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破产法实务四十三:破产法中可撤销的事后担保的理解(汪兴平)

破产法第31条规定,在法院受理破产申请前一年内,破产债务人“对没有财产担保的债务提供财产担保的”,管理人有权请求撤销,这里的“对没有财产担保的债务提供财产担保的”,习惯称之为事后担保。

对于何为事后担保,是否所有的事后担保都应该撤销,我们除从事后担保的文义进行解读外,更应根据立法目的进行分析。为简化讨论计,本文的物权担保仅指登记生效类型的物权担保。

一、事后担保的各种情形模拟

我们来模拟几种情形,看看有哪些情形的担保属于可撤销的事后担保,有哪些情形的担保不属于可撤销的事后担保,虽然以下模拟的情形看似过于繁琐,但对于我们准确理解可撤销的事后担保将有极大的帮助。

情形1:债务发生在2015年1月1日,抵押合同成立生效于2016年6月25日,抵押登记完成于2016年6月28日,破产申请受理于2017年6月30日。此时,由于抵押合同和抵押登记都发生在破产申请受理的一年之前,因此,物保担保虽属事后担保,但因时间要素不符合撤销条件而不可撤销。

情形2:债务发生在2015年1月1日,抵押合同成立生效于2016年7月25日,抵押登记完成于2016年7月28日,破产申请受理于2017年6月30日。担保属事后担保,抵押合同和抵押登记都发生在破产申请受理前的一年内,符合可撤销的事后担保情形。

情形3:债务发生在2016年6月25日,抵押合同同日成立生效,抵押登记完成于2016年7月5日,破产申请受理于2017年6月30日。即债务的发生和担保合同的成立生效都发生在可撤销的期限之外,而担保物权的设立既是事后完成的,也是发生在破产撤销的期间内。虽然抵押登记发生在事后,但担保物权人和债务人都依抵押合同的约定及时办理了抵押登记。

情形4、债务发生在2016年6月25日,抵押合同同日成立生效,债权人虽一直催促债务人办理抵押登记,但直至破产申请受理发生的2017年6月30日抵押登记也未完成。在该情形下,债务的发生和担保合同的成立生效都发生在可撤销的期限之外,但担保物权至破产申请受理日仍未设立,此虽属债务人的过错而非债权人的原因,但因担保物权未设立,故该债权为普通破产债权,自然也无适用破产法所谓事后担保而撤销的必要。

情形5、债务发生在2016年6月25日,抵押合同成立生效于6月28日,抵押登记完成于2017年3月5日,破产申请受理于2017年6月30日。在该情形下,债务的发生和担保合同的成立生效都在可撤销的期限之外,抵押合同是否与债务同时发生不应影响对于事后担保的认定。担保物权的设立既是事后完成的,也是发生在破产撤销的期间内,且债权人在订立抵押合同后,并未及时要求债务人办理抵押担保手续,以致在抵押合同签订8个月之后才完成抵押登记。

情形6、债务发生在2016年6月25日,抵押合同成立生效于6月28日,抵押登记完成于2017年3月5日,破产申请受理于2017年6月30日。在该情形下,担保物权的设立虽是事后完成的,但债权人并没有怠于要求债务人办理抵押手续,经债权人多次催促,甚至提起了诉讼,债务人才配合办理了抵押登记手续。

情形7:债务发生在2016年7月25日,抵押合同同日成立生效,抵押登记完成于2016年7月28日,破产申请受理成立生效于2017年6月30日。债务与抵押合同都是同时发生在破产申请受理前的一年内,但抵押登记因登记原因而在债务发生事后的合理时间内完成。

情形8:债务发生在2016年7月25日,抵押合同同日成立生效,抵押合同约定,债务人应在签订合同后的6个月内注销抵押物上的现有抵押,并在注销现有抵押之后的15日内完成抵押合同约定的抵押登记,原抵押于2017年1月10日注销,本案的抵押登记完成于2017年1月20日,破产申请受理于2017年6月30日。债务与抵押合同同时发生,抵押登记因登记原因而在债务发生事后的合理时间内完成。

