摘 要：全球金融风暴令不少世界大银行纷纷陷入倒闭的边缘，中国银行业尽管没有受到太多的冲击，但是我国商业银行破产重整问题需及时深入研究。银行业本身具有的特殊性决定了新《破产法》不完全适用于银行业破产重整。在未来制定专门金融机构破产法时，应该明确监管者发起重整程序的触发标准、重整方案的特殊性和清算阶段的利益保护倾向。由于我国商业银行的“非完全市场化”的现状，商业银行法中的接管和重整不应只看做是行政性程序，而科学的做法应该是行政程序与司法程序并重。
关键词：商业银行；破产法；金融危机；重整
一、问题的提出
进入2008年，一场肇始于美国的次贷危机演变为一场全球金融危机，继美国华尔街几大投行倒闭之后，世界各大银行也纷纷曝出巨额的亏损，并陷入倒闭的边缘。2009年初，作为美国最大银行之一的花旗银行也出现问题，美国亚拉巴马州大型房地产信贷机构Colonial银行14日宣布破产，成为年内美国最大的一起银行破产案，这也是美国有史以来第六大银行破产案。同日，其他4家分别位于亚利桑那州、内华达州和宾夕法尼亚州的银行宣布倒闭，使得今年以来全美银行破产总数升至77家，是去年总数的三倍多 。幸运的是，在这场全球金融危机中，由于中国金融业对外开放程度不够深，除了几大商业银行曝出因为购买美国“两房”债券等而遭受损失外，并没有出现大的问题。但是，随着中国加入WTO后金融业保护期的结束，中国银行业将进一步融入全球化，对外开放程度将不断加深。因此，当前的全球金融危机恰恰给了我们思考的机会，那就是，在未来，中国必须要面对金融机构可能会出现破产的事实，未雨绸缪，加快研究并制定银行业破产立法，为中国金融稳定构建法律安全网。
国际货币基金组织在《有序和有效的破产程序：重要问题》的报告中就指出:“当前的经验已经表明，缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。”2003年8月，世界银行和国际货币基金组织发起全球银行破产行动计划(Global Bank Insolvency Initiative) ，旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法以指导 。目前作为该计划第一阶段产物的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》，对如何应对银行破产，从法律制度的设计、组织和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。实践也充分证明，有效、科学、严密的银行破产法律制度是抵御破产银行危害的最后屏障。
然而，中国特殊的金融体制决定了新出台的《中华人民共和国破产法》并不适用于当前的银行业破产，因此，我们需要单独为银行业破产立法。2008年初，中国银监会指出，目前银行业金融机构破产条例已进入立法进程。然而，中国的金融体制决定了金融机构破产有其特殊性，我们在研究金融机构破产立法时需要审慎和全面考虑。基于此，本文将主要研究金融机构破产立法中的重整问题，在从金融安全的视角分析中国金融机构破产立法的现状和特殊性之后，指出重整在金融机构破产立法中的重要地位，然后从重整行动触发标准等几个方面思考了中国金融机构破产立法中的相关重整问题。
二、中国商业银行破产立法现状和特殊性
（一）外资银行的进入
2006年底，中国入世金融业五年过渡保护期结束，金融领域全面开放，2007年外资法人银行的诞生标志着中国金融市场的竞争将更加激烈。另一方面，建立独立于财政的金融体系和实现国有金融机构的商业化改造这两大中国金融体制改革基本任务尚在不断推进之中，无论从资本收益率等指标还是风险控制能力上看，中国金融机构都无法与外资金融机构相匹敌。因此，一些经营低效的金融机构在将来出现破产成为必然。事实上，我国已经有了金融机构破产的案例，1998年海南发展银行、1999广东国际信托投资公司、2006年南方证券等金融机构破产，但是这些金融机构破产的处理更多的是一种行政关闭而非完全法律行为。
