硕士电子版论文
保密级别 内部 学位级别 法律硕士 论文提交日期：2002年4月
论文答辩日期：2002年5月
论文中文题名：企业破产若干法律问题研究 论文英文题名：Study of Legal Issues on
Corporate Bankrupt
作者及所在单位：张晶 吉林大学法学院
指导教师及所在单位：徐卫东 吉林大学法学院教授 分类标识：DF411.92
中文主题标识：企业 破产 研究
英文主题标识：Enterprise Bankrupt Study 中文文摘
英文文摘
总页数：53页
开本无图表
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目 录
提 要…………………………………………………………１ 前 言…………………………………………………………２ 第一部分 企业破产概述………………………………………３
一、“破产”一词的法律含义……………………………３
二、企业破产与企业兼并的联系…………………………４
三、企业破产客观必然性…………………………………５
四、企业破产的作用………………………………………６
五、我国企业破产的特点及其立法现状…………………１０ 第二部分 企业破产中存在的问题及成因………………１５
一、现行《破产法》内容不健全…………………………１５
二、债务人以企业改制重整“逃债”为目的申请破产…１８
三、企业破产过程中债权人的权益得不到充分保护……２０
四、企业破产财产管理不规范……………………………２２
五、企业改制混乱…………………………………………２４
六、企业破产实践中存在的法律问题……………………２７ 第三部分 解决企业破产中存在问题的法律对策…………２９
一、尽快制定一部完善的破产法典………………………２９
二、严格审查企业的破产条件及资格……………………３２
三、加强对破产过程中债权人合法权益保护的对策…３４
四、现代企业制度的建立与破产制度的完善…………３５
五、企业破产过程要加大透明度………………………３８
六、加重企业破产责任人的责任…………………………３８ 结 论………………………………………………………４０ 注 释………………………………………………………４１ 参考文献………………………………………………………４２ 论文摘要（中文）………………………………………………１ 论文摘要（英文）………………………………………………１ 后 记
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前 言
企业破产在企业管理中被认为是企业死亡。企业破产这一现象在中国的发展是举步维艰的。而西方发达国家是司空见惯，西方发达国家的企业破产率一般为百分之一，而在中国还不到万分之一，如果说中国的企业效益好，从而造就破产率低于西方的企业，那么也是正常的、自然的。中国的企业尤其是国有企业效益低下，而破产率却远低于西方企业，其原因是多方面的，主要是，在我国相当一段时期，实行计划经济，企业不分好坏，均吃大锅饭，随着改革开放，社会主义市场经济体制中的公平竞争、优胜劣汰的自然而又必然的结果，可以肯定的说，在将来时期，特别是改革开放在市场经济的趋使下，经济主体的多元化，以及现代化企业制度的建立和逐步完善，我国将来一定有越来越多的公司企业，被宣告破产，这些都根源于为价值规律服务的市场经济的竞争机制“优胜劣汰”，从这个意义上来说，破产既是企业的终结，又是经济资源得以重生的开始，是企业摆脱困境，再造辉煌中的一个环节，因此要正确树立破产观。
目前，我国正处于社会主义市场经济初期阶段，由于立法的不完善，与企业破产相配套的法规不健全，实践中就出现了“假破产、真逃债”、利用企业改制重整使国有资产大量流失等等问题，因此，本文着重从我国企业破产中存在的问题，找出其原因，并加以分析，力图寻求解决这些问题的法律对策，已利于建立和完善我国的企业破产制度，促进我国社会主义市场经济的健康有序发展。企业要树立危机意识，增强不断变革的前进动力，从而延长企业寿命。
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第一部分 企业破产概述
一、“破产”一词的法律含义
破产是指债务人不能清偿债务的事实状态。我国古代汉语释义为“倾家荡产”，拉丁语Ｆａｌｌ ｔｕｘ释义为事业失败，就是指的这种状态。债务人不能清偿债务的事实状态，称为事实上的破产。它有多种表现形式，但主要可以概括为两类：一类是指债务人丧失了继续经营事业的财产承受能力，例如，债务人的财产不足以清偿债务，或者债务人的信用不足以担保清偿债务；另一类是指债务人发生了债务清偿不能的财务危机，例如债务人由于支付手段的欠缺而难以清偿到期债务。有这两类情形存在时，我们可以说债务人“破产”了。
但是，在法律上所使用的“破产”一词，则有其特定的概念范围。破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后的债务人的身份地位受限制的法律状态。与此相关联，则产生了与破产不可分离的术语，主要可以概括为四个方面：其一，用于表明债务人不能清偿债务的事实状态，例如，法律上所称破产原因；其二，说明债务人的财产应受法定偿债程序的分配，例如，法律上所称破产程序或破产还债程序；其三，概括债务人的身份地位受法定偿债程序的限制，例如，破产人、破产财产；其四，用于反映普通法律制度在破产程序中的变通适用，法律上又有破产债权、破产取回权、破产抵销权、破产无效行为。同时正如有的学者所提出的破产仍是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时，为解决此种困难状态，利用法律上的方法强制将全部财 4
产以一定程序为变价及公平分配，使全部债权人满足其债权为目的一般执行程序。
二、企业破产与企业兼并的联系
（一）企业破产（Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ）一词源于拉丁语，意思为“失败”，但“失败”并不能与“破产”划等号，法律意义上的破产有严格的界定，是指在债务人不能清偿到期债务并提出破产申请后，由法院作出破产宣告，并由依法组成的破产清算人对债务人财产进行清理、分配或和解的行为。这里边所说的“不能清偿到期债务”的含义：一是债务人出现“资不抵债”的状态；二是债务人没有其他替代办法偿还债务；三是对于全部到期的债务都不能清偿；四是不能清偿的债务不仅限于金钱债务也包括实物债务。
根据破产的概念，破产的主体不仅可以是法人（社团法人、财团法人）、非法人经济组织，而且还包括商自然人，但本文涉及的只是企业法人的破产，不涉及其他主体。
企业破产是由于多方面因素，致使企业出现资不抵债不能清偿到期债务的状态，由法院做出的某种宣告，并依法对其财产进行清理分配或和解的行为。企业破产是企业死亡的重要形式，但不是唯一方式，企业死亡有多种方式，比如，因接管、兼并或因企业违反法律，法规被责令撤销。主管部门依照法律，法规的规定决定解散企业，企业经济使命终结后自然解体等。
（二）企业兼并与企业破产有着紧密的联系，两者都是企业资产重组的重要方式。兼并企业的兼并对象既可能是经营绩效好的企业，也可能是经营绩效差的企业。某些经营绩效差，甚至达到破产条件的企业由于企业形象受到严重损害，资产的市 5［１］
场价值大打折扣，因此，对某此兼并企业更具吸引力。
三、企业破产的客观必然性
企业破产是社会主义市场经济条件下的必然现象，企业破产具有客观必然性。可以从以下方面理解这一问题。
（一）资源配置关系包含了破产机制。
市场经济是以市场为主要配置资源手段的经济形式。市场配置资源，就大大缩小了企业再生产方面的自主性。不是企业想生产什么就生产什么，想生产多少就生产多少，而市场需要什么，企业就生产什么。市场在质和量两个方面需要企业生产合格的产品，企业通过市场交换才能实现其产品的价值。解决这一矛盾的办法，就是淘汰那些质和量不符合市场需要的产品（或资源），以此来求得市场对资源的支配地位。
