研 究 生 论 文
院 专 业： 民商法 姓 名： 周惠东
学 号： 14210270031 指导教师：
２０1 5年 1月
浅议我国跨国银行破产中的理论和实践难
题
【摘要】：跨国银行破产因涉及众多债权人的利益分配、繁冗的破产程序、各国司法管辖权的冲突显得十分复杂。本文简单介绍了几个我国跨国银行破产程序中经常出现的问题：管辖权标准冲突以及普遍主义和地域主义原则在破产宣告域外效力方面的矛盾；实践中出现的民事诉讼主体资格审查不过关导致破产主体无法参与诉讼的问题。并用具体鲜活的案例对上述问题进行分析探讨，指出了相应的解决思路，并对欧美的COMI（主要利益中心）理论进行了简单对比，认为这一新兴理论对我国跨国银行破产司法实践具有借鉴意义。
【关键词】管辖权冲突；民事主体资格审查；域外效力；COMI
一 跨国银行破产简介
跨国银行，是指在两个或两个以上的国家设有分支机构的商业银行。它一般由一个位于某国的总部( 决策机构) 及位于不同国家的诸多分支机构共同构成，区别于拥有附属机构的公司集团。附属机构资本与银行总行各自独立，而分支机构则以银行的全部资本作为后盾。与国内银行相比，跨国银行主要有以下特点: 组织架构复杂，具有跨国性; 实行全球化的经营战略，有广泛的国际网络; 法律资格的取得和经营活动涉及的法律往往超越了一国法律区域效力，具有国际化多元化的特色。
跨国破产,又称国际破产,英文表述为transnational insolvency又cross一border insolvency或international insolvency,简单来说,指的是在一国发生的破产程序涉及到多个国家的债权人,复杂来说指的是公司经营机构、分支机构、附属机构或公司资产分布在多个国家的破产案件。跨国银行破产通常可理解为在两个或两个以上国家有分支机构的商业银行不能清偿到期债务,而被有关机构宣告破产的法律行为。从逻辑上来看,跨国银行的破产属于跨国破产的范畴,因为跨国银行也属于跨国公司的一种,因此,跨国破产面临的一些问题如管辖权冲突和法律适用问题,同样也会出现在跨国银行破产中,跨国破产的处理原则和方式也可能会用于跨国银行破产但是,跨国银行破产毕竟属于跨国破产中特殊的领域,与普通的跨国破产仍存在很大区别,跨国银行破产有其特殊性。跨国银行破产的破坏力和影响则更为巨大，因为涉及诸多法律制度、复杂的债权债务关系。
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二 我国法律对于跨国银行破产的规定 1
2张继红、孙晋芳： 《跨国银行破产的法律适用原则探究》［J］．《特区经济》2007年第12期76页 高嵩：《跨国银行破产管辖权与法律适用研究》[D].上海：华东政法大学，2010年
基于银行破产的特殊性和破坏力，一些国家对于银行破产采取单独立法模式例如俄罗斯、罗马尼亚。也有一些国家并没有区分企业破产和银行破产而是进行统一立法模式。例如法国、德国、日本及大部分欧洲国家并不对银行破产问题进行专门的立法，而是适用普通破产法的规定。支持普通破产立法模式的人认为，银行破产和普通的商事公司一样，可以适用普通破产法的规定，并不存在什么特别的理由使得银行破产需要专门的立法。
我国目前正在制定单独的《银行破产法》，这意味着我国将从银行破产统一立法模式向单独立法模式转变，这里不对尚未出台的法律作讨论。我国目前的银行破产法律关系仍然由《企业破产法》、《中华人民共和国商业银行法》调整。
《企业破产法》对于银行破产制度规定内容较少，在第134条有所体现：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机 构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为 被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”也就是说银行破产申请的主体既可以是债务人、债权人，也可以是“国务院金融管理机构”。
《中华人民共和国商业银行法》第 71 条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”
