破产、清算案件审理中，债务人企业巨额的资不抵债，总是让债权人对债务人高管人员的经营行为产生质疑。正常的经营的风险是很难避免的，但是面对巨额的债务，债务人高管人员是否有侵占、渎职行为？如何追究债务人高管的民事责任经常成为债权人议论的主要话题。2006年8月27日颁布的《企业破产法》，在我国建立了较为完善的企业破产制度，也设计了债务人高管人员承担民事责任的制度，但有关责任追究机制的框架设计尚不甚清晰。破产债务人主要责任人员的民事责任制度的实现有赖于一个较为完善的民事责任追究机制的确立和运行，这也是是《企业破产法》在实施过程中所面临的一个现实问题。
一、破产企业高管人员民事责任的构成要件
《企业破产法》第125条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使企业破产的，依法承担民事责任。”这是我国破产法对破产企业管理人员承担民事责任的原则性规定。该责任的构成要件是：
（一）主体要件
《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规的和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”同法第150条规定:“董事、监事和高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规的和公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”上述规定构成了《企业破产法》第125条的法律根据。破产企业高管人员民事责任主体为，公司的董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、董事会秘书）等。
（二）客体要件
破产企业高管人员需要承担责任的具体行为，应该包括以下几类：
1、违反忠实义务而导致企业破产的行为。
具体包括 ：（1）贪污、侵占企业财产；（2）挪用公司资金；（3）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（4）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（5）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（6）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（7）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（8）擅自披露公司秘密；（9）怠于申请企业破产，等等。
2、违反勤勉义务导致企业破产的行为。
管理人员违反勤勉义务导致企业破产的行为，主要表现为违反谨慎义务和勤勉义务的行为。前者主要表现为：盲目投资给企业造成重大损失，如投资决策存在重大过失给企业造成严重亏损的等等。后者主要表现为职务执行的懈怠，怠于履行监督职责、怠于参加会议决议和具体业务执行等等。
3、在破产前或者破产过程中实施的破产可撤销行为。
具体包括：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的；（6）人民法院受理破产申请前六个月内，仍对个别债权人进行清偿的。除了第六种行为要求发生在人民法院受理破产申请前六个月内，前五种行为要求发生在人民法院受理破产申请前一年内。
4、在破产前或者破产过程中实施的破产无效行为。
具体包括：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。
（三）主观要件
高管人员在企业破产时承担民事责任，应当是违反了忠实义务和勤勉义务，责任的认定应当坚持主客观相统一的原则，行为人在主观上应当是故意或重大过失的。不可抗力和情势变更造成的损失自然应当免责，而只要符合商业判断规则，即便行为结果可能造成损害，但行为本身也应当免责。法官在审理案件时，应审查经营判断做出的过程和程序，而不是经营判断本身正确与否。只要高管人员严格按照法律和企业章程规定的议事规则，在做了充分的事前调查，掌握充分的资料，在和企业无利害冲突的前提下，善意的本着为企业利益行事，就达到了程序上的要求，即使事后证明管理人员做出的经营判断是错的，甚至造成了企业破产的严重后果，行为人也应免责。
二、破产企业高管人员民事责任的追究
责任追究机制，指怎样实现高管人员的民事责任，既包括起诉权的行使，也包括高管人员责任如何落实。
（一）起诉权的行使
1、在破产清算过程中由破产管理人统一行使起诉权
《破产法》第三十六条规定对于高管人员侵占企业的财产的，由破产管理人行使追回权。第三十一条规定，对于管理人员实施的无效行为，由破产管理人行使撤销权。由破产管理人统一行使起诉权，所获赔偿按照破产原则统一分配，体现了诉讼的效率要求。
2、在破产管理人怠于行使起诉权时，起诉权由债权人会议行使。