（二）市场运行过程包含了破产机制。
市场经济的运行过程自始至终是一个充满竞争的过程。由于市场在配置资源的过程中处于绝对支配地位，各个企业为了能够取得市场对其所拥有的资源的认可便竞相竞争。在这一过程中，总会有个别的落伍者被淘汰掉，于是就出现了两个方面的后果：一是有一部分生产者破产，却使大部分生产者警觉；二是有一部分劳动者失业，使大部分劳动者有危机感。整个市场经济的运行过程就是不断地出现这两个后果的过程。虽然破产的后果发生在少数企业身上，但却使每个参与市场经济运行的企业共同面临风险。靠不停地鞭挞落伍者来促进社会经济的发展，靠牺牲，损失落伍者的利益，换取更大更多的社会生产力的进步，这是市场经济运行的机制之一。
（三）企业产权形式包含了破产机制。
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在市场经济和现代企业制度条件下，企业是以相对独立的产权主体身份参与市场竞争，由于产权是相对独立的，市场竞争的风险就是这些产权主体的风险，是这些主体所拥有的财产的风险，因此，为了避免本企业财产受到损失，企业产权主体要从两个方面提出要求：在经营管理方面，企业中是不断地增强自身的生产能力，提高企业生产效益，以避免本企业陷入破产境地；在维护企业财产权益方面，当本企业处于债权人地位时，就坚决要求那些资不抵债的企业破产还债以减少给本企业带来更大的损失。在产权主体看来，本企业产权的效益和市场经济条件下竞争所获得利益是一致的。站在竞争胜利者的角度，经营管理中资不抵债的企业是应该破产的。如果让竞争中失败的企业和竞争中胜利的企业在市场经济中受到同等待遇，即成败与否都能生存，不仅失去了市场经济促进提高效率的作用，而且侵害了大多数生产权主体的意志和利益，影响了效益好的企业的积极性。
四、企业破产的作用
企业破产的作用在于：对政府和主管部门来说，能把握对企业破产的宏观调控力度，尽量避免负面效果的出现；对于企业来说，也不要一到破产界限就申请破产，应充分利用和解整顿制度及重整制度，使企业达到起死回生的目的。具体地说，企业破产的作用有以下二方面：
（一）企业破产的积极作用。
企业破产的积极作用主要有：
１、有效保障债权人、债务人的合法经济权益。在经济运行过程中，企业间的经济往来加快特别是随着市场的开拓和横 7
向经济联系的密切，企业间的债务链条有不断加大和延长的趋势，在企业间交织组成的债权债务的关系中，一家企业不能清偿债务，就会造成众多企业间拖欠，我国前一阶段提出清理“三角债”正是这种情况的现实表现。怎样采取有效措施才能最大限度地保障债权人和债务人的合法经济权益，减少社会经济振荡。企业破产机制便是一种有效的补偿方式，对于债权人来说，通过破产清偿，可使其债权得到法律上事实上的保障，确保其债务不被无限有期的拖欠，从而避免对其他债务的拖欠，即通过企业破产形成一种依法清偿的有效机制。对于债务人来说通过破产偿债机制，可使其债务责任由无限化为有限，使得债务人获得一定的解脱，也使得第二、第三债务人不在有继续拖欠的借口，防止债务链条危机进一步恶化。破产机制可能强化企业及整个社会的债务清偿意识，恢复“欠债还钱”的社会理念，弱化拖欠成风的不正当情况。实际上是运用法律手段从根本上解决债务链条危机的有效途径。
２、为经济资源重新合理配制和产业结构调整提供条件。资源配置和产业结构是在一定的历史、政治，经济条件建立和发展起来的，但要想资源配置合理和产业结构符合客观经济规律，那么就要随着其产生的条件的变化而变化，就要随变化中的宏观微观经济需要作适时适度的调整。在社会主义市场经济运行中，由于历史和现实各种因素的限制，使得资源不能轻易流动，各种生产要素转移困难，供给机制缺乏强制性，给资源重新配置和产业结构调整带来困难。因此，为了使资源顺利转移，生产要素顺利组合，供给机制更富有弹性，产业结构有效调整，可运用企业破产机制，以少数企业的破产为转机或必要 8
代价，顺利实现上述目标，即以必要的破产损失，推动调整和配置的巨大转移，特别是近年来许多企业处于停产或者半停产状态下，更应运用破产机制释放能量，高速结构以起动市场，振兴经济。
３、有利于健全民主管理制度。在企业思想政治工作中，我们反复强调职工要树立主人翁意识，发扬主人翁精神，有些职工并不以为自己是企业的主人。根本原因是主人翁的意识未建立在实际责任权利的基础上。企业破产制度的实行，正是把企业职工的权利和责任紧密地结合起来，从而使职工以主人翁的姿态维护自己应有的民主管理权利。
（１）企业按照市场竞争法则优胜劣汰对企业和职工来说都是外在的压力，促使职工更加关心企业的命运。企业经营得好，全体职工的收入就会提高；企业经营亏损，职工收入便受到影响；企业破产倒闭，职工便失去一次同生产资料相结合的机会。在这种条件下，职工对企业命运就非关心不可，对于企业各项活动就非积极参与不可。
（２）企业破产制度的实行，还将促使企业职工更加关心厂长、经理的人选，这也有利于企业民主管理制度的健全和完善。
经济体制改革以前，对于谁当厂长的问题，一般工人觉得与已无关，不管谁当厂长，也是照样吃饭干活，何必操那份闲心呢？“大锅饭”的体制，使职工民主意识十分淡漠。经济体制改革以后，这种麻木状况已经开始发生变化，职工都希望能干的人当厂长。
实行企业破产制度后，职工对厂长、经理的要求就更高了， 9
因为不称职的厂长、经理会使他们丢掉饭碗。这就促使职工认真行使对厂长、经理的监督权、罢免权或选举权。这样，那种滥发钱物，在任期届满之前施小恩小惠，留隐患祸根，把企业引向垮台边缘的厂长将不会受到职工的欢迎。而目光远大，注重技术发行和强化管理，使企业在竞争中立于不败之地的厂长、经理则为职工所青睐。
（二）企业破产的消极作用。
目前，在我国加之企业破产法规及配套制度还不够完善，政府对国有企业的破产慎之又慎，基此，企业破产表现为对社会稳定和债权人利益的损害有着一定的影响，考虑到企业破产可能带来的以下负面效应：
１、大量企业破产会出现大批失业人员，将影响社会稳定。在我国国有企业劳动力剩余的状况十分突出。根据劳动部信息中心统计，目前国有企业职工总数为１．０８亿人，其中富余职工约１５００万人，（隐性闲置约１５００万人）占全部职工总数的２８％左右，在这种情况下，破产企业的职工要在国有企业中重新就业就比较困难。没有找到合适岗位工作的下岗职工就有可能聚集起来发泄不满情绪，甚至肆意闹事，破坏社会秩序的稳定，这就要求掌握好对企业破产的宏观调控力度。若企业破产实施速度太快，而对失业人员的保障制度又未建立起来，在较短时间内把大量失业人员推向就业市场，极有可能影响社会经济活动的正常秩序，危害社会经济发展的稳定环境。
２、企业破产作为企业最大债权银行蒙受巨大损失。目前国有企业的资 产负债的８０％来自银行，而国有企业至少有三分之一以上处于亏损状态，其中大部分已经资不抵债，如果这些 10 ［２］
企业都破产，银行将蒙受巨大的损失，影响到银行的信用健康发展。如：１９９４年，湖北省黄石市自行车总厂宣告破产，截止破产时止，该厂拥有资产１０００万元，但负债却高达３０００多万元，在清偿债务中，黄石市工商银行作为第二债权清偿人，本应收回贷款本息近１６００万元，但仅得到３００多万元的清偿，损失率达８１％。
这样的例子很多，有多少信贷资金在企业破产中流失，虽未有具体统计，但可以断定将是一个令人怵目惊心的数字。当然，导致企业破产的因素是多方面的，经过经营环境的改善，全体干部职工的努力是可以起死回生的，只需银行加以扶持，使企业逐渐有了偿债能力，从而减少银行损失。即使在西方发达国家，也不是每个达到破产界限的企业都要宣告破产，而是有一个过渡性的措施——公司重整制度。
五、我国企业破产的特点及其立法现状