《破产法》针对金融机构的破产做出的规定仅仅为原则上的规定，而《商业银行法》等部门金融法律针对金融机构破产做出的规定大多尽是为了解决某一具体问题。《破产法》第 134 条授权国务院针对金融机构破产制定具体实施办法，然而《破产法》自 2007年6月1日起施行将近 8 年，却未有任何关于金融机构破产的法律、行政法规颁布，仅仅在2014年修改了《中华人民共和国外资银行管理条例》降低了外银行准入门槛。不仅如此，由于行政权、司法权和金融监管部门的介入，使金融机构破产法律问题存在太多的不明确性和任意性。现有立法没有规范破产中监管机关与法院的冲突、金融机构破产的域外效力等问题，导致实践部门无法可依、无所适从。
33吴军梅、李良雄：《我国金融机构破产法律制度研究》，载《福建金融》2009 年第 3 期
三 我国在银行跨国破产中遇到的理论和实践难题
正因为《企业破产法》、《商业银行法》对于银行破产域外效力规定较为模糊，使得我国司法实践中对跨国银行破产面临诸多难题。
1管辖权冲突
（1）破产管辖权的意义
跨国银行的破产必然牵涉到两个或两个以上国家,因而总是面临由哪一国法院行使管辖权的问题。破产案件由哪一国法律管辖,对破产案件的当事人极其重要，莫里斯这样说过:“在法律冲突中,管辖权问题处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权(无论是英国法院还是外国法院)得到满意解决,法律选择就不成什么问题了。”
破产管辖权的意义在于，要想启动破产程序必须先确定管辖权。管辖权的确定是一国法院受理破产案件的前提条件，这也是跨国破产案件首先要解决的问题；其次管辖权的确定将直接影响审判结果。同一案件在不同国家的法院审理由于没有统一的冲突规范指引很容易产生冲突而是用不同的准据法，因此将产生不同的法律后果；另外管辖权也直接影响跨国破产判决的承认与执行。不同国家对跨国银行破产案件的程序规定和实体规定都不同,因此对有关当事人的合法权益产生的效果也不同。由于世界各国的立法明确规定,外国法院判决的承认与执行必须以判决国法院具有国际管辖权作为要件，只有拥有管辖权的国家法院的判决才能得到其他国家的认可与执行，债权人才有可能达到实现债权之目的。 4
（2）破产管辖权的标准划分
跨国银行破产管辖权没有国际的统一标准，不同国家基于不同的法系、法律制度采用不同的划分标准，主要有营业地管辖、住所地管辖、财产所在地管辖。
主营业地是跨国破产管辖权一个重要标准，即债务人主要营业地所在法院获得管辖权；在债务人为非营业者时,各国一般以住所地原则来确定对破产案件的管辖权,即对无营业地的债务人,由其住所地法院对破产案件行使管辖权；财产所在地也是一个标准，破产程序的最后目的在于从债务人财产中获得债权的满足,因此,债务人或破产人的主要财产所在地,即成为次于营业地和住所地的重要连结因素,而且由财产所在地法院管辖,也便于财产的处分和分配。
之所以会存在不同的管辖权标准和冲突，其最关键的因素还是背后的利益竞争。跨国银4 莫里斯.戴西和莫里斯:《论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版3-4页
行破产的管辖权冲突通常表现出来的是各国竞相争夺管辖权。这是因为,银行作为特殊的公司,涉及到本国的重大经济利益,因而世界各国都是根据本国的社会政治经济等方面的状况,从有利于国家和国民利益的角度来规范跨国银行破产并进行相关立法的。跨国银行破产程序中的利益冲突既表现为私人利益的冲突,也表现为公共利益的冲突。一方面,私人利益的冲突表现为一个债权人的多得建立于不合理的牺牲其他债权人利益的基础上，一个债权人可能在不同的国家持有账户,而不同的国家可能采用的是单一实体制度和独立实体制度,从而使债权人存在选择破产法律的可能。例如破产银行的母国采用的是单一实体制度,银行分支机构所在的东道国采用的是独立实体制度,那么在这个在实行独立实体制度国家的分支机构债权人,在获得东道国破产清偿后,还能够参与实行单一实体制度的母国的破产程序,从而提高破产清偿率,实现利益最大化。而我们知道,这种利益的最大化实际上是以其他债仅人利益为代价获得的,这自然会造成债权人及其托管清算人之间的利益冲突。
2跨国破产申请民事诉讼中主体资格的审查问题
（1）外国破产法人参与我国民事诉讼主体资格的认定问题
对于外国破产法人参与我国民事诉讼的民事主体资格审查，《企业破产法》、《涉外民事关系法律适用法》作出了不同规定：