二、事后担保的文义解读

债务人提供财产担保,也就是债务人对债权人的债权提供了物权担保,债权人为担保物权人,结合此,对没有财产担保的债务提供财产担保的,从文义上理解,指的是先有债务后有债务人提供物权担保,即债务发生在前,物权担保发生在后。如果事后担保不撤销,则债权人的债权有物权担保,债权享有对担保物的优先受偿权,而撤销的结果是债权人的债权转化为普通债权而不再是担保物权的债权,因此,撤销的不是事后担保的约定即担保合同,而是担保物权,由此展开,严格按文义解读,事后担保应该指的是事后设立的担保物权,也就是说,破产法第31条的可撤销的事后担保就是担保物权的设立是在债务的成立之后而不是在债务的发生之前或同时设立,而不是指的担保合同的成立生效在债务发生之后。

从文义上,如果把事后担保的担保理解为担保合同,把撤销理解为对担保物权的撤销,对破产法第31条能否说得通,虽然其不象上述文义解读那么自然,但仍然能够解释得通,即在债务发生的同时约定了担保的,物权担保不可撤销,债务发生之后才订立担保合同的,相应设立的物权担保可撤销。为方便讨论,我们将前者称为文义解读一,将后者称为文义解读二。

从文义解读一看,本文的8种情形,除情形4不存在物权担保,无所谓可撤销的对象,以及情形1的担保发生的时间不在可撤销的期间内之外,其他的担保都属于事后担保,都具有可撤销情形。而从文义解读二看,除情形二可撤销以及情形4不存在撤销问题外,其他情形的物权担保都不在可撤销的范围内。

文义解读是最基础的解读,但文义解读通常又是最容易出现错误的解读。在存在两种或者两种不同的文义解读的情况下,应选择最适合立法目的的文义解读,或者基于立法目的和人们对相应社会现象认识的深化,文义解读不符合立法目的的情况下,在法律未作修改变化之前,需要对文义解读进行限缩解读或扩张解读,以使法律的适用适应社会生活的需要。

三、事后担保的立法目的解读

破产法释义认为,破产法第31条规定的可撤销情形“必须是有害于债权人利益的行为。可撤销的行为必须是减少债务人的财产,从而损害全体债权人合法权益的行为。如果债务人的行为是企业正常的生产经营所必需,没有损害债权人利益的,则不能撤销。”并认为,事后担保可撤销的理由是“债务人在人民法院受理破产申请前一定期限内对没有财产担保的债务提供财产担保,意味着本应用于集体清偿的财产变成了有财产担保的债权人优先受偿的标的,从而使普通债权人通过破产程序所能够获得的清偿数额减少,这显然是不符合通过破产程序实现公平清偿的目标”。

由以上理解可以看出,是否属于可撤销的事后担保,要看提供担保是否损害全体债权人的利益,是否导致普通债权人通过破产程序所获得的清偿数额是否减少,也就是说,要判断一个担保是否属于可撤销的事后担保,应该比较担保的前后对于普通债权人的利益是否存在减损的情况,不过,是否存在减损,我们不能以破产清算后的结果来判断,只能以该交易发生时的合理预期来判断,并且既不能以普通破产债权人的角度来判断(除非证明担保债权人的恶意),也不能以破产债务人的角度来判断,应以类似的商业一般人在此情形下的交易合理性来进行判断,因为最后的结果受到各种现实的因素,特别是市场波动的影响。交易时对债权人清偿利益的影响,也就是交易当时对债务人的交易利益的影响,只要不是对债务人的利益有害,其就不应属于可撤销,因此,综观整个破产法第31条的可撤销,都是损害债务人利益的不当交易,作为其中可撤销情形之一的事后担保也应是交易时损害债务人利益的不当交易。