《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称企业破产法）自１９８８年生效以来，虽经历了风风雨雨，但企业破产实践在各地基本没有停息过，从一个侧面说明了企业破产及破产法的生命力。
（一）我国企业破产的特点。
我国的企业破产实践具体有以下特点：
１、在破产企业中，国有企业破产的数量呈上升趋势。据有关部门统计，１９９３年人民法院受理国有企业破产案件２６９件，比１９９２年上升５８％，其中资产在千万元以上国有企业１６家，资产上亿元国有企业３家，职工上千人的国有企业１５家，最高的达７０００多人。不仅已破产的国有企业数量呈现上升趋势， 11 ［３］
而且涉及职工人数比重大。某省到１９９４年底，破产企业８１家，涉及职工１６２９７人，其中国有企业有１４０００人，占８６％。重庆市已破产企业７家，虽只有一户国有企业，但涉及职工人数近３０００人。但是近年来破产企业的所有制形式的比例也在发生变化，非国有企业破产的数量在增多，其中包括集体企业和股分制公司。据统计，吉林省２０００年受理破产案件６０４件，其中国有企业２４３件，非国有企业３６１件，非国有企业破产比例首次超过国有企业。
２、债务人申请破产的居首。根据《企业破产法》规定，债权人债务人都可以提出破产申请。但从各地的情况看，现已破产的企业，几乎都是债务人提出申请。特别是近几年来据统计某某省法院系统受理的１１５４件破产案件总数中，债权人申请破产的不到２％。由于多数企业债权人对债务能否清偿的关切度不是很高，加之破产企业的清偿率比较低，企业债权人不愿主动申请债务人破产，而作为破产企业最大的债权人银行宁可挂帐损失，也不愿承担破产风险，这就从主客观两方面减少了债权人申请破产的可能性，这也与世界各国的破产惯例比较一致。从美国历史上看自愿破产（即债务人提出破产申请）的比例一直很高，如“１９４０占９６．２％，１９５０年占９４．９％，１９６０年占９８．６％，１９７０年占９９．３％，１９８０年占９９．７％。这同样说明美国破产制度对债务人保护程度比较大”。
３、政府行为色彩浓厚。企业破产本应依法进行，但在目前我国有关破产的法律法规不健全，各项制度不配套，尤其是社会保障体系尚未形成情况下，完全依法实施破产几乎无法操作，因此各地在进行破产中，依法处理同时，都采取了一些行 12 ［５］［４］
政措施。如企业在宣告破产前，就由政府出面选择一个兼并或收购的主体，在人员安置，资金等重大问题的解决上也要依靠政府，称之为“政府走实体，法院走程序”从而使破产工作形成了比较浓厚的政府行为。比如某某市规定以职工妥善安置作为进入破产程序的先决条件，即一是找好下家（即接受单位）再破产；二是破产企业职工要全员安置；三是法律手段和行政手段相结合。
（二）我国企业破产的立法现状。
我国企业破产的立法伴随着社会主义计划经济、社会主义有计划商品经济体制到社会主义市场经济体制改革，经历一个从无到有，从不完善到逐步完善的一个历程。为了适用社会主义的有计划商品经济发展和经济体制改革的需要，于１９８６年１２月２日第六届全国人民代表大会第１８次会议通过了《企业破产法》，这部法律只适用于全民所有制企业，而且是自《全民所有制工业企业法》实施满３个月之日起施行，也就是说是１９８８年才生效。但由于司法实践中企业破产法原则性比较强，破产案件审理中操作困难，所以最高院于１９９１年１１月７日作出了《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》的司法解释。由于市场经济的确立，市场主体多元化《企业破产法》的适用范围狭窄。１９９１年４月９日第七届全国人民代表大会常务委员会第４次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）规定了企业法人破产还债程序，将破产的主体扩大到不是全民所有制工业企业的企业法人，企业的破产适用《民事诉讼法》，而全民所有制企业的破产还债程序，仍适用《企业破产法》之规定。而不是法 13
人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙的破产仍没有相关的法律规定，１９９２年７月１４日最高法院审判委员 会第５２８次会议通过的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》对企业法人破产还债程序作了司法解释，对人民法院审理的破产案件，除适用《民事诉讼法》第十九条的规定外，并可参照《企业破产法》的规定。１９９４年１０月２５日，国务院以国发（１９９４）５９号文件发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》对上海等１８个城市在企业优化资本结构试点工作的开展，建立和完善企业优胜劣汰机制，指导和规范这些城市试行国有企业破产工作等方面的有关问题作出了具体规定。１９９７年３月２日国务院以国发（１９９７）１０号文件发布了《关于若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，补充通知将国务院确立的企业优先资本结构的试点城市扩大到１１１个，并将国有企业兼并破产和职工再就业的有关问题作了详尽的规定。除此之外，１９９６年７月２５日国家经贸委会同中国人民银行，以国经贸企（１９９６）４９２号文件下发了《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》。另外，各省、市及经济特区也根据本地实际情况制定了相关的条例、办法等，如广东省在１９９３年５月１４日制定了《广东省公司破产条例》，深圳市１９９３年１２月１８日制定了《深圳经济特区股份有限公司条例》、《深圳经济特区有限责任公司条例》对企业破产作了具体的规定。上海市１９９４年出台了《上海城镇职工养老保险暂行办法》，《上海三资企业养老保险暂行办法》、１９９５年出台了《失业保险办法》。武汉市也制定了与破产有关的地方性规章政策，武汉市政府办公厅１９９４年 14
１８８号文件《关于企业破产后职工生活和再就业等有关问题的通知》，１９９４年武汉市政府制定《武汉市城镇国有土地使用权出让及转让实施办法》、《武汉市房地产抵押管理工作程序规定》，１９９５年１月由市政府办公厅发布体改委拟定的《武汉市国有企业破产实施意见》，武汉市中级人民法院与体改委１９９５年５月１５日制定的《关于受理企业破产案件有关问题的通知》，１９９５年２月市政府发布的《武汉市城镇企业职工养老保险实施办法（试行）》与《武汉市城镇企业职工养老保险费征收暂行规定》等。
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第二部分 企业破产中存在的
法律与实践问题及成因
企业破产这一市场经济发展的必然产物。不管人们是否愿意接受它，它已作为一个现实存在物堂而皇之地走进了我们的生活。１９９２年１１月３日，重庆针织总厂厂长罗素明在破产裁定书上痛苦地签上自己的名字，诞生了中国最大的一起国有企业破产案。然而到目前为止，在古老的中华大地上，破产仍是一个沉重的话题，从我国企业破产情况看，法律滞后，破产当事人及法院在适用法律方面难以适从，存在以下问题。
一、现行《企业破产法》内容不健全
（一）在破产申请方面，现行《企业破产法》没有规定企业申请破产的具体标准，只要是经营不善、不能偿债，债务人就可以申请破产，经营失败的后果则由债权人来承担。而且实践中企业亏损的原因是多方面的，经营管理不善是其中一个重要的因素，严重型亏损是否出于经营原因很不好认定，有时候政府干预经营、决策失误，客观上的表现就是企业经营困难。就破产申请的主体而言，破产法规定债务人可以提出破产申请，但需经上级主管部门同意。如果上级主管部门不同意企业破产，企业亏损加剧，由此给债权人造成的损害却是无人负责。尽管破产法也规定了债权人可以申请宣告债务人破产还债，但缺乏保障债权人实现这种权利的机制，债权人也就无法真正实 16
