一、问题的提出
甲纺织公司易地搬迁，筹建新厂，于2004年2月与乙建筑工程公司签订建筑工程承包合同，合同约定：由建筑工程公司承建纺织公司的厂房、办公楼、职工宿舍楼，施工方式为包工包料。随后，建筑工程公司将该工程分拆后交由十多家当地实际施工人承建。该工程于2006年9月底竣工，经审计该工程总造价为5900万元，纺织公司已给付4300万元，尚欠1600万元。期间，纺织公司为了融资建厂，将新厂的土地及全部房屋分别向丙、丁等银行设定抵押，申请取得大量贷款。后来由于国际金融危机影响以及公司流动资金严重不足，公司开工不足两年就停产关闭。诸多公司原材料供应商于2007年起陆续向人民法院提起民事诉讼，涉及诉讼标的达一千多万元。纺织公司根本无力支付包括银行贷款、建设工程款及拖欠货款等数千万的债务。在此情况下，纺织公司于2008年6月向人民法院申请破产清算。
进入破产程序后，建筑工程公司在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权1600万元并主张行使建筑工程价款优先权。丙、丁等银行也在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权6000余万元并就抵押担保的土地及全部房屋变现价款主张优先权。
管理人委托评估机构对纺织公司现有财产进行评估，评估结果金额低于几家银行申报债权金额。如果在破产清算程序中银行的抵押优先权行使，那么，建筑工程公司的债权将无法得到清偿。由于担心银行抵押担保债权优先受偿后，建筑工程款无法得到清偿，建筑工程公司连同十多家当地实际施工人多次到省、市人民政府上访，给当地社会安定团结带来了一定的负面影响。
本案所面临的争议点为在破产程序中，破产企业将土地及全部房屋抵押给银行的情况下，建设工程债权人是否可以适用我国《合同法》所创设的工程价款优先权制度行使建设工程价款优先受偿权？如适用又该如何适用？管理人及破产合议庭成员对建设工程款债权在破产程序中是否有权优先受偿产生了三种不同意见。
第一种意见：根据我国担保法及破产法第109条之规定，已作为银行贷款债权的抵押物，银行享有就该抵押物优先受偿的权利。抵押物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。因我国破产法中并没有明确规定建筑工程价款优先权。故在企业破产程序中，建设工程合同债权性质属于一般合同债权性质，只有在抵押物的价值超过其所担保的债务数额时，超过部分用来偿还建设工程合同债权等普通债权。
第二种意见：债权人建筑工程公司提出行使建筑工程价款优先权，可参照《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的行使期间和条件进行审查。根据“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；……”之规定，建筑工程公司对纺织公司享有的建设工程价款行使优先权的期限为六个月，期间应从2006年9月底起计算至2007年3月底。建筑工程公司向管理人申报债权时，该债权已超出法律规定的六个月除斥期间，其丧失了优先受偿权。
第三种意见：工程竣工后，建筑工程公司及十多家实际施工人多次向纺织公司追讨拖欠工程价款，要求用施工方所建厂房折抵欠款，甚至围堵工厂声称不还工程欠款就让工厂停工，但均在当地政府出面干预后化解冲突。建筑工程公司实质已主张其优先权，只是因客观原因无法实现，因而在本案中建筑工程公司应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。
二、建设工程价款优先受偿权的现有法律规定及在破产案件中的司法实践
建设工程价款优先受偿权的相关内容规定在《合同法》第286条和最高人民法院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所作出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，其创设背景及内容为：
20世纪80年代以来，由于建筑领域法规制度不健全，对建设工程项目管理不严、建设资金控制不力、建设单位和施工企业缺乏有效监督等原因，建筑市场出现了比较严重的问题。拖欠工程款就是最为严重的问题之一。为给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展，《合同法》第286条规定了建设工程承包人的工程价款优先受偿权。但对于工程价款优先受偿权的权利属性及适用问题，在法学理论界和司法实务界存在不同的认识。
2002年6月27日，最高人民法院发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复规定承包人就建筑工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并规定了工程价款优先受偿权与房地产项目贷款银行的在建工程抵押权、工程价款优先受偿权与消费者权益竞合时的优先顺序、适用限制等，但对上海市高级人民法院在请示中提及的破产案件中如何处理工程价款与破产债权的顺位关系没有明确。
在破产司法实践中，江苏省高级人民法院审判委员会《关于妥善审理破产案件、维护经济社会稳定若干问题的讨论纪要》规定了“债权人提出行使建筑工程款优先权的，要依照《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的行使期间和条件进行审查。”江苏省及上海市所属法院已有建设工程价款在破产案件中优先受偿的判例。
最高人民法院在其公布的《中华人民共和国企业破产法司法解释（征求意见稿）》第10章破产清算第一节破产宣告中对建设工程价款优先受偿权问题作出了规定，并提出了两种意见向大众征求意见，意见一位：“破产人为建设工程发包人时，就该工程折价或者拍卖的价款，承包人的建设工程价款债权优先于抵押权和其他债权受偿。”意见二为：“在前一种意见的基础上，增加规定‘建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。’”