《企业破产法》第五条规定了涉外破产的法院审查原则：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院 承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主 权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布施行之前，我国有关涉外民事法律关系适用法律的冲突规范主要在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百八十四条中规定，而《涉外民事关系法律适用法》是冲突规范的最直接、明确的法律依据，该法颁布施行后，应当适用该法确定的冲突规范确定准据法。有关诉讼主体的权利能力和行为能力是法人最重要的民事权利和行为能力之一，根据该法第十四条规定，“外国破产企业在我国参加诉讼的，其诉讼主体资格问题应以该企业的登记地或主营业地法律为准据法，根据准据法的规定予以确定。”也就是
说涉外关系法要求按照企业登记地或者主营业地法律作为准据法来审查民事主体资格，《企业破产法》要求审查双方之间国际条约等来承认其民事主体资格。
这将会产生如下矛盾情形：在我国与涉外破产银行登记地国家之间并无关于破产诉讼的双边或多边协定的情况下，若根据外国法律规定，该国破产法人的权利能力主体为破产法人本身，而根据我国法律规定，外国破产法人的诉讼权利能力主体为其外国代表，则外国破产银行在我国提起诉讼，经承认程序确认其外国代表具有 诉讼主体地位，但进入实体审判后，依照外国法规定，其破产法人本身才具备实体权利能力，作为原告或被告的破产企业外国代表反而不享有实体权利能力。外国破产企业的合法权益因该矛盾的情形无法得到保护。
例如在山东吴忠贤与青岛二和纤维有限公司借款合同纠纷案5中，山东高院在审查韩国和纤民事主体资格时依据了大韩民国《债务人回生及破产相关法律》第三百五十九条、第三百八十二条的规定对韩国破产企业在中国提起民事诉讼的主体资格进行了否定，而是认为吴忠贤作为韩国合纤的“破产管财人”代表韩国合纤进行诉讼，并允许其补正手续。
（2）实践中的解决思路和建议
在境外破产银行与境内法人发生诉讼时，我国法院一般采用司法承认程序以外的变通方法来认可破产管理人的诉讼主体身份，即通过将破产企业境外破产以及破产管理人基于境外破产法律取得代理权限作为事实问题进行认定，进而认定其可以作为破产企业的一般代理人在中国境内行使相关权利，如雷曼兄弟的破产管理人在华安 基金案件中代表雷曼兄弟应诉。
我认为这是一种可行的思路。在上述冲突情形下，仍以我国法律确定外国破产企业的外国代表为诉讼主体，将导致外国破产法人无法起诉或应诉，或者起诉或应诉后也会因主体问题无法主张实体权益，进而有关权益无法通过中国法院诉讼方式得以实现，实质上剥夺了当事人的诉权。所以该等做法不可取，应该按照破产法人注册地或主营业地法律来审查其民事诉讼资格。
3普遍主义原则与地域主义原则的矛盾
跨国破产判决的域外效力是一个非常有争议的问题，它涉及到一国法院的破产宣告时能否把外国的财产归于破产财团。长期以来,在这方面存在着两种理论 ,一是破产普遍性原则 ,二是破产的地域性原则直到现在,争论仍主要集中围绕着这两种见解及其折中的可能性5
66山东高院（2008）鲁民四初字第6号民事裁定 李双元:《国际私法》, 北京大学出版社2007年版
问 题。
根据普遍性原则只应该存在一个破产程序，如主营业地或财产所在地启动了一个破产程序，则该程序应该包括债务人的所有财产，无论这些财产属于哪个国家。也就是说该破产程序在全球范围内均有效力，其他国家应该帮助破产管理人处分破产财产。破变形原则的理论依据是：债务人的总财产是债务的共同担保无论其在哪个国家都构成一个相应的整体，因此国外的财产也应当属于破产财产；更重要的是这样是公平原则的体现，如果否认了破产宣告的域外效力那么债务人有可能将财产向国外转移从而损害债权人的利益。
与之相对应的是地域性原则，指跨国破产只包括位于破产程序内的财产。其效力不及于债务人其他国家的财产，仍然由债务人控制。地域性原则的理论依据是实施跨国破产管辖权是一个国家的主权的体现，属于公法领域。跨国银行破产宣告如果没有得到一国法院的认可就不能超越其主权管辖范围适用于债务人财产。这一原则体现了国家主权原则在破产法领域的具体适用，例如韩国和日本都采纳了这一原则。