（二）商业银行具有的结构性风险
在制定金融机构破产立法具有必然性的同时，我们必须考虑中国金融机构破产具有一定的特殊性，这个特殊性与中国特殊的金融体制安排和金融安全联系在一起。例如濒临破产的银行一般表现为资本充足率低（巴塞尔协议规定为8%），资本收益率低，不良贷款总额居高，流动性清偿能力低，资本的抗风险能力弱等。如果破产银行对其存在的问题不能及时诊断和救治，将会导致银行恐慌，诱发系统性金融危机，从而最终引起经济的衰退和社会的动荡 。根据《巴塞尔新资本协议》的划分，银行的各类业务风险都可以归结为信用风险、市场风险和操作风险三类风险。银行的全面风险，就是指由银行不同部门(或客户、产品)与不同风险类别(信用风险、市场风险、操作风险)组成的“银行业务风险矩阵”中涵盖的各种风险[4]（见表1）。全面风险管理就是要对所有影响银行目标的风险进行系统识别、评估、报告和处置，它必须考虑银行所有层面的活动，从总行层面的战略规划和资源分配，到各业务单元的市场和产品管理，风险都应得到有效控制。
表1 银行业务风险矩阵表
商业银行要引入风险应对规划，明晰各类风险的应对政策，根据风险偏好和各类风险的特性，明确各风险应对措施的适用范围。在信用风险领域，明确客户及项目准入标准，全面梳理审批政策，制定清晰统一的信贷政策；在明确的市场风险容忍度边界下，明确各类市场工具、产品极其组合的应对策略；引入并启动操作风险和灾难性事件风险应对管理机制和决策流程。要补充细化、提炼和归纳风险应对策略的具体措施，通过在全行范围内收集成功的风险应对方案，对既往经验进行提炼和归类，形成对管理具有指导作用的不同应对策略下的具体应对措施方法体系，并建立并逐步优化风险应对决策程序，提高风险应对过程的科学性。
（三）立法的滞后
目前我国没有专门的金融机构破产法，相关规定散布于不同部门、不同效力层级的现行法律、法规中，如《破产法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险法》等，这些法律无法全部涵盖银行破产所涉及的法律问题，加之金融监管部门的介入，行政权、司法权的冲突，法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性。尽管2007年新《破产法》的出台完善了有关制度，规定在濒临破产的金融机构或者其债权人不主动提出破产申请的情况下，为避免风险进一步扩大，允许金融监管机构向法院提出破产申请等，但与世界上许多为金融机构的破产单独立法的国家相比还有很大差距。
三、商业银行破产重整法律问题的特殊性分析
（一）行政机关的提前介入
金融机构破产总体上属于企业破产，要适用《企业破产法》规定的原则与程序，但金融机构有自己的特点，也不能完全依照该法的所有条文来执行。针对金融机构破产的特点，借鉴国外经验，我国《企业破产法》第一百三十四条第一款规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构可以依法对出现重大经营风险的金融机构，采取接管或托管措施，采取必要的手段对其进行救助与“整改”，使其摆脱困境。这是其他有关法律对监管机构的一种授权，即对于陷入困境的金融机构采取的相关救助措施。
（二）银行破产重整的界限特殊
在大多数情况下，银行的破产程序都是由银行监管者发起和管理的。在清算前阶段主要措施之一就是更换现有的管理层。根据《商业银行法》规定，在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。但法律并未对“信用危机”一词做出定义，监管者会在什么情况下采取行动的具体标准并不明确。2004年制定的《商业银行资本充足率管理办法》借鉴了美国《联邦存款保险公司改进法案》中的“立即纠正措施”，将资本充足率作为监管性破产的衡量标准。对于资本充足率低于4%，或者核心资本充足率低于2%的银行，银监会可以要求商业银行调整高级管理人员；或依法对商业银行实行接管或者促成机构重整，直至予以撤销 （P122）。无论是《商业银行法》还是《商业银行资本充足率管理规定》，在针对陷入危机的银行采取措施时，所用的字眼都是“可以”，而非“应该”，这种情况下监管者被赋予较大的自由裁量权。