现这一权利。因为债权人很难真实了解债务人的经营状态，企业除注册资金公开外，其生产经营状况、盈亏状况处于保密状态，是否严重亏损，债务人一般不会向债权人提供真实的经营状况，使得债权人特别是异地债权人无法掌握债务企业情况，从而无法及时申请宣告债务人破产还债。往往是债务人财产所剩无几，或已被转移殆尽时，才进入破产程序，这就使债权人的权益不能及时得到保障。
（二）在具体制度方面，试点与非试点城市企业破产的政策之间，政策、规章及与法律的规定之间也存在一定的冲突。如破产主体适用法律问题，《企业破产法》规定主体为国有企业，而有关政策把适用主体又分为国有工业企业和内外贸易企业，《民事诉讼法》的破产程序则适用于国有企业以外的全部企业法人、范围、称谓不统一，具体操作上常令人感到无所适从。
（三）在破产清算方面，破产法规定破产企业被宣告破产后１５日内成立清算组，那么宣告破产前的企业财产审查、清算工作由谁来做？有关破产法规规定破产清算人员的组成由法院从企业上级主管部门、财政、审计、工商行政管理、税务、物价等部门及有关专业人员中指定组成。没有债权人代表参与清算，使债权人对清算情况缺乏全面客观的了解，对破产财产究竟有多少心中无数，在破产财产处理中难免受限制。因清算工作与清算组成员所在部门利益没什么联系，因而许多成员显得并不关心，事实上造成企业主管部门一家说了算的状况。企业主管部门在利益驱动下，对破产企业、部门、地方利益考虑较多，在清理、估价、提出财产处理和分配方案等方面难以公 17
平、公正，债权人权益得不到应有的保证。
（四）在破产财产分配方面，破产法规定了分配顺序，但有关标准不明确，给一些人侵害债权人权益提供了可乘之机。一些地方破产费用提取标准混乱，费用提取过多，使可供分配的破产财产减少，损害了债权人的利益；有的企业破产清算组、评估机构等在破产清理中高收费、乱花费，企业微薄的变现收入消失在清理过程中，致使本已不高的清偿率更为降低，在有的破产案件中，将企业离退休职工将来可能支付的全部退休金和福利列入第一顺序优先清偿，而且数额、比例之大十分不合理，使可供分配的财产所剩无几，债权人损失严重。
（五）法律关于破产违法责任的规定弊端较多。除构成犯罪外，破产法对破产企业的法定代表人和直接责任人员只给予行政处分的制裁显然太轻。同时，因为没有相应的经济责任，使债权人的损失得不到赔偿。此外，该法虽规定了对于严重违法行为给予刑事制裁，但“破产犯罪”不同于一般犯罪，对破产犯罪的行为、罪名、量刑尚未作出明确、具体的规定，这就使法律对于故意转移、隐匿的严惩违法行为打击不力，这也是目前债务人逃避债务、普遍存在的一个重要原因。
（六）相关配套制度不健全。破产制度的规范动作需要良好的法律环境，而目前一些与之密切相关的制度尚不健全，使其在操作过程中容易出现种种问题。一是尚未形成规范、公开的产权交易、财产拍卖市场，破产财产的变卖、转让困难，秩序混乱，价格难以体现价值，使债权人的利益在破产企业有效财产的处理中损失加重。破产企业有效资产中主要以固定资产和土地为主，评估变卖这部分资产直接影响到债权人的受偿 18
率。对固定资产和土地的评估变卖，往往是由政府撮合成交，交易行为随意性大，难以实现价格的市场化。由于寻找购买方大都是个体行为，没有经过多家竞价拍卖，致使破产资产价值难以得到较为准确的体现，有的低价处理破产财产，变相抽逃资金；也有地方故意高估资产价值，致使资产变现处理难以进行，债权人受偿不能到位。二是社会保障体系不完善。在旧的经济体制下，企业既担负生产经营任务，又承担社会保障责任，企业对职工的“统包”和职工对企业的依赖，在短期内难以消除。企业破产后，其实体虽已消亡，但其承担的非经济的社会保障任务却需转嫁。在破产案件处理中，职工安置是一个敏感而复杂的工作，稍有不慎就易引发社会问题。由于我国社会保障系统不健全，许多地方政府无力解决这个问题，只能从破产财产中额外拨出一部分来安置职工，它实际上等于用债权人的钱负担了破产企业的职工安置。为求得一个“安定”的社会局面，许多破产企业都是以低价寻求一个企业整体收购，但这种做法在损害债权人利益的同时，也无法达到优胜劣汰、优化资本结构这一企业破产制度的目的。
二、债务人以企业改制重组“逃债”为目的申请破产 党的十五大报告提出“把国有企业的改组、改造加强管理结合起来”，“对国有企业实施战略性改组”。为实现这一战略目标，全国各地企业改制重组，已取得初步成效，但也逐渐暴露一些问题，往往成为一些企业逃债的借口，极大的损害了债权人的合法权益。同时使企业故意逃避债务，并且导致国有资产大量流失，这种借重组或破产逃债的动机不仅是不正当的，而且是应当予以制止的。
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（一）“假破产、真逃债”。
破产制度是为了清理不能清偿到期债务的债务人的财产，通过破产程序使得债权人获得公平清偿的法律制度。破产法这部保障债权人利益的法律，有时却成了一些企业侵害债权人合法利益的“工具”。例如，在重庆针织总厂破产案中，重庆针织总厂拖欠中国东方租赁公司融资租赁设备的租金１．９５亿日元，一、二审法院均判决重庆针织总厂付租金和利息。但是，二审判决作出以后，重庆针织总厂即向重庆市中级人民法院申请破产，重庆针织总厂被宣告破产后东方租赁公司共损失２．７５亿日元。巧合的是，就在重庆针织总厂向法院提出破产申请的前六天，重庆市出现一家“重庆海外实业总公司”，该总公司注册资本为１６８７万元，却愿出资４０００万元购买重庆针织总厂。清算组则未经债权人会议授权或同意，就与海外实业总公司签订破产财产买卖协议书，原重庆针织总厂改换门庭继续开工，债务却全部解除。
（二）控股公司虚设公司逃避债务。
控股公司设立子公司时，资本不实，或在设立子公司后抽逃资金，然后以子公司名义向银行与第三人交易。待债权人行使求偿权利时，才知子公司一无所有，此时债权人无法对幕后的控股公司追偿而束手无策，幕后的控股公司则中饱私囊逍遥法外。
（三）控股公司制造“破产”逃避债务。
由于许多控股公司与子公司存在行业上的依存关系，控股公司或以高价出售原材料、低价购买产品的方式，或抢占子公司利润前景较好的项目，掠夺子公司的利润。控股公司将子公 20
司的资金、利润转移之后，将控股公司的自身债务或公司集团其他关系企业的债务卸在子公司身上，命令子公司申请破产，逃避债务。在公司破产时，债权人只能望新公司之财产而兴叹。
三、企业破产过程中债权人权益得不到充分保护
《企业破产法》的基本原则是既保护债权人也保护债务人的利益，其中更重视保护债权人的利益。而实践中由于种种原因，债权人权益被侵犯的不正常情形屡有发生。
（一）主要表现在以下几个方面：
１、债权人申请宣告债务人破产的权利难以行使。据调查，大多数破产案件由债务人提出，使企业破产由债权人申请的不到１０％，其他全是由有关政府、主管部门同企业领导直接向法院提出破产申请的。由于对债务人的经营情况难以全面了解，《企业破产法》对资不抵债企业破产的时间界限也未规定，即对企业负债多少或不能清偿到期债务多少等应强制其破产没有作出规定，这就使已破产边缘的企业在债权人因客观情况不能提出破产申请，债务企业又没有申请破产义务的情况下，企业的财产状况持续恶化，使债权人遭受不应有的扩大了损失。
２、债权人在破产案件审理中的合法权利难以落实。依照《企业破产法》《民事诉讼法》中破产还债程序的规定，债权人会议的职权是“讨论和通过破产的处理和分配方案”。然而在目前的很多案例中，包括银行在内的债权人在财产处理和分配方案上均没有表决权。清算组和法院确定什么方案，就实施什么方案，在没有得到债权人会议通过的情况下，法院便裁定予以执行，债权人的意志和利益不能很好地得到体现和保证。
３、债权人的抵押、担保物优先受偿权受到侵害，许多地 21