三、工程价款优先受偿权在破产程序中的应有地位
（一）工程价款优先受偿权的立法目的决定其应当适用于破产程序
有观点认为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）仅仅明确对审理房地产纠纷案件和办理执行案件适用，未将破产案件列入，破产法中也并没有明确规定建设工程价款优先受偿权。笔者认为，该《批复》是对上海市高级人民法院请示的批复，在上海市高级人民法院的请示中，包含了请示承包人在发包人破产的案件中能否据此行使建设工程价款优先权的问题。所以，《批复》应适用于破产案件。最高人民法院在《中华人民共和国企业破产法司法解释（征求意见稿）》中亦已明确承包人的建设工程价款债权优先于抵押权和其他债权受偿。由此可见，建筑工程款优先受偿权是法律上赋予建设工程价款债权的一种特殊效力，以保障该项权利能够较之普通债权而优先实现。因而在破产程序中适用建筑工程价款优先受偿权是符合合同法、破产法等相关法律的立法本意和目的的。
（二）建设工程价款优先权与破产程序中的其他相关权利之间的顺位关系
1、关于建设工程价款优先权与抵押担保债权之间的顺位关系
对于建设工程价款优先权与约定抵押权之间的顺位先后问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已明确指出，《合同法》第286条所规定的建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。优先权说认为法定权利优先于约定权利，建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权优先于约定的担保物权，法定抵押权说认为建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。无论理论界从建设工程价款优先受偿权的权属性出发通过留置权说、优先权说、法定抵押权说去怎样分析表述其定性，国家立法要着重保护建设工程款债权优先受偿的目的是十分明确的，在审理房地产纠纷案件和办理执行案件要保护建设工程价款优先受偿权，同理在破产程序中也应当明确并保障建设工程价款债权优先于抵押权和其他债权受偿。因而，在破产程序中建设工程价款债权同样优先于抵押担保债权。
2、关于建设工程价款优先权与破产债权之间的顺位关系
根据《企业破产法》第109条、第113条和第132条之规定，除破产法公布之日（2006年8月27日）前所欠部分职工劳动债权外，破产财产清偿债务的顺位为有抵押担保的债权优先于职工债权，职工债权优先于税收债权，税收债权优先于普通破产债权。基于《合同法》第286条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已明确界定建设工程款债权优先于抵押权和其他债权。笔者认为，在破产程序中建设工程价款优先权应优先于抵押担保债权、职工劳动债权、税收债权和普通破产债权。
3、关于建设工程价款优先权与破产费用、共益债务之间的关系
王欣新教授认为《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这一规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，建设工程价款优先权属于特别优先权，特别优先权又属于法定担保权。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权。破产费用、共益债务系从债务人无担保财产中优先随时清偿，只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。
笔者认同建筑工程价款优先权针对特定担保财产单独、优先行使，不受破产清算与和解程序限制之观点，但在破产实务中，企业进入破产程序后，土地、建筑物等无形资产和不动产等财产往往需移交至破产管理人管理，在我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度的情况下，承包人要求依法行使其优先受偿权时，应由管理人依法处置担保物，管理人在管理、处置担保物时必定会发生对担保物的保管、维护、评估、变现、交付等费用。所以，在担保物变价之后，建设工程价款债权人应当根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条之规定就管理人对担保物权进行保管、维护、变现、交付等管理工作向管理人支付适当的报酬。
(三)建设工程价款优先权行使期限规定的缺陷不应继续适用于破产程序中
最高人民法院的《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”从这里不难看出《合同法》第286条及其司法解释的立法目的是要尽可能地保护建筑企业的利益，鼓励并督促其抓紧时间维护自身的合法权益。
但有关催告期限和除斥期间的法律规定在司法实践运用中却存在较大缺陷，其主要表现为：
1、《合同法》及《批复》都未对承包人催告发包人支付价款的合理期限作明确规定，造成实践中适用标准不统一，而发包人往往以要求较长催告期的方法，来采取对策损害承包人的合法权益。
2、自竣工之日或约定竣工之日起计算的除斥期间规定，往往被发包人一方采取多种手段拖延结算，以达到承包人的建设工程价款逾期不主张而丧失优先权的目的。
3、六个月的行使期限到底应理解为是必须在六个月之内行使完毕，还是必须在六个月内主张，抑或在六个月之内必须登记公示，或者在六个月之内必须提起诉讼，《合同法》及最高人民法院《批复》对六个月行使期限内的优先权主张形式并未明确。
此外发包人的建筑工程未竣工或已竣工未结算，就进入破产程序，依据最高人民法院《批复》要求给予合理期限的催告是该优先权行使的前置程序，而在破产程序中《批复》规定的催告成为客观上的不能。
因此，最高人民法院今后在制定《中华人民共和国企业破产法司法解释》时，应摒弃建设工程价款优先权六个月行使期限的相关规定。
