【撷英】2018年破产法CLSCI论文盘点

2018年是破产法迅猛发展的一年，在这一年里：最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》、全国法院受理破产案件数量突破13000件大关、执转破在“基本解决执行难”的雷霆之势下迅速推进、破产法修订纳入全国人大的立法议程、最高人民法院关于关联企业合并破产相关司法解释制订紧锣密鼓推进……破产法实务界成绩骄人，令人欣喜！

同时，破产法学理论研究也取得了很好的成绩，一系列优秀的破产法新书、论文得以出版、发表，新书如：《破产法评论（第1卷）》《中国破产法的现代化从〈大清破产律〉到〈企业破产法〉（1906-2006）》《破产执业者及行业自治》《中国破产审判的司法进路与裁判思维》等；论文如：《破产程序中的税法问题研究》《重整计划强裁规则的误读与重释》等。

2018年共有十篇破产法论文入选中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI），CLSCI是法学研究的权威期刊，一向是属于法学界的“兵家必争之地”，本文将对2018年度发表在CLSCI上的破产法论文做汇总盘点，以供各位读者赏阅。

高丝敏：重整计划强裁规则的误读与重释

摘要：重整计划强裁规则（《企业破产法》第87条）是引导当事人有效谈判行为的重要制度，但这一规则在我国司法实践中却被“滥用”。强裁规则的滥用与该规则的定位偏差和功能误读有关。本文力图重释强裁规则的功能，认为其不仅仅是法官裁判的规则，更是通过对当事人充分谈判结果的模拟，引导当事人的谈判行为，并化解囚徒困境的规则。为了达到这一目的，强裁规则应当具有动态和静态二元功能。动态功能在于作为破解当事人谈判僵局的最后手段。强裁规则本身包含的一系列最低期望收益规则起到引导当事人谈判行为并形成合理预期的静态功能。本文在对强裁规则应有功能重释的基础上对强裁规则的中国文本提出重塑的建议，并讨论其和重整制度其他条款的协调问题。

关键词：重整计划 强裁规则 充分谈判模拟 最低期望收益规则 期权效应

徐阳光：破产程序中的税法问题研究

摘要：破产法主要立足于社会利益，以公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益为己任; 税法侧重于国家利益，以规范税收征缴行为和保障国家财政收入、保护纳税人合法权益为目标。系统解决两法之间的冲突，从法理念层面分析，破产程序宜界定为课税特区，征税权力应谨慎介入并作必要调适，实现破产法与税法规则的互认; 税收债权宜定性为破产债权，征税机关的民事诉讼主体资格应得到破产法的承认，“公权力行政”与“私经济行政”之区分原理可做理论依据; 税收优先权规则在破产程序中的运用，既要解决解释论上的“税收”界定问题，也要关注立法论上的权益冲突平衡问题; 征税权力在破产程序中的实体法与程序法层面的限缩，体现了破产法的特殊性与税法之人文性。

关键词：破产清算 破产重整 课税特区 税收优先权 征税权力

齐明：论破产法中债务人财产保值增值原则

摘要：作为破产法的基本原则，债务人财产保值增值原则在破产法的理论、立法和司法实践中都发挥着重要作用，但是我国现行破产法中没有确立该原则，进而导致我国现行破产立法缺乏内在精神， 破产司法实践缺乏必要的依据和标准。本文认为该原则应在我国立法中确立，并且在破产程序中作为法院审理、管理人履职都应遵守的基本原则。债务人财产保值增值原则优先于债权人整体利益最大化原则，具有更广泛的内涵和外延。

关键词：债务人财产保值增值 债权人整体利益最大化 立法 司法适用

廖丽环：正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思

摘要: 最高人民法院创制的执行转破产程序是政治动员之下的非常态之举，它因应功利主义导向下贯彻国家供给侧结构改革、解决执行难和法院绩效考评问题的需要而产生，缺乏正当性支撑，亟需通过正当程序理念加以修正。正当程序所内含的程序性正当和实体性正当不仅从微观层面调整执转破程序规则，更从宏观视阈重新定位法院在国家治理体系视阈下的诉审商谈型和政策实施型的角色。但不论是贯彻供给侧结构性改革，还是健全市场主体的救治和退出机制，执转破都不是长远之策，从根本上讲，还需要依靠市场化破产以提高破产程序适用率，改变以往以指令法理为主导的破产制度，转向侧重市场法理，唯有如此，才是实现程序性正当向实体性正当转捩的必由之路。

关键词: 正当程序 执行转破产 程序性正当 实体性正当 市场法理

李忠鲜：担保债权受破产重整限制之法理与限度

摘要：破产重整中， 担保债权不得优先受偿而需为必要容忍， 以维持公司经营的财产性基础。然而现行法存在异议救济缺位、协议程序的制度供给不足、对各方博弈缺乏底线性安排等问题。尽管破产中的法律规制常常暗含着难以把握的公共政策，但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识，仍然存在相对有效且合理的科学性安排。因此，应在追求重整价值最大化与目的性中立的基础上， 搭建合作博弈与利益分配的平台，厘定意思自治的合理边界。具体而言，应明确担保债权暂停行使的必要性标准， 厘定重整计划批准的最低保护限度，承认债权人在重整协商中的利益分配， 以确保在破产法框架下团体自治的秩序与实效。