确定监管者应在何种情况下对问题银行采取行动并不容易但很重要，过快采取行动难免会有损银行的股东和管理者的权利，而行动迟缓可能会令银行的资产状况进一步恶化，甚至危及整个金融体系。一个赋予监管者较多裁量权的体制较为灵活，但这要求监管者具有较高的水平，否则会带来很多不确定后果。相比之下，一个以规则为主导的体制可以有效限制监管者所受的不当影响，确保问题银行得到迅速处理。因此，在制定金融机构破产立法时，应该明确监管者发起重整程序的触发标准。
确定银行破产从而发起重整程序的触发标准可以有三种情况，第一，无法偿还到期债务，即流动性破产。缺乏流动性本身就可以成为银行面临严重问题的标志，在许多国家或地区的银行法中都包括这样的破产标准。如香港《银行业条例》第2条第3款规定，在不限制“无力偿债”可能含有其他含义的一般性的原则下，为施行本条例，如认可机构已停止在业务的通常运作中支付其债项，或在其债项到期时不能支付，即当做无力偿债。第二，资产负债表破产，即银行资产少于负债。与一般企业不同的是，即使实际已经资不抵债，只要有持续不断的存款，银行仍然可以继续经营，并继续支付其债务。如美国《存款保险法》第1821条（c5）款（A）项规定，当资不抵债，也就是该机构的资产少于其所欠债权人及他人，包括本机构成员的债务时，应该委任财产管理人或者接管人。第三，监管性破产，即如果一家银行的资本充足率低于一定水平，就会被认定为破产。这一方式始于《美国联邦存款保险改进法》，并在我国的《商业银行资本充足率管理办法》中有所体现 （P77-85）。
就中国目前情况而言，考虑到国内银行业的敏感性和脆弱性，采取重整措施的触发标准时，第三种情况可能更合适。与此同时，监管者有必要保留一定的自由裁量权。法律应规定，在特定的情况下，监管
（三）重整的方案特殊
从各国实践来看，政府鼓励金融机构破产重整的措施有以下几种：
1、政府注资。对濒临破产困境的金融机构由政府注入一笔资金，或者是代为支付到期贷款，使金融机构度过破产难关，转危为安。
2、政府接管。即由政府接管濒临困境的金融机构，并采取一定的措施清理债权债务关系，由政府作为债务人代表与债权人进行不进入破产清算程序的谈判，并提供政府信用的担保。
3、托管。政府指定或委托其他有实力的大型金融机构托管陷入困境的金融机构，并承诺解决一部分不良债权的处理。
4、通过中央银行提供再贷款来拯救陷入困境的金融机构，政府与央行成为困境金融机构的新债权人。有时候这种方法也与接管与托管并用。
当然，陷于困境的金融机构自身也可以采用市场化的重整方式，由提出破产申请的金融机构在市场上自行寻找重整解脱之道。为了让政府积极干预金融机构的破产重整，《破产法》第134条特别规定：“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”鉴于金融机构破产重整的特点，建议《金融机构破产实施办法（或条例）》规定金融机构选用重整程序的：一，在重整期间不应由债务人自行管理财产，而应由政府采用接管、托管或指定专门的管理人的形式来进行，以强化政府在金融机构重整中的主导作用；二，金融机构重整方案制定的时限应比一般公司破产要长，建议允许其重整方案的提出时间可以为360天；三，金融机构债权人类别组应不同于破产法中一般的债权人类别组，总体上应将个人债权与金融债权分开，考虑存贷人、证券投资者、期货投资者、保险购买人等不同债权与股权的特点，同时也应适当考虑金融机构雇员债权的保护问题；四，要特别注意金融机构重整计划通过后的执行监督问题。
【注】马存利，男，山西财经大学法学院副教授，吉林大学法学博士，山西科贝律师事务所兼职律师。