普遍主义原则和地域主义原则存在的的矛盾，从现实情况分析很多国家都选择了地域主义为基础。因为如果采用普遍主义原则，那就意味着在几个国家拥有财产的跨国银行破产只应该允许一个破产程序的存在，其他国家应该帮助破产管理人收集当地的破产财产并制止债权人自行扣押。理论上讲这么做可以简化破产程序，缩减破产诉讼费用；更加高效和合理的分配债务人的全部财产，快速实现全体债务人的债权并体现公平原则。那么那个国家的法院对此拥有管辖权呢来实施统一的破产程序呢？目前国际上还没有建立统一的标准下往往引起争议和冲突，即使存在唯一的一个破产程序，让债务人远离本国参与他国的破产也许并不公平因为他们并不一定了解他国破产法律，也不一定受到公平对待。因此普遍性原则在实践当中往往难以执行。相反地域主义却有很多好处：债权人熟悉本国法律有利于其充分行使诉讼权利，在本国参加诉讼可以节约一些成本。
我国司法实践经历了一个从地域主义逐步向普遍主义转变的过程。在1992年国际商业银行（BCCI）深圳分行破产案中，中国银行深圳分行作为其最大债权人提起破产申请。深圳中级人民法院根据申请启动了破产程序，迅速冻结了其位于国内的财产。并根据《民事诉讼法》有关涉外管辖的规定任命了清算组对BCCI深圳分行债权债务进行了清算。尽管当时存在一个全球清算程序，但是中国债权人并没有参与而是就其境内财产受偿，这是一个标准的地域主义原则的案例。与之相反的是1998年广东广东国际信托投资公司破产案，该案中广东国投在境外财产是否属于破产财产成为一个争议焦点。我国法院在处理该案时并没有局限于地域主义而是采取了一种普遍主义原则的态度保障了所有债权人的公平受偿。
在国际交流日渐频繁的大背景下，我认为我国司法实践中这一转变趋势是合理的。突破地域性原则的限制，将普遍性原则作为解决跨国银行破产的最佳方案无疑有利于降低诉讼成本和破产财产的合理分配。根据《企业破产法》第五条，“涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院 承认和执行的….不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”因此在考虑国家安全和债权人利益的基础上，可对普遍主义做一定的修改。一方面是普遍性原则，即要求一旦我国金融机构的破产宣告得到外国的承认和执行, 纳入破产财产的就不仅局限于债务人在国内的财产还包括债务人在国外的财产,使债务人在国外的财产也将通过一定的程序移交到我国的破产管理人进行管理和分配,
7使债 权人的利益得到最大限度的保障。另一方面也需要考虑国家安全利益、社会公共利益、
债权人能否得到公平对待等等因素，从而决定是否承认外国破产程序的域外效力。
四COMI（利益中心）理论的启示
（1）COMI理论在跨国破产管辖中的适用
COMI（主要利益中心）理论是跨国破产管辖标准的一个理论突破，即采用债务人主要利益所在地作为管辖权标准。主要利益中心作为法律概念,源自1990年欧洲理事会《关于特定国际破产的欧洲公约》(又称《伊斯坦布尔公约》)及1995年欧盟《破产程序公约》(两部公约均未生效)。随后,以联合国国际贸易法委员会1997年颁布的《跨国破产示范法》及2002年生效的《欧盟理事会破产程序条例》为代表,新近跨国破产立法及司法一改传统做法,纷纷采纳COMI这一法律概念,将其作为确定跨国破产国际管辖的标准,并据此创设了一套全新的跨国破产法制度。
从具体实践来讲COMI理论在美国和欧盟存有差异。《欧盟条例》第1款规定:债务人COMI所在地的成员国享有启动破产程序的管辖权。据此,欧盟跨国破产法正式将COMI作为某一成员国法院享有管辖权的联结因素。《欧盟条例》规定,在公司或者法人破产的情况下,如无相反证据,注册办事处所在地应被推定为其COMI所在地。前言第13条中对COMI进行了限定: COMI与破产债务人对其利益进行经常性管理并因而可由第三方查明的地点一致。由于COMI的概念极具灵活性,通过上述可予反驳的推定增加法律确定性,试图在灵活性与法律确定性之间寻求平衡。 7
898张卫平:《论破产程序的域外效力》,北京：法律出版社1996版 解正山：《论COMI在跨国破产国际管辖中的适用》，载《环球法律评论》09年6期 9 Paul J. Omar, International Insolvency Law: Themes and Perspectives , Ashgate Publishing Limited, 2008, p. 177.