关键词：担保债权 重整目标 利益分配 团体自治 目的性中立

石静霞，黄圆圆：论内地与香港的跨界破产合作——基于案例的实证分析及建议

摘要：自中国政府1997年对香港恢复行使主权以来，内地与香港之间的经贸往来日益密切。作为全球最自由的经济体之一，香港多年来一直是内地企业走向国际市场的良好跳板和依托。然而，由于全球金融危机等不稳定因素对企业的持续影响， 涉及内地与香港的破产案件越来越多，如何实现破产案件的合作成为内地与香港共同关注的重要议题。长期以来，不同的法律体系使内地与香港间的破产合作存在较多困难， 而近年来出现的离岸因素又为内地与香港跨界破产合作增添了更多的不确定性。内地与香港宜就跨界破产合作事项协商制订专门安排，以缓和内地与香港跨界破产案件处理中的冲突及困境。

关键词: 跨界破产 破产区际合作 离岸法域 破产承认与救济 内地与香港破产合作

刘 冰：《民法总则》视角下破产法的革新

摘要：《中华人民共和国民法总则》是民法典的开篇之作，具有纲领性作用，其不仅影响民法典分则的制定，还影响破产法的适用，主要表现在民事主体多元化与破产法适用对象单一、民事法律行为效力体系的整合与破产欺诈行为的调整两个方面。目前我国破产法只适用于企业法人，与《中华人民共和国民法总则》规定的民事主体分类并不匹配，应当建立个人、非营利法人和特别法人破产制度，进而形成与《中华人民共和国民法总则》主体分类相匹配的破产法律制度。《中华人民共和国民法总则》对民事法律行为效力体系作了扩充和整合，更加强调民事主体的责任意识和规则意识的调整，直接对破产欺诈行为造成冲击。《中华人民共和国企业破产法》对破产欺诈行为的规制是按照《中华人民共和国民法通则》中民事法律行为逻辑设计的，与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为在效力体系构架方面不完全契合。应当从民事法律行为效力体系的角度调整破产欺诈行为的内容，以期能与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为效力体系相衔接。

关键词：民法总则 破产法 民事主体 民事法律行为

张钦昱：论公平原则在重整计划强制批准中的适用

摘要：在我国上市公司重整计划强制批准实践中，担保债权人因延期清偿所受的损失没有得到公平补偿、重整计划草案因小额债权人组的出现而强行通过、出资人权益被不公平调整的现象时有发生。作为平衡器的公平原则，在利害关系人博弈时秉持增量共赢、实质正义的一般规律。合同利率、“可比借贷法”和“贷款成本法”对确保担保债权人获得合理补偿捉襟见肘，应当采用非市场化、逐案调整、有阈值的程式法作为最优公平补偿法。“重整效率提升说”“中小债权人利益保护说”“商业理由说”难以为小额债权人组的设立提供法理依据，应审慎对待普通债权人的分组表决。重整中的公司具有运营价值，可将“壳”资源计入公司资产，依据绝对优先权原则处置。

关键词：上市公司 公平原则 重整计划 强制批准 担保债权人

张钦昱：公司重整中出资人权益的保护——以出资人委员会为视角

摘要: 公司重整中，出资人在与债权人、重整投资人博弈时， 存在出资人权益被不公平调整的情形，出资人彼此间或有罅隙，难以调和。公司、债权人、管理层、管理人在维护出资人权益时难有作为，公益组织、政府力有未逮，出资人欠缺天然的权益代理人。不同于股东会或出资人组， 出资人委员会职权由法律赋予，其运行贯穿重整全程，稳定获得运作资金，对所有出资人承担信义义务，是出资人有效实现自身权益的坦途。为维护破产财团价值，平衡各方利益， 自治的出资人委员会在“有确保出资人获得充分代表有确实的必要时”始得设立， 当不再符合破产财团最佳利益时即应被法院或管理人遣散。出资人委员会享有沟通协调权、参与谈判权、调查监督权、任免工作人员权，其成员应满足一定资质，对全体出资人承担信义义务。

关键词: 破产法 公司重整  出资人 出资人委员会 强裁

王欣新：再论破产重整程序中的债转股问题——兼对韩长印教授文章的回应

摘要：市场化债转股的法律性质既是破产法上的债务清偿，也是公司法上的债权出资投资行为。债转股与债转股的实施方式是不应 混淆的概念。上市公司以股票清偿债务不是债转股的典型形态，其基本性质是以可流通证券清偿债务。债转股事项的表决不适用债权人会议少数服从多数原则，破产法解决的是债务清偿问题，债转股的投资行为性质决 定其应遵循自愿原则，不允许强迫不同意者进行债转股。债转股方案对债权人应当比直接清算、现金清偿更有利。债转股并非必须 所有拟转股债权人都参加才能实施，少数债权人不参加债转股不会阻碍其目的的实现。 作为债务清偿行为，在所转股权经过工商登记变更后，该项债务即完成清偿。债务人因 重整计划不能执行等原因转入破产清算程序时，已通过转股方式完成清偿的债权不得再恢复为破产债权。作为投资行为，在所转股 权经过工商登记变更后，依法不得再恢复为债权，不得以抽逃债权出资的方式，破坏资本充实原则。完成转股后还可以恢复债权的 主张，将彻底破坏重整企业的资本（产）信用。 

关键词：债转股实施方式 自愿原则 资本充 实原则 抽逃出资