方有意制造抵押权人之合法有效抵押为无效抵押的假象，剥夺银行等有效抵押权人的优先受偿权，强行宣布抵押财产并入破产财产，使抵押权人只同一般债权人那样享有同等的受偿权，因此造成额外损失。
４、在破产案件执行中，破产财产分配方案执行困难，债权人受偿财产得不到保障，债权人赢了官司输了钱的情况屡见不鲜。据调查，在破产案件中，半数破产企业的清偿率为０，清偿率最高的只有３０％左右，其余清偿率均在７％－１５％之间。由于破产企业往往是财务状况恶化到极点才进入破产程序，破产财产极少。而且许多破产企业财务管理混乱，会计账目与实际脱节，清算难度比较大；再者，企业要债难是普遍现象，破产企业债权也很难兑现，债权难以全部收回，财产难以及时到帐、准确评估，实践中往往又不能因一两笔债务尚未收回就停止破产程序的进行，其结果是直接导致债权人受偿率降低。
（二）企业破产过程中债权人权益屡遭侵害的原因。
政企不分，地方保护主义严重。我国有较长期的政企不分的历史，至今旧体制形成的诸多利益关系尚未理顺。一是政府与企业的责任没有分清。二是长期政企不分，使银行成为企业资金的主要供应者，同时又是企业最大的债权人。三是市场经济条件下，国有资产的收益由中央和地方共享，但职工都在地方，故在社会保障体制不健全的情况下，企业一旦破产，国家不会直接拿钱安置职工，法院在这方面也无能为力，而地方却要负责职工的安置、分流、培训，所以怎样减少这方面的压力是地方政府首先要考虑的问题。这样做，最终不是破债务人的产，而将是破债权人的产、破银行的产、破老百姓的产，损害 22
的是国家的整体利益。
（三）债权人会议的法律性质的确认。国外破产法理论主要观点是，债权人会议是破产债权人团体机关。债权人会议确认债权与其表决制度相冲突。债权人会议是破产案件处理过程中集中体现债权人意志的临时组织形式。我国台湾地区破产法理论主张监察人是债权人会议的代表机关。
四、企业破产财产管理不规范
为了进一步深刻理解这一问题，有必要首先了解破产财产的含义。
（一）破产财产的含义及范围。破产财产（ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐｒｏｐｏｅｒｔｙ），是指依照破产法的规定宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产及财产权利。它是破产宣告和继续进行破产程序的基础，是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保证。根据我国现行的《企业破产法》及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见，企业破产财产构成范围主要包括以下几种：
１、破产宣告时破产企业所有的和经营管理的财产，它包括有形财产和无形财产。有形财产具体说主要指厂房、设备、资金等；无形财产主要指知识产权方面的财产。主要包括以下几项：固定资产；流动资金；专项基金；无形资产。在《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中规定：企业依法取得的土地使用权，可以依法转让，在用于安置破产企业职工后，剩余部分可以计入破产财产范围，可见破产企业享有的土地河流、矿产等自然资源的使用权，可以纳入破 23 ［８］［７］［６］
产财产范围。另外，破产企业拥有其他企业的股份也应做为破产财产。
２、破产宣告后至破产程序终结前破产企业取得的财产。它主要包括以下几方面：因破产企业的债务人清偿债务而取得的财产；因外单位或个人继续履行合同，破产企业取得的财产；由破产财产所产生的孳息；破产宣告前向他人投资的股份额可购买债券、股票等在破产宣告后，根据投资份额所分配的所有投资净利润或者债券利息、股息等收入、都是破产财产。破产企业继续营业而取得收益，因其他原因而合法取得的财产，如接受赠与、遗赠而取得的财产；破产企业因实施《企业破产法》第３５条规定的无效行为，被人民法院追回的财产并入破产财产。
（二）破产财产管理人的作用。
企业一旦被法院裁定宣告破产，即更新换代对其财产的管理处分权，如果没有专门的机构来保管，破产企业的财产就可能因各种原因而损毁灭失。另外在破产宣告后，需要对破产财产进行清理、估价、处理和分配，因此也需要有一个专门的机构，即破产财产管理人来负责对其管理。可见，在对破产财产的管理方面，破产财产管理人具有十分重要的作用。
（三）破产财产的管理机制。
我国目前的《企业破产法》和《民事诉讼法》规定的破产财产的管理人是“清算组”，其成员由人民法院指定，主要包括上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理部门、计委、审计、税收、物价、劳动、人事部门的工作人员。但由于对债务人的财产管理机制缺乏具体规定，使得债务人的财产名誉上 24
由“清算组”接收管理而实际上在破产程序中，债务人仍然享有对其财产的管理和处分权，从而严重损害了债权人的团体受偿利益。破产程序开始后，债务对破产企业财产仍实施有效控制，不符合我国制定破产法的目的。另外，我国现行《企业破产法》实行破产程序受理开始主义，但没有建立完整的财产管理机制，只规定了破产宣告后的破产财产管理人制度。没有规定人民法院受理破产案件开始至宣告破产这一段的债务人财产的临时管理人，不利于对债务人的财产实施监督和管理不能有效地维护债权人的团体利益，应予修改。我国新的破产法草案对此已作出相应规定。
五、企业改制混乱
（一）企业改制不规范的表现
企业改制的不规范、不合法在企业产权出售和股份制改造中表现的尤为明显，且带有普遍性。首先，应看到，企业、政府、主管部门对企业改制的意义理解不同，对改制的要求和具体操作办法把握不一，造成企业产权制度改革具体实施的随意性较大，规范化程度不高。其主要的表现有：
１、清产、核资、审计不规范，财产审计只限于账面审计，不作核查，更不与往来单位进行账面核对，致使一少数企业的负责人将应收款不入账，或者虚报吊滞帐、亏损帐，虚报成本、废品，做成账面亏损，审计时却核查不出，漏审部分资产和债权。
２、资产的评估不规范。有些评估机构不能认真执行评估法规。企业为了自身的利益以及政府部门的干预，高值低估的现象比较普遍，而且有时对企业进行资产评估时只评估企业固 25
定资产和机器、设备、土地资产不进行评估，损害了债权人利益。
３、企业资产的转让、拍卖不规范。企业产权转让没有真正引入竞争机制，协商转让的多，公开拍卖的少，少数企业由领导与购买者私下成交后补办手续，拍卖也往往达不到公开、公平、公正的要求，而由企业的主管部门主持，程序、手续均不符合规范的要求。
４、工商登记管理不规范。有的工商企业实际上已被注销，但为了改制要求工商局重新办理企业年检手续，使本已不存在的企业又变成存在的企业。有的企业改制后，不及时到工商部门输登记手续，也未办理原企业的注销手续，使该企业的工商档案仍保留原企业法人时的档案，严重违反了国务院《企业法人登记管理条例》的有关规定。一旦发生其他纠纷，就会造成难以挽回的损失。在企业债权、债务转移、拍卖金的回收、职工的安置、股权设置、法律手续等各个环节都存在很多不规范之处，有些地方还存在强迫或变相强迫职工入股的现象。以上种种改制行为的不规范，造成的最直接后果是，国有资产的大量流失。这一切，都是与企业产权制度改革的目的背道而驰。有的企业破产不停产，换块牌子再生产，破产时整体协议转让，安置费与资产相抵，接收单位无偿接收后换块牌子，干净地逃避了债务。有的企业把债权、债务挂在所谓的留守处，由这样一个无法人资格，又无清偿能力的部门对外处理债务，造成债务悬空。还有一些企业任意分割财产，未经债权人同意违法转移债权债务，或只将银行和本地的债务随资产转移，将外地债务空挂，大搞地方保护主义，严重侵害外地债权人的合法权益。 26