破产法 130 规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第130 条虽然规定了管理人员违反职责时的责任，但却没有规定谁来行使责任追究的起诉权。在破产管理人怠于行使起诉权时，由债权人会议来行使起诉权。
3、当债权人会议对于起诉权的行使无法达成一致性意见时，可由职工或者债权人行使起诉权。因为管理人员在企业破产时，承担民事责任的目的之一就是为了弥补企业破产时，清偿能力的不足，来弥补职工和债权人因为企业破产而造成的损害。在起诉权无人行使时，由职工和债权人来行使，可以带动职工和债权人的积极性，可保障职工和债权人利益的最终实现。
4、在破产清算结束后尚发现的，应该追究破产民事责任的行为，由发现人来行使起诉权。在破产清算过程中尚未发现，而在破产清算结束后才发现，管理人员还有应该追究责任的其他行为。对于这些行为，应由发现人，当然这里的发现人是指企业的职工和债权人，来行使起诉权。因为职工和债权人使这种起诉权行使的受益人，由其行使具有可行性。对于所获赔偿，在首先扣除起诉的费用外，其余的由企业的职工和债权人按照受偿的序位分配，在序位相同时，按各自债权的比例受偿。
（二）对于暂时不能负担的赔偿，按照债权的的序位和比例来分担
高管个人的赔偿能力是有限的，对于其过错造成的损失，有时不能一次性完全赔偿，应由高管在以后具备清偿能力时承担赔偿责任。为了公平起见，对于高管的实际赔偿和未能实现的赔偿，为了实践中便于操作，法院应在企业破产的受害人之间，按照债权的序位和比例进行分配。
（三）禁止高管人员报酬与其个人民事责任之间的抵消
高管人员应得的报酬，和其对企业破产应该承担的个人赔偿责任禁止抵消。对于企业所欠管理人员的报酬，比照普通职工的平均工资补偿，而高管人员应承担的民事赔偿责任应完全履行。在债的抵消中，不同质、不同种类的债权之间，实际上是不具备这种自然的制衡效果的。管理人员的报酬，按照新破产法的规定，按照职工工资对待。对于企业所欠管理人员的报酬，以职工的平均工资为标准来发放。从性质上说，应属于合同债权的范畴，因为管理人员与企业之间存在着委任契约或者聘任契约，对于由此而产生的报酬，应该属于合同债权的范围。但是管理人员在企业破产时承担的民事赔偿责任，从本质上讲，是一种特殊的侵权责任。是因为管理人员违反忠实义务和勤勉义务的要求，侵犯了企业的权益，损害了企业、职工和债权人等的利益，而承担的一种侵权损害赔偿责任。经营管理人员在企业破产时承担的民事责任主要目的，是弥补因其行为造成企业破产而给他人造成的损害，如果允许管理人员用企业所欠报酬抵消，必然会使受害人的损害无法获得补偿，使民事责任承担的目的落空。
三、破产企业管理人员承担民事责任的方式
管理人员在企业破产时承担的民事责任的方式主要包括：
一是返还财产，主要适用于经营管理人员贪污或者侵占了企业财产的情形；二是停止侵害，主要适用于经营管理人员持续的实施侵害企业财产的行为，如实施抢夺企业的交易机会、违反竞业禁止义务而持续从事与企业相同类型营业的行为等等；三是赔偿损失，在适用前两种责任后，未能弥补损失的，管理人员应该承担损害赔偿责任。如果由多个管理人员共同实施了侵害企业利益的行为，管理人员共同对企业破产的受害人承担连带赔偿责任。之后管理人员之间，按照各自行为对企业破产造成的损害大小，按份承担责任。
四、高管人员对企业破产承担民事责任的时效
根据《民法通则》的规定, 除法律另有规定外, 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。对于超过诉讼时效期间, 当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
在发现管理人员应该对破产承担责任的情形后，因该在两年内行使起诉权，超过两年则丧失胜诉权。对于在破产清算过程中未发现的管理人员应该承担民事责任行为，消灭时效该如何确定。笔者认为不应适用二十年的消灭时效，市场经济中，交易是瞬息万变的，财务的流通速度很快，时间太久不仅取证困难，也没有意义，所以应予缩短。
五、有关法院依职权审核破产企业高管人员民事责任的思考
民事责任具有强制性和任意性的双重属性。民事责任的任意性表现为受害人可以不追究责任人承担责任。在破产程序中,如果管理人、债权人会议、债务人以及债务人股东均不提起针对债务人高管人员民事责任的诉讼,债务人高管人员的民事责任将得不到追究。日本破产法规定，法院可根据破产管理人的申请或依职权，就基于该破产企业的管理人员的责任而发生的损害赔偿请求权进行核定审判。所谓核定审判,就是不采取对抗辩论的方式，而是采取法院对债务人管理人员单方讯问的方式,这种讯问可以是口头的也可以是书面的。根据核定审判的结果,法院作出“核定审判裁定”,确定损害赔偿的存否、金额及支付。 笔者认为，这也是加强破产企业高管人员民事责任追究的一种可行思路。
【注】蒙瑞 ，北京市第二中级人民法院 ，民四庭助理审判员 。
