公司管理层“不忠”的法律责任

　　【师安宁研究性编注】：

 

　　2022年12月27日，公司法修订草案二审稿提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。

 

　　为进一步强化股东的出资责任，修订草案二审稿在三方面作出规定：

 

　　一是完善失权股权处理规定，明确未按期足额缴纳出资的股东失权后，失权股权在六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资；股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

　　二是明确公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

 

　　三是对于股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，在受让人承担缴纳出资义务的基础上，明确受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

 

　　上述最新立法动态来源于全国人大法工委相关修法草案说明。

 

　　曾几何时，最高法院在涉及公司对外责任的裁判时，对资本认缴制体系下的责任承担路径产生了一种奇异的错误裁判思维，即最高法院的有关案例认为，如果公司对外承担责任资产不足但股东认缴的资本尚未届期时，则债权人不能在涉诉时要求股东提前承担资本补足责任，而是“告知”债权人应当通过“破产清算”路径获得救济。

 

　　上述裁判思维产生了两个严重弊端：一是将本来属于审判权裁量和救济的责任推卸给执行程序。因为执行中，当发现公司资不抵债的，则应当按照“执转破”程序办理，此举无疑拉长了债权人救济途径的曲折性；二是将本可免于公司“死亡”的后果反向扩大化，也即此举将导致公司破产率的上升，显然与国务院扩张市场主体的“深改”思维形成抵触态势。

 

　　最高法院的上述错误裁判思维，不仅体现在相关案例中，也体现在某些法官的专业文稿中，更是被“九民会议纪要”所吸收，造成的司法流弊不可忽视。

 

　　目前，根据全国人大的最新立法动态思维，回归了资本认缴制体现下公司股东应承担资本补足责任的应然性和必然性制度特质，显然对最高法院的相关错误司法动态具有拨乱反正的价值。

 

　　同时，为进一步完善公司组织机构设置及其职权相关规定，提升公司治理效果，修订草案二审稿作出规定：

 

　　一是进一步厘清股东会和董事会的职权划分，恢复现行公司法关于董事会职权的列举规定，明确股东会可以对其职权范围内的部分事项（如发行公司债券）授权董事会作出决议。

 

　　二是完善关于董事会成员中职工代表的相关规定，明确职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

 

　　三是明确公司在董事会中设置审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事；进一步明确股份有限公司审计委员会的人员组成和资格要求。四是为了进一步提高公司治理的灵活性，明确规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事。

 

　　很显然，上述最新立法动态强化了公司治理的“内生力”价值，该类制度修正必然要求强化公司管理层对公司的“忠实”义务。

 

　　本期推送的两篇文稿，对强化认知公司管理层的忠实责任依然具有积极的司法实务价值。

 

　　正文

 

　　备注：

 

　　下列文稿发表时援引的公司法条款，均指2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正前，依据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订后的公司法内容。

 

　　原文题目：

 

　　《公司高层不忠，股东如何维权》

 

　　--公司“高层”对公司及股东侵权责任案例研究

 

　　文|师安宁

 

　　【来源：2009年4月12日《人民法院报》“民商法案例法律诊所”栏目

 

　　原题目为《公司高层不忠股东如何维权》】

 

　　【核心观点】

 

　　股东派生诉讼制度是公司法赋予股东的一项特殊维权机制，当遇有公司“高层”对公司存有“不忠”行为时，股东在符合法定条件下可以动用股东派生诉讼机制，以自己的名义涉诉公司“高层”来保护公司本身的利益；公司“高层”的任职资格存在瑕疵或不具有合法性时，只能产生内部约束力而不能对外发生对抗效力，此时“表见代理（代表）”制度的适用具有优先性。

 

　　【精品案例】

 

　　孙某原系一国有企业负责人，在其任期内曾因管理不善而导致企业破产。破产清算终结一年后，孙某被委任为蓝翔有限责任公司（下称蓝翔公司）董事长，在孙某主导下的董事会聘任王某担任蓝翔公司总经理。这样，蓝翔公司的董事长、总经理实际上系来自同一股东的指派，这种公司“高层”人员一边倒的治理结构导致蓝翔公司另一大股东（股权比例为33％）资圣有限责任公司（下称资圣公司）的严重忧虑。

 