美国《破产法》移植了联合国的《跨国破产示范法》并在其十五章中体现了充分的普遍主义原则，其和欧盟的不同之处有三点：一是美国破产法对外国破产程序按照COMI或者主要营业地为标准进行了划分，分为主要破产程序和非主要破产程序。主要程序与非主要程序区分的重要性在于,它将决定是基于法律直接规定还是法院酌情而给予相应的救济；二是美国与欧盟对于COMI定义不完全相同，美国《破产法》第十五章对COMI的规定是：“如无相反证据，债务人注册办事处或个人的惯常居所应被推定为主利益中心。”与欧盟《破产规则》相比，美国对COMI的界定增加了“个人”的适用情形；第三点是欧盟对于COMI定义加了限制，相比美国破产法加了“COMI应与债务人利益的经常性管理地一致，并为第三人所明知”。这也是双方在利益中心理论上的一个明显差异。
综上所述,COMI对主破产程序管辖法院的确定或外国破产程序性质的界定具有决定性意义,而管辖权或程序性质的确定性对于债权人来说则具有重要影响。欧盟为了能在欧盟内部有效实现这一理论对于COMI定义更为严格，而美国相对来说对于COMI定义更为宽松。
（2）COMI理论对我国司法实践的借鉴意义
COMI理论无疑对于我国跨国破产司法实践有重要意义，虽然《企业破产法》对跨国破产管辖问题采取了较为开放的态度,即一方面明确规定依照我国破产法开始的破产程序具有域外效力,另一方面在坚持公共政策例外、互惠原则等前提下,对于外国法院做出的判决、裁定可予以承认和执行。但对跨国破产管辖权标准、破产程序的区分与界定以及与此相关的承认与执行措施等方面的规定均不甚明确。欧美主要利益中心理论的兴起是跨国破产域外效力理论的重大突破，值得我们借鉴。其在实践中对COMI的采纳与应用,表明了其作为跨国破产管辖权确定标准的科学性与合理性,也代表着跨国破产管辖权确定标准的发展趋势。 10
五 小结
综上所述，在新的银行破产法还未出炉的前提下，我国《企业破产法》等相关法律对于跨国银行破产的管辖权标准划分、域外效力原则、民事主体资格审查等问题均未作具体可操作性的规定，导致了跨国银行破产司法实践中面临着困境。本文针对上述几个问题进行了简单探讨，认为我国应采纳有限制的普遍主义原则并充分借鉴美国欧盟的COMI理论来完善破产管辖权标准制度，并按照破产法人注册地或主营业地法律来审查其民事诉讼资格。
希望新的银行破产法能够解决目前我国跨国银行破产中所面临的法律困境，这也将从制度层面促进我国和世界的资本流通，为我国金融制度发展与改革铺平道路！ 10贾树学，王从荣：《欧美跨国破产中“主要利益中心”适用的差异性分析》，人民论坛2012年9月
参考文献
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