据此,我们来对上述可撤销的情形进行分析。

情形1和情形4无须讨论、分析。

情形3,抵押担保手续虽是破产申请受理前一年内才完成的,但由于抵押合同与债务同时发生,该抵押担保手续的办理并不损害其他债权人的利益,因为没有债务人的抵押承诺,债权债务就不会发生,抵押所带来的是债务人相应债务的对价利益,只要该对价利益与抵押是对等的,就不存在损害其他普通债权人利益的问题。而且,抵押担保手续是及时办理的,属于对抵押合同的履行,通常担保物权的手续完成都是在债务发生之后,因为担保物权的办理总是需要一定的时间,这一时间只要是合理的,都是应该予以保护的,否则会严重危及交易安全。并且情形3应该认定为债务与担保是同时发生的,两者是同一交易中不可分离的两项具体措施,而担保登记属于交易的履行,不应认定为是事后担保。

情形7与情形3的区别是债务是否发生在破产申请受理前一年之前,其他情况都相同,其担保物权应同情形3一样受到保护。

情形2,其与情形3比较,抵押的合意是在债务发生之后,而不是同时,且抵押的合意发生在破产申请受理前的一年内,抵押担保手续的完成当然更是在债务发生之后,因此该情形是典型的可撤销的事后担保。

情形5与情形3比较,虽然担保的合意与债务的发生同时,但是,债权人并没有与债务人一起在合理的时间内办理抵押担保手续,以致担保物权的设立与担保合意存在一定的脱节,此时,在一定的意义上可以推定债权人的债权发生并没有严守需要物权担保为前提,哪怕一开始是如此,后来也通过自己的行为降低了要求,可以认定属于可撤销的事后担保。

情形6与情形5同样都是未在合理的时间内完成抵押担保手续的办理,但债权人从未怠于要求债务人办理抵押担保手续,仍然属于债权的发生以物权担保为前提,并且在破产申请前完成了担保物权的登记,应认定为不属于可撤销的事后担保。

情形8虽然抵押登记是在债务发生和抵押合同生效后相当长的时间才完成,但抵押的合意仍是与债务同时发生,抵押的登记虽然与债务的发生相隔了较长时间,但这是基于客观情况,并非当事人的主观原因造成,该时间从客观上来说,仍属于合理期间,因此该担保物权仍不属于可撤销的事后担保。

王欣新教授认为,“债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等财产担保从合同的,也不在可撤销之列,因其不是对原来没有财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。”(注1)“凡是在合理的期间内完成登记的,即使延迟至可撤销的期间之内,也应视为同时担保行为”,对于合理的期间长度,王欣新建议为60天(注2)

综上分析,笔者认为可撤销的事后担保的文义解读应该是指担保合意即担保合同是事后订立的,或者担保合同虽是同时订立的,但担保物权的设立被不合理地延迟了,此时,破产申请受理前一年内设立的担保物权可撤销。据此,以下情形属于可撤销的事后担保:

1、        在破产申请受理前一年内,先有债务,后有担保合同和物权担保设立。

2、        在破产申请受理前一年内,担保合同虽与债务同时发生,但物权的设立未在合理的时间内完成,并且债权人对担保物权的及时设立未作出合理的努力。

3、        担保合同虽与债务同时发生,担保物权的设立也是在合理的时间内完成,但该设立是在破产申请受理之后才完成的,破产申请受理时并无担保物权存在。

以下情形不属于可撤销的事后担保:

1、        债务与担保合同均发生在破产申请受理前一年之前,物权担保设立虽发生在破产申请受理前一年之内,但物权担保的设立是在担保合同生效之后的合理时间内完成的。

2、        破产申请受理前一年内,债务与担保合同同时发生,物权担保虽设立在债务发生之后,但是是在合理的时间内完成的。

3、        破产申请受理前一年内,债务与担保合同同时发生,物权担保的设立虽然不合理的滞后,但债权人为担保物权的设立尽了合理努力。

 

注1:王欣新著 破产法(第三版) 中国人民大学出版社 P138

注2:王欣新 论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定

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