　　不久，资圣公司的忧虑获得了事实印证。资圣公司从特殊信息渠道获知，蓝翔公司总经理王某将本属蓝翔公司的17笔进出口贸易代理业务交由第三方蒂亚斯国际商贸代理公司（下称蒂亚斯公司）承办，该17笔贸易业务之财务活动在蓝翔公司的账务中未得不到任何体现，但蒂亚斯公司却按约将有关商业利益向王某指定的帐户中进行了转移。由于此种“体外循环”式的不正当商业操作严重地损害了蓝翔公司本身及其股东的利益，故资圣公司在蓝翔公司监事会拒绝起诉的情形下将王某及蒂亚斯公司共同涉诉，要求王某将所获得的收益无条件地交回蓝翔公司并赔偿蓝翔公司其他损失，同时要求蒂亚斯公司对此承担连带责任。

 

　　令资圣公司更加忧虑的是，在对蓝翔公司董事长孙某的离任审计中，查出孙某在被委任为蓝翔公司董事长之前曾对其所任职的国有企业的破产负有个人责任且不满三年的事实；同时查出在孙某担任董事长期间曾代表蓝翔公司与长洲机械设备公司（下称长洲公司）签订了价值高达1.4亿元的进口供货合同，给蓝翔公司构成严重的潜在商业风险。由于蓝翔公司当初对该批供货合同的商业风险评估不当，现继续履行合同不但没有任何商业利益而其将会产生巨额亏损。加之，蓝翔公司因内部管理秩序不佳而迟延供货，为此而对长洲公司产生了巨额违约金责任，故长洲公司已涉诉并要求蓝翔公司在承担违约责任的同时继续履行供货合同。

 

　　为避免重大商业风险和损失，资圣公司利用公司法第147条关于“公司违反前款规定（指公司高层人员任职禁限条款），选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效”的规定，以蓝翔公司的名义提起反诉，要求以董事长孙某的任职行为系“法定无效”为由而确认蓝翔公司与长洲公司的供货合同无效，从而规避蓝翔公司的商业责任及诉讼风险。

 

　　但在上述两案中，资圣公司及蓝翔公司的诉讼主张分别遭到了蒂亚斯公司和长洲公司的抗辩。蒂亚斯公司认为，其对蓝翔公司总经理王某损害蓝翔公司利益的行为既未进行事先“共谋”，亦不“明知”，故要求其承担连带责任没有法律根据；长洲公司认为，蓝翔公司的董事长孙某虽有公司法明确禁止任职的情形，但其任职是否有效系蓝翔公司的内部治理问题，不能将该任职“无效”之效力辐射至蓝翔公司之外的第三人，故其反诉没有合法根据。

 

　　【法义精研】

 

　　由公司董事、监事、法定代表人、高级管理人员等构成公司治理机关的“高层”人员系公司治理的主要参与者。公司成败的关键及股东权益的维护在很大程度上取决于公司“高层”人员是否能够对自身职责给予正当的履行。作为公司“高层”，必须充分认识到其对公司“忠诚度”的价值，其一方面拥有重要的职务便利和职业权利，但另一方面也要受到公司法、合同法等民商法的制约，并在履职不当时应承担相应的法律风险和责任。因此，如何合理界别公司“高层”人员职务行为的正当性直接关系到投资者、股东与公司“高层”人员利益机制的和谐性，也涉及到第三人在与公司进行有关商业交易的安全性问题。本案例中所体现出来的有关争议典型地反映了公司治理行为的重要性。

 

　　资圣公司的诉讼涉及到对我国公司法所设置的“股东派生诉讼机制”的适用问题。该诉讼机制中一般包括三方面的构成要素：

 

　　一是股东派生诉讼的事由及法律依据。

 

　　公司法第152条第二款规定，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。该条第三款规定，“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。

 

　　本案例中，在监事会拒绝为保护蓝翔公司利益而涉诉的情形下，资圣公司作为蓝翔公司的重要股东有权根据公司法的上述规定，以自己的名义起诉公司的“高层”人员以追究其法律责任。如要求总经理王某将所获得的商业利益无条件地交回蓝翔公司即具有明确而充分的法律依据，公司法第149条规定，董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”等行为，否则，“董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有”。

 

　　二是公司在不同类型股东诉讼中的法律地位问题

 

　　股东诉讼分为因“高层”人员或公司以外的第三者侵害公司利益之诉，及“高层”人员侵犯股东利益之诉等三大涉诉情形。其中公司“高层”侵害公司利益之诉是较为典型的股东派生诉讼，即涉诉股东是原告，被诉“高层”人员是被告，公司属典型的依附于原告的有利害关系的“第三人”。在此，公司之所以无法成为有独立请求权的诉讼主体，是因为公司的治理机关和监督机关怠于维护公司权益使得公司无力自救，故涉诉股东实际上与公司之间形成了紧急性的“监护”关系。此时，公司的身份完全符合“第三人”的诉讼主体性质。当然，在他人侵害公司利益的股东诉讼中，公司的诉讼地位也应当是“第三人”。