这些行为从根本上违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）所规定的诚实信用原则，恶意损害债权人的合法权益，具有较大的危害性和违法性，最终造成把大量的债务挂到政府主管部门，成为各级政府无法摆脱的包袱，严重影响政府职能的正常发挥。另一方面，虽然满足了眼前的局部利益，甩掉了外地债权人的债务，会造成严重的商业信用危机，进而将较长时间内会处于不稳定的经济状态，影响本地企业的正常发展。更应看到的是，大量把银行的债权甩掉，使银行的风险加大，国有资产的流失增大，会造成整个社会共同风险、国民经济的发展受到严惩影响，最终吃亏的是每一个社会的成员。
（二）企业改制不规范的原因。
笔者认为：一方面法院的管理体制适用不了经济社会发展的需要。从某种意义上讲，某地的法院变相地成为某地行政部门的一个部门，从人、财、物的管理模式下不能摆脱地方政府的控制。另一方面，我国现行的《企业破产法》和国务院的企业改制政策与严重负债，且达到破产境界的职工安置发生严重的冲突。如《企业破产法》第四条规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他的重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。而国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（１９９７年３月２日国发［１９９７］１０号）中规定，非试点城市和地区的国有企业破产，只能按照《破产法》的规定实施，即破产企业财产处置所得，必须用于按比例清偿债务。根据上述法律政策规定，破产企业的职工在企业破产财产中，根本得不到安置，只能靠政府想办法负责安置，从而导致整个破产程 27
序无法律程序，造成混乱，虽然勉强安置了企业职工，但于法律政策相违背。造成正常秩序的恶性发展。
六、企业破产实践中存在的法律问题
我国企业破产率比较低，并不说明我国的企业效益都很好，可以长生不老，而恰恰是因为在原来计划体制下对破产法与破产制度重视不够的结果。目前，中国企业破产率低主要表现在以下几个问题。
（一）企业破产银行损失过大的问题。现在许多国有企业债务负担重，资产负债率不断上升。根据１９９４年国家国有资产管理局对两万户国有企业清产核资的数据统计，国有企业资产负债率达７９％，有许多企业已是资不抵债，达到破产界线。而这些企业的主要债权人又都是国家银行，企业一旦破产，银行的贷款将遭受重大损失，大量债务难以回收，银行的经营也难以进行。因此，国有企业的破产数量一大，银行将承受不起。
（二）产权不清的问题。其原因国有企业现在有的是中央所有，有的是地方政府所有，有的是部门所有，还有的是国有企业自我积累资金以后投资兴办企业，形成了很复杂的产权所有关系，虽然说都是“国有”，但谁来代表国家行使所有权，还是一个改革中没有完全解决的问题。国有企业破产就涉及到一个谁来批准决定、谁来申请、谁为承担经济风险与损失，清偿给谁的问题。
（三）社会保障制度不健全的问题。中国企业破产中遇到诸如企业、医疗、养老、住房等一系列社会保障制度问题。特别是破产企业确立的安置问题难以解决。如辽宁省在１９９３年全省失业基金只有２．５亿元，仅仅能维持全省一年的失业救济， 28
一旦有较大量的企业破产，这笔钱根本无法承担职工的失业保险费用。
（四）担保关系混乱问题。中国许多破产案件，往往受困于行政担保。所谓行政担保，就是国有企业（包括一些集体企业）其贷款是由地方政府或企业主管部门出面担保。这种担保没有法律上的效力。另外，不具备担保能力的企业相互担保的问题也较严重。还有重复担保的问题。混乱的担保关系与企业相互拖欠债务的“三角债”现象连在一起，带来复杂的债权债务纠纷与连带破产问题。
（五）追究破产企业经营的责任难以操作。一个国有企业破产往往并非一任经营者的责任，让最后一任经营者去承担前任经营者的责任，这既不公平也不可能。另外，对“内部人控制”问题，即国有企业经营者利用现代企业治理结构来损公肥私，导致企业破产的问题，目前还没有一个较好的防治与处理办法。
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第三部分 解决企业破产中存在问题的法律对策
在现阶段，解决企业破产工作中存在的问题，应当采取以下法律对策。
一、尽快制定一部完善的破产法典
我国破产法颁布实施试行以来，历经坎坷，对企业破产的实践有过贡献，从市场经济体制的长远规划来看，有必要建立统一完整的破产法典，应当解决以下几个问题。
（一）应当确定《企业破产法》是在我国改革开放的初期制定的，但随着我国社会主义市场经济体制的确立及现代企业制度的建立，《企业破产法》适用的对象、主体、客体、申请破产的条件等都发生了重大变化。特别是在国有企业的公司化改组，资产重整以及兼并收购中，靠的是政府干预，《企业破产法》起到的作用并不大。这是与完善市场经济的法律体系和依法治国方略不相符的。尤其是在我国加入世贸组织，融入到国际经济发展的大潮中的时候，建立现代的破产机制，实现资产和资源优化、整合，使有效资产和资源流入到效益好的企业，那些经营不善，设备陈旧，管理混乱的企业尽早退出市场机制，以便从总体上提高企业素质，参与全球竞争，将更有利于我国 30
社会主义市场经济的发展。因此，制定一部完善的破产法及相应的制度使其发挥它应有的“治病”功能，已成了历史发展的必然，成为修改企业破产法的基本价值取向。
（二）建立早期破产预警系统。
１、在政府财政部门逐级设立国有企业破产预警中心。预警中心的主要任务与目标是：敦促企业按时交纳财政报表，并对财政报表的准确性进行审核与确认；在汇总企业报表数据与统计基础上，根据产业与行业特点，确立资产负债率经营安全率、收支平衡分析等破产警戒指标体系；就企业亏损与濒临破产的原因提出分析报告，并建立破产预测模型；将企业财务恶化状况与分析报告提供给政府企业破产重组的宏观管理部门、被监测的企业以及银行等主要债权人；建议政府企业破产重组的宏观管理部门与财政部门对财务状况恶化的企业采取扶持、重组、重整等措施，以预防企业破产。
２、建议各专业银行在推进政策性与商业性贷款分业管理改革的同时，公开企业风险等级评定标准。这一评定标准包括五个方面的打分：企业综合评价、企业经济实力、企业资金结构、企业经营效益、企业发展前景。银行根据此评定标准来判别信贷风险。因此公开与统一企业风险等级评定标准，对预防企业破产和约束经营者行为就显得尤为重要。这是建立破产预警系统的重要一环。
３、建议将企业上的财务数据与统计的真实准确度作为确立企业经营者是否负有直接破产责任的一个重要指标和依据。
４、建议设立专门处理国有企业破产与重组问题的政府宏观调控机构，帮助监控破产预警企业，并作出采取重组与重整 31
措施的决策。
（三）关于确定破产的条件。破产的条件必须通过明确适用的法律规定加以明确。这方面须注意以下几个具体问题：
１、对于企业法人发生“严重亏损，不能清偿到期债务”的，应当如何理解。这是我国目前的破产立法中规定的破产界限，即破产原因。这里的“不能清偿”即包括支付停止，也包括支付不能。支付停止是指债务人不能清偿债务的客观事实，只要这种事实长期持续存在，即构成支付停止，可以是明示的，也可以是默示的。支付停止应该认定为存在破产原因的依据之一，才可以避免立法上的不严密带来的执法上的困难和债权人无法举证的缺陷。因此，认定我国债务人是否具备破产原因，应根据支付不能和支付停止两个标准来评价。
２、对于现行《企业破产法》规定，企业“不能清偿到期债务”的原因必须是“因经营管理不善而造成亏损”，应当如何理解。现行法律的这一限制阻碍了破产制度实施，既不适合当前形势，也是不必要的。经济生活中本身就存在这样那样的风险，经营不善只是企业导致严重亏损，不能清偿到期债务的一种原因。如果企业由于意外风险或国家政策改变等其他原因，而造成严重亏损，不能清偿到期债务的，即已无法在市场经济激烈的竞争中生存下去使国家遭受更严重损失，阻碍了破产法的实施。因此，作者建议在修改《企业破产法》时，把“因经营管理不善而造成严重亏损”这一限制删除。