 

　　本案例中，资圣公司作为蓝翔公司的重要股东，其股权份额达蓝翔公司总股权额33％的比例，完全符合公司法第152条所规定的股东诉讼资格。当其为保护蓝翔公司的利益而涉诉总经理王某和第三人蒂亚斯公司时，蓝翔公司在诉讼中的法律地位是依附于原告资圣公司的第三人，故蓝翔公司必须参加到诉讼程序中来。在涉及实体权利保护中，资圣公司必须要证明蒂亚斯公司与王某之间存在“恶意串通”或其对损害蓝翔公司合法利益具有“明知”的因素，否则追究蒂亚斯公司的连带责任难以成立。

 

　　此外，在“高层”人员侵犯股东权益之诉中公司是否被列为“第三人”应视具体情况而定。如果纠纷单纯地系股东与“高层”人员之间的利益纷争，且诉讼结果不涉及需要公司配合实现的情形的则不应当列公司为第三人；反之，如诉讼利益与公司相关时，则公司可被列为普通第三人参加诉讼。

 

　　三是股东诉讼的利益与风险归结机制

 

　　在公司“高层”人员及第三人侵害公司利益的股东诉讼中，败诉的风险应当由涉诉股东即原告来承担，但胜诉的利益却应当归属于公司，这是由股东派生诉讼固有特性所决定的。因该类涉诉行为之目的即是“为了公司利益”，故股东不得分割应当归属于公司的诉讼利益。但是，在公司获取诉讼利益的情形下，公司亦应当对涉诉股东的损失承担必要的补偿责任。否则，其他未涉诉股东将会因未尽股东“救赎”责任而间接地构成不当得利。这种补偿责任既可在股东诉讼中一并解决，也可另行协商或提起补偿诉讼解决。但是当股东派生诉讼结果不利时，应当将风险归责于涉诉股东，说明股东主动代行公司“监护权”的事实与理由不充分，故应由其自行承担法律责任。

 

　　在蓝翔公司反诉长洲公司供货合同无效案件中，引发的另一个重大的公司法问题是，公司治理中有关法律行为的效力是否能够对第三人产生约束力？

 

　　应当注意到，在资圣公司主导下的蓝翔公司对长洲公司的反诉中，其主要法律依据是公司法第147条，即“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：…（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

 

　　公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效”。

 

　　资圣公司的推理是，既然孙某的任职在公司法上被规定为一种“法定无效”的行为，则其董事长的资格即无效，显然其代表蓝翔公司所实施的有关商事行为当然就不具有法律效力。

 

　　但实际上，资圣公司的主张是不能成立的。因为商事行为法律效力不但要受到公司法的规范，而且也要受到我国合同法、民法等法律体系的调整。须知，我国的民商法在司法实务中必须作为一个整体来考量，不得因单纯地为适用某一法律而割裂了对其他民商法的适用。虽然，孙某的内部任职资格要受到公司法的制约，但其对外进行商事活动时则要受到民法的“表见代表”及合同法的“表见代理”等制度的制约。作为合同相对方的长洲公司，在进行商业行为时不可能对交易相对人有关内部任职资格负有审查义务。孙某作为蓝翔公司公开任职的董事长，长洲公司完全有理由相信其具有代表蓝翔公司的法定资格，至于孙某作为“污点高层”其任职效力是否具有合法性则只能约束蓝翔公司内部的有关法律主体，而不得对外对抗第三人。因此，蓝翔公司反诉供货合同无效的法律根据显然不当。

 

　　原文题目：

 

　　《个人独资“管家”不忠如何究责》

 

　　--管理人侵犯企业利益之法律责任

 

　　文|师安宁

 

　　【来源：2009年6月21日《人民法院报》“民商法案例法律诊所”栏目

 

　　原题目为《个人独资“管家”不忠如何究责》】

 

　　【核心观点】

 

　　个人独资企业虽无有限责任机制，但其仍属独立的商事主体；个人独资企业中的管理人必须负有忠实责任，否则对所造成的损害应当承担赔偿责任；当管理人对外构成表见代理的，则应当由独资企业首先承担责任，其后独资企业有权向管理人进行追偿；管理人利用职务便利从事与独资企业具有竞争性业务的，应当参照公司法有关制度将其收益收归独资企业所有。

 

　　【精品案例】

 

　　2003年7月，马先生投资500万元设立了个人独资企业万嘉盛合贸易商行（下称万嘉商行），主要从事儿童玩具产品的国内外贸易。万嘉商行设立后一直由马先生亲自打理业务，使得该商行的年贸易额达到3000余万元。2006年，马先生全家准备移居国外，必须离开国内至少一年时间。为使万嘉商行的业务不受影响，马先生聘请了程先生担任万嘉商行的职业经理人以全权负责该商行的业务，聘期从2006年4月1日至2007年6月1日共计14个月。根据聘任及委托协议的约定，程经理必须负有勤勉尽责的义务，并应定期以电话及电子邮件的方式向马先生汇报商行的经营情况。

 

　　威泰克公司是一家专门经销儿童玩具的外国公司，其与万嘉商行一直存有稳定的贸易业务关系。双方多年来已经对货款结算形成了一定的商业惯例，即威泰克公司在给万嘉商行下每笔订单时应支付60％的货款，万嘉商行将有关货物装船后再以有关海运单证和万嘉商行经理本人签发的付款告知函为据通知威泰克公司支付剩余货款。威泰克公司知晓万嘉商行系马先生本人的自然人独资企业，并从马先生处获得了关于由程先生将于14个月内担任万嘉商行新的职业经理人的正式通知及其签字手迹鉴证函。

 

　　此后，由于马先生提前3个月解除了对程经理的委任但未及时通知威泰克公司，导致威泰克公司在不知情的情形下仍将订单发给了程经理，但程经理在明知自己已无权处理订单却仍将该笔订单交由自己所投资的另一家公司处理。问题在于，由于程经理所提供的该批产品存在质量问题而给威泰克公司造成严重的商业损失。威泰克公司遂以合同诈骗为由向中国警方控告程经理，并提起民事诉讼要求万嘉商行及马先生本人承担200万元的连带赔偿责任。

 

　　马先生认为，其虽有迟延通知之过失，但本案既已纳入刑事案件侦办范围则应当由直接行为人程先生承担赔偿责任，而不应有万嘉商行承担。在万嘉商行合法存续期间则更不应当由投资开办人马先生直接承担责任。

 

　　威泰克公司认为，由于万嘉商行迟延通知的过错，导致威泰克公司未能及时获知程先生被解除了该商行的经理权，基于中国合同法表见代理的制度的规定，威泰克公司根据商业惯例向程经理下订单所遭受的损失应由万嘉商行承担责任；万嘉商行是一个不具有独立法人资格的个人独资企业，因此其在中国法律体系中不是独立的商事主体，其投资人无论在什么时候都应当对外承担无限连带责任。

 

　　【法义精研】

 

　　个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

 

　　本案中，首先应当解决的是万嘉商行是否具有独立的商事主体地位，因为威泰克公司认为万嘉商行不具有独立主体地位而要求投资人马先生直接承担连带法律责任。长期以来，理论界及实务界将某类经济组织的责任能力和主体资格混为一谈，甚至某些法学教材将承担无限责任的经济实体直接与其投资人等同视之，从而不承认无限责任类投资实体的商事主体地位。持此种观点的主要依据，一是投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是个人独资企业的重要特征；二是个人独资企业不具有法人资格。尽管个人独资企业可以起字号，并可对外以企业名义进行经营，但其只是自然人进行商业活动的一种特殊形态，属于自然人商事主体的范畴。

 

　　笔者认为，个人独资企业是我国法定的企业组织形态之一，其虽不具有独立承担有限责任的能力但却并不妨碍其享有独立的商事主体资格。这里必须将商事主体地位的独立性与其责任形式的独立性区分开来，因为投资人所承担的无限连带责任是一种最终责任机制，其制度价值更多地体现在企业清算程序中，而在正常的商事活动中并不是每一宗商业行为均要跳过个人独自企业而直接要求投资人承担责任，或是要求投资人与企业一并承担连带责任。故个人独自企业完全享有自己相对独立的商事权利能力。这些权利能力包括：企业组织权（包括设立分支机构权等）、签约权、履约权、投资权、贷款权、取得土地使用权等置业权、用工权、社会保险权、相对独立的企业财产权、索赔权、应诉权、控告权及其他可以自身名义而独立行使的权利。目前，公司法、合伙企业法和个人独资企业法等已共同构成了我国相对完整的商事主体法立法体系。