３、破产法之适用范围不应以所有制划界，各类企业应适用统一的破产法。这是由于公有制经济与非公有制经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分。
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４、要革除破产法中的行政干预因素，将“企业上级主管部门”从破产法律关系中予以剔除，使破产程序规范化、法律化，从而为破产实践的正常运行提供制度保证．
５、要对破产规范予以具体化，增加可操作性．
现行法律的具体条文具有较强的原则性和模糊性，是破产实践欠缺可操作性的根本原因．由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而立法者应对破产实践所能涉及的法律关系设计出相应条文予以调整。这方面应当遵循的原则是，能够具体的应尽可能具体化。同时，在总结已有破产实践经验的基础上，还应当尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验．
二、严格审查企业的破产条件及资格
根据现行《企业破产法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行〈企业破产法〉（试行）若干问题的意见》中的有关规定。企业申请破产，只要符合条件，法院应予立案。但在目前情况下，对债务人申请破产的案件，必须从程序、实体两个方面，严格审查企业申请破产的条件与资格，严格掌握好企业破产的界限，这是防止企业破产逃债，减少诉累和审理好破产案件的前提与基础。
（一）在程序上，应当设立企业申请破产条件与 资格的审查制度．具体而言，此种审查制度应当规定：１、国有企业申请破产，必须经主管部门同意并有批复；２、集体企业申请破产，除其主管部门同意批复外，必须有企业职工代表大会通过决议；３、职工安置必须有方案，安置费用要有着落，自谋职业的要有协议；４、破产申请书的理由充分，附件完备（企业亏损情况的说明、会计报表、企业财产状况明细表和有形财 33
产的处所，债权清册和债务清册等）；５、破产费用的来源（清算组人员、留守人员的开支、破产财产管理、变卖和分配所需要的费用、诉讼费、审计评估中介组织的费用等）在美国实务上，对破产受托人的收费规定了一个最高界限，收费不得超过破产总额的百分之三至百分之十五。法院也有权根据实际情况确定更低的收费。６、清算组组成人员的意向等。经审查，上述材料齐全，应当在７日内决定是否立案，如需要更正、补充的，限期更正补充．按期更正补充的，自收到补充材料的决定之日起７日内决定是否立案，逾期视为撤回破产申请；７、根据《民事诉讼法》和《企业破产法》规定，破产案件采取特别程序，实行一审终审，便于债权人投资得到必要的法律救济。即使当事人对裁定有异议的，可以向做出裁定的人民法院申请复议，但是复议期间不停止裁定的执行。这一方式是一种变向的“行政”复议，司法失去其应有的公正。如：猴王集团破产案件中法院紧紧用十天做出终结裁定，而国外法院对破产案件大多允许上诉。如：“英国、美国、意大利、德国、日本破产人、债权人可以提起上诉”。我国破产立法有必要借鉴。
（二）在实体上，立案前也要严格进行审查，使矛盾和问题尽量消化在立案前。由于债务人申请破产的案件较多，为了防止破产企业转移、私分、隐匿和抽逃资金现象的发生，依法保护债权人的合法权益，立案前，应当注重审查三个方面的情况：（１）审查破产企业是否先分立后破产，是否抽逃资金，转移债权债务；（２）审查破产企业的土地是否在破产申请前已无偿划拨，划拨的时间与依据是什么，划拨后的土地使用权与破产企业的关系如何；（３）审查破产企业的财产是否已办抵 34 ［１０］［９］
押？抵押的时间及抵押给几个债权人？与此同时，要严格审查企业分立，土地转移，财产抵押的时间和相关证据审查这些情况，是决定能否立案的前提。
（三）在破产界限上，要正确认识“资不抵债”与不能清偿到期债务的界限。《企业破产法》第３条明确规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”但有些中央文件，政策法规中将”资不抵债”，作为企业可以破产的界限与标准。事实上，“资不抵债”不是法律术语，是经济术语，不能完全以“资不抵债”做为法院受理破产案件的标准掌握。如以此作为破产界限，会给债权人带来更大的损害。因此，在破产界限上，不排除“资不抵债”破产，也不排除“资能抵债”时破产，企业只要无力清偿到期债务，即可以推定达到了破产条件，债权人或债务人均可以申请破产，不能以“资能抵债”不予受理。
三、加强对破产过程中债权人合法权益保护的对策
（一）深化企业改革，真正做到政企分开，改良地方保护主义存在的土壤。在计划经济体制下，国家与国有企业之间不存在财产上的界限。企业的亏损都由国家包揽，实际不得已则采用“关停并转”的办法解决。因此，国有企业自然也无所谓破产。政府行为使地方保护主义得以滋生，使企业破产逃债得以实现。因此，必须通过进一步的企业改革，依法确立企业法人财产权，理顺国家与国有企业之间的财产关系，真正做到政企分开，让企业独立参与市场竞争，这样才能跳出就破产抓破产的圈子，解决行政干预企业破产、损害债权人权益的问题。
（二）加强宏观调控，确保破产工作稳步、有序进行。 35
根据国际通行作法，企业破产有两种类型：破产清算和破产重组。因此，应区分情况，对不同企业不同对待，有针对性地选择企业破产类型，使债务人有条件的情况下“起死回生”，同时也最大限度地保护债权人利益。
（三）减少行政干预。在加强宏观调控、正确发挥政府在企业破产工作中作用的同时，应尽量减少行政力量对企业破产的干预，克服地方保护主义对破产工作的影响。企业破产是一种市场行为，而不能是政府行为。创造推行破产制度适宜的法制责无旁贷从大局出发，及时、有效地保护债权人的合法权益。
（四）我国现行破产法仅适用于全民所有制企业。我国的《民法通则》及《民事诉讼法》、《刑法》、《公司法》及其他企业法、民商法和行政性法规中也有一些有关破产的法律规定。经过十余年试行，我国破产制度已初步建立并取得了一定的经验，而且制定出不单单是针对全民所有制企业的破产法，而是适用于我国社会主义市场经济下全部企业组织形式的完整统一的破产法。切实保护债权人的利益。
（五）完善市场体系，使企业破产成为规范化的市场行为。要建立健全社会保障制度，缓冲社会矛盾，帮助破产企业的失业人员再就业，从而使企业破产顺利进行，债权人权益得到实现。对破产企业的破产财产实行监护制度。按国际惯例，法院受理破产案件时，由独立的临时接管人接管企业财产；当法院宣告企业破产后，临时接管人成为破产企业财产的清算人，针对企业的财产清理、估价、变卖和分配。这个过程中债权人可以选派人员参与对破产财产的监护，这种做法对及时、全面维护债权人的合法权益是非常有益的。
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四、现代企业制度的建立与破产制度的完善
现代企业制度是市场经济和社会化大生产发展的产物。这一制度的建立必然对完善现行破产制度带来新的契机，而破产制度的进一步完善又将加速现代企业制度的建立。统一破产立法、完善破产制度及配套法律，是深化经济体制改革，促进现代企业制度建立的重要环节。
（一）现有企业制度的建立给破产制度实施和完善带来了新的契机。
１、现代企业制度所要求的政企分开、产权明晰，给破产法的实施提供了新的压力和动力。企业的生存兴衰完全取决于自身的经营状况。物竞天择，适者生存，企业在激烈的市场竞争中因资不抵债而走向破产，是很正常的。这一机制的确立对于破产法的实施，无疑提供了一种新的压力和动力。