 

　　投资人与独资企业一并承担连带责任或由投资人独立承担法律责任的前置条件是，有证据表明独资企业之企业财产已经不足清偿债务或该独资企业已经进入清算程序。因此，在万嘉商行存续且企业本身具有足额的清偿能力时，威泰克公司将其投资人马先生直接涉诉并要求承担无限连带责任的法律依据不足。

 

　　对有关商事主体责任体系的引申研究

 

　　笔者认为，不能将公司法中的一人有限责任公司视为个人独资企业的一种。

 

　　根据公司法关于对一人有限责任公司的特别规定，“一人有限责任公司”是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该类公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。当一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于其自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

 

　　从上述规定可以看出一人有限责任公司与个人独资企业的不同。首先，个人独资企业承担的是无限责任，而一人有限责任公司承担的是有条件的有限责任；其次，个人独资企业没有最低注册资本金限制。但在实务中，无论独资企业的投资人实际出资是否超出10万元，均不能获得有限责任机制的保护；第三，一人有限公司股东在受到公司“法人人格否认”指控时，必须承担排除性举证责任，否则其“有限责任”的权利将受到限制。个人独资企业的投资人则在清算程序中必须承担无限连带责任。

 

　　表见代理制度下的合同效力及责任承担

 

　　一般而言，如果管理人对第三人构成表见代理情形的则独资企业应当先行承担责任。此后，独资企业及投资人有权向管理人追偿。在独资企业存续期间，鉴于个人独资企业具有独立的商事主体地位故应以独资企业的名义涉诉；当独资企业清算结束后，则应以投资人的名义涉诉。

 

　　管理人所实施的禁限行为涉及与第三人交易法律关系的，则对该类禁限情形下的合同效力应当给予正确的解读，并非应一律被认定为无效。诸如，关于管理人未经投资人同意而擅自以独资企业财产对外提供担保的或擅自转让企业商标和其他知识产权等情形中，由于管理人在实施该类行为时,其以独资企业的名义与第三人形成的相关的合同关系构成无权处分，我国合同法对无权处分设立了“效力待定”制度而不是一律认定为“无效”的制度。当第三人成立“善意”情形时则落入了合同法关于表见代理制度的保护范围。本案中，威泰克公司在不知情的情形下，按照商业交易惯例向万嘉商行的“经理人”程某发出订单，该程某对万嘉商行显然构成了表见代理，故其法律责任应当由万嘉商行承担，但万嘉商行享有向程某的追偿权。

 

　　独资企业对管理人的追偿权

 

　　为保护个人独资企业投资人的合法权益，规范在个人独资企业中行使管理权人员的职业行为，《个人独资企业法》第二十条专门列举性地规定了九类针对个人独资企业中管理人禁业行为所设置的限制性情形，包括：…（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；以及“法律、行政法规禁止的其他行为”。

 

　　本案中，程某在被解除职业经理人权利后，其本应当遵守委托协议约定，承担相应的忠实义务，但其却在客观上利用了委托人迟延通知威泰克公司的疏忽，将订单交由自己投资的公司处理，实际上直接违反了上述规定。尽管此时程某已经不再是管理人，但在构成表见代理时上述禁限制度对其仍然是适用的。因此，万嘉商行在对外承担相关法律责任后，有权向程某进行追偿。

 

　　但是，在对管理人适用上述法律责任机制时应考虑该法第三十八条的因素。该条规定，“投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任”。由于上述规定中的第（六）、（七）等项是相对禁限行为而非绝对禁限行为。也就是说，管理人的某些相对禁限行为可以因投资人的授权而被解禁。在此情形下，管理人即便实施了该法第二十条中的部分禁限行为亦可以要求免责。

 

　　此外，管理人从事与独资企业本身具有竞争关系的业务时,其有可能从该行为中获取了不当利益，对于该非法所得的处理问题按照独资企业法第四十条的规定应当被“没收”。但笔者认为，适用该没收制度时应当首先考虑对独资企业投资人合法经济利益给予充分的保护，不应当一律“没收”。合理的处理原则是应当参照公司法第一百四十九条关于高管人员从事禁限行为所获收入应收归公司所有的规定，将个人独资企业中的管理人所获得的不当利益收归独资企业所有。如果机械地“没收”该非法所得，则等于伤害的是独资企业及其投资人的利益。因此，万嘉商行在追偿之诉中，不但可以要求程某赔偿损失，而且可以要求其将所获收益交回商行。