２、现代企业制度所要求的财产独立，责任明确，消除了企业吃国家大锅饭，破产后果由政府全包的障碍。这种企业制度，避免了政府承担企业破产的全部后果。
３、现代企业制度所要求的责任有限、风险分散，增加了破产后果的承受能力。现代企业制度充分体现了市场经济要求确立的平等的法律机制。这就为破产法的实施创造了有利的条件。
４、现代企业制度所要求的双向选择、合理流动的用工制度，使企业用工自主权和劳动者择业自由权相结合，为破产企业职工的就业安置铺平了道路。
５、现代企业制度所要求的社会保障、企业分担等机制的确立，解除了企业破产的后顾之忧。根据现代企业制度的要求， 37
必须制定社会保障法、最低工资法等法律，尽快形成覆盖城镇所有职工的基本保险与补充保险相结合，资金由国家、企业、个人三方面合理分担，管理社会化的社会保障体系，为企业改革和劳动力自主流动创造条件，从而解除企业破产的后顾之忧。
（二）建立适应现代企业制度的法律体系，完善破产制度的原则及主要内容。
现代企业制度的建立标志着我国企业改革从偏重放权让利的政策性调整阶段，转到着力于企业制度创新阶段。要增强企业活力，必须对现行企业制度进行根本性的改革创新，使企业产权明晰，有适应生产力发展和现代市场经济需要的利益机制及激励机制，有自我发展、自我约束的压力和动力。从法律措施上增强企业活力，是各国企业立法的中心任务。因此，建立适应现代企业制度的法律体系，成为我国的当务之急，而破产法律则是现代企业法律体系中一个重要组成部分。鉴于《企业破产法》（试行）颁布实施以来，宏观经济环境已发生了许多变化，应根据司法实践尽快修改、完善，并制定出实施细则，统一立法原则，符合国际惯例原则与现代企业制度和衔接的原则。
（三）破产制度在内容上的完善，主要应从以下几方面着手：１、减少行政权对破产实施的干预。２、需要明确有关问题：一是破产的法定条件原则的规定不便掌握，实践中容易产生歧义，应统一为“不能清偿到期债务”；二是破产企业福利设施（如职工宿舍、托儿所、学校医院等）和土地使用权是否计入破产财产参与分配或作价抵债；三是企业内部职工集资款是否 38
列入偿债范围都需要作出明确规定，以利操作；四是完善和解整顿制度。和解整顿制度实行得好，有利于破产企业债权的实现和破产费用的支出，也有利于减轻政府的压力。据有关资料介绍，美国从１９８０年到１９９２年间，共有２４７１０６起企业整顿的破产案件，其中１９９２年一年就有２２６３４起。依照美国破产法，破产程序可能产生两种后果，清算或整顿并继续营业。两者均可实现债权人享有平等受偿的破产法预定目标，但负债企业资产价值最大化这一目标则常常只能通过企业整顿来实现。可见，企业整顿制度对美国经济的影响是很大的。相比之下，我国破产法的和解整顿制度没有发挥出应有的作用。其缺陷是：整顿制度适用的范围明显狭小且不规范，不适用市场经济要求；整顿依赖于和解，和解协议达不成，整顿则无法进行，法院在整顿上不能行使裁判权；整顿申请由企业上级主管部门提出方案由上级主管部门制定并实施，企业仍然是旧体制下隶属于政府行政部门的附庸，且无上级主管部门的企业、何人有权提起整顿申请，法律未规定；整顿方案应具备的基本内容未作规定，易使整顿制度流于形式，难于落实。由此可见，我们必须大力借鉴发达国家实施企业整顿制度的成功经验，为我国所有，完善我国企业整顿制度，使这一法律制度在预防大中型企业破产中发挥切实有效的作用。
五、破产过程要加大透明度
破产立法应对破产过程各方面加大信息披露的要求，如破产重整程序的规范、破产债权、破产财产范围的公布、临时财产管理人制度、财产管理人选任及其管理活动的公示、破产财产的变价和分配的公平和透明、法院监督方式，等等。特别是 39
要防止像猴王集团一类的破产申请人利用破产暗箱操作，以达到不正当的目的。
六、加重企业破产责任人的责任
加重破产责任人责任。破产责任人不仅指破产程序开始后的各方负责人，包括破产案件受理后临时财产管理人、破产宣告后的财产管理人以及破产重整、破产和解过程中的决策者、执行者等，而且还包括破产程序开始前对企业破产负有个人责任的企业负责人、中介机构（如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所）等。特别是上市公司的破产，在其违法、违规运作中有过错方比如上市公司董事、证券公司、中介机构等都要承担不同程度的责任。总之，只要是企业破产及其破产过程中违反善良管理人注意义务，实施损害企业和债权人利益的行为，或对该行为实施有协助作用或者放任行为的实施，都应追究行为实施者和不尽监管义务者的责任，包括行政责任、民事赔偿责任，甚至于刑事责任。尤其是国有企业的破产，对责任人责任的追究是特别有必要的。然而目前法律对破产责任人范围规定较窄，而且责任也较轻，这都不利于防止企业破产以及企业破产过程中对财产的保护，导致国家财产的流失和债权人利益、企业职工利益受损。
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结 论
１９８６年１２月公布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，虽然在其立法上有其局限性，存在着法律漏洞及不适应当前社会主义市场经济体制的不足，但是，企业破产实践在各地基本没有停息过，从一个侧面说明了企业破产及企业破产法具有其强大生命力。学者们对企业破产法研究有很多成果，发表了许多颇有见地论著，使笔者受益匪浅。本文着重就我国企业破产在实践中存在的问题进行了探讨，并加以分析，力图寻求解决这些问题的法律对策，已利于建立和完善我国的企业破产制度，促进其在审判实践中的正确适用，使我国社会主义市场经济健康有序发展。
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注 释
［１］陈荣宗：《破产法》三民书局，１９８２年第１版第１页。 ［２］陈正云、孙福全：《企业破产与破产操作》法律出版社，１９９８年版。１９９９年２月第２次印刷，第３３页。
［３］资料来源劳动部信息中心统计，１９９８下半年ＷＩＮＤＯＷＳ版。
［４］陈正云、孙福全《企业破产与企业操作》法律出版社，１９９８年版。１９９９年２月第２次印刷，第９页。
［５］资料来源：《国家法规数据库》国家信息中心出品，１９９８年下半年ＷＩＮＤＯＷＳ版。
［６］梁慧星主编：《民商法论丛》第２卷，法律出版社，１９９４年，第１８６页。
［７］曹恩源：《企业破产指南》，经济出版社１９９８年版第９０页。
［８］陈荣宗：《破产法》台湾三民书局１９９８年，第１７８页。 ［９］邹海林《破产程序和破产法实体制度比较研究》法律 42
出版社，１９９５年版，第１９７页。
［１０］潘琪：《美国破产法》，法律出版社，１９９９年版，第１４３页。
参 考 文 献
１、陈正云、孙福全著：《企业破产与破产操作》法律出版社。１９９８年版。
２、王卫国主编：《中国证券法和破产法改革》中国政法大学出版社。１９９９年版。
３、汤维建主编：《破产程序与破产立法研究》人民法院出版社。２００１年版。
４、王卫国主编：《破产法》人民法院出版社。１９９９年版。
５、李永军主编：《破产法律制度》中国法制出版社。 ２０００年版。
６、王东敏主编：《破产案件审判实务》人民法院出版社。１９９５年版。
７、沈达明、郑淑君主编：《比较破产法初论》对外贸易教育出版社。１９９３版。
８、高言、刘璐主编：《破产法理解适用与案例评析》人民法院出版社。１９９６年版。
９、俞兆平主编：《破产制度与律师实务》人民法院出 43
版社。１９９６年版。
１０、许亮东主编：《破产案件审理程序》人民法院出版社。１９９７年版。
１１、潘琪：《美国破产法》、法律出版社，１９９９年版。 １２、陈爱国主编：《破产企业债权人权益保护之我见》法学评论。１９９５年第五期。
１３、钱卫清、吴礼洪主编：《论现代企业制度的建立与破产制度的完善》法商研究。１９９５年第五期。 44
