论人工繁育野生动物的刑法保护

　　如何妥善处理人工繁育野生动物（以下简称“人工繁育动物”）保护和利用的关系，近年来已成为生态文明法治建设的重点和难点问题。2022年4月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号，以下简称“2022年《解释》”），对破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全新规定，涉及走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，非法捕捞水产品罪，危害珍贵、濒危野生动物罪（罪名修改前为“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪”），非法狩猎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪等罪名。2022年《解释》的进步之处主要体现在以下五个方面。一是将陆生野生动物定罪量刑的数量标准调整为价值标准，以更好地实现罪刑均衡。二是将野生动物的刑法保护按照进口、出口和用途的不同，分类施策。《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅰ和附录Ⅱ中的野生动物及其制品主要适用于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百五十一条第二款的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；除国务院野生动物保护主管部门特别核准的外，原则上不再适用于《刑法》第三百四十一条的危害珍贵、濒危野生动物罪。三是对人工繁育动物的定罪量刑作了轻于天然野生动物的特别规定。四是秉持“猎捕—收购—运输—贩卖”的全链条惩治野生动物犯罪理念，将非法收购、贩卖非法狩猎的野生动物之行为规定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。五是对以食用为目的的野生动物犯罪规则，作了明晰、细化的规定。

 

　　当然，2022年《解释》的最大亮点是对人工繁育动物犯罪问题的定罪量刑规则作了更为柔性、清晰的规定。特别是，2022年《解释》不仅将人工繁育动物排除适用于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪（第八条），还明确规定涉案动物系列入人工繁育国家重点保护野生动物名录或者系人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的这两类案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理（第十三条）。

 

　　然而，2022年《解释》是否就能全面有效解决司法实践中已经出现的疑难问题以及将来可能出现的新型挑战呢？“深圳鹦鹉案”是我国首个在法定刑以下定罪量刑的典型人工繁育野生动物刑事案件，至今仍广受关注、备受争议，本文试以该案为例对2022年《解释》的进步性做简要评析，并尝试以类型化为方法聚焦人工繁育动物犯罪的定罪量刑规则，对2022年《解释》的优化适用问题提出可行方案，并对环境刑法研究的理论短板和知识断裂问题进行初步探讨，敬请方家指正。

 

　　案情回顾：在2000年《解释》1框架下的“深圳鹦鹉案”

 

　　2014年5月，在深圳打工的王某，以280元购入一只雌性小金太阳鹦鹉（经鉴定学名为“绿颊锥尾鹦鹉”），为同年4月朋友拾捡赠送给他的一只鹦鹉配对。2015年2月，王某又以4200元购入一只灰鹦鹉（经鉴定学名为“非洲灰鹦鹉”）。2016年4月，王某以每只500元人民币将自己人工孵养繁殖的2只小金太阳鹦鹉和4只玄凤鹦鹉卖给谢某。同年5月初，谢某被抓捕后供出王某，公安机关在王某的租住房屋中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只（包括绿颊锥尾鹦鹉人工变异种35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只）。其中，非洲灰鹦鹉被列入《公约》附录Ⅰ，其余鹦鹉均被列入《公约》附录Ⅱ。

 

　　一审法院经审理认为，被告人王某收购2只鹦鹉的出卖方没有被抓获，付款及交易方式不明，无法确定该交易的真实性，也无法核实所交易鹦鹉的品种、数量，不能认定王某有非法收购的行为。王某出售给谢某2只小金太阳鹦鹉一事（由于玄凤鹦鹉被《公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ明确排除在外，故出售4只玄凤鹦鹉的行为不构成犯罪），事实清楚、证据充分，可以予以认定，故应变更罪名为非法出售珍贵、濒危野生动物罪。王某既无法提供其住处查获的45只鹦鹉为他人赠送的证据，也无法证明不是用来出售的，应认定为由被告人繁育孵化而待售的，构成犯罪未遂，依法可减轻刑罚。2017年3月，一审法院以被告人王某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑5年，并处罚金3000元。

 

　　一审宣判后，被告人王某不服，提起上诉。二审法院对检察机关关于非洲灰鹦鹉为大型鸟类、除了购买外其他渠道很难获取的主张予以认可，再结合王某的供述和缴获一只非洲灰鹦鹉的事实，认定王某还构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。根据侦查机关通过技术手段恢复的短信、微信获知，王某曾通过58同城网站和QQ群以发帖和发广告的方式明确出售被查获的45只鹦鹉（并非其抗辩的仅为“持有”而非“待售”），认定王某构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪的未遂。不过，鉴于多数涉案鹦鹉属于人工繁育动物，该行为的社会危害性小于非法收购、出售天然野外生长、繁殖的鹦鹉，可对王某在法定刑以下量刑。2018年3月30日，深圳市中级人民法院以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王某有期徒刑2年，罚金3000元，并依法报请最高人民法院核准。2018年4月底，最高人民法院依法核准了该二审判决。

 

　　本案争诉焦点主要有二：一是人工繁育的鹦鹉是否属于《刑法》所保护的“珍贵、濒危野生动物”[1]。本案中从被告人王某处查获的45只鹦鹉为人工变异种，在现实生活中为民众大量饲养繁殖，这些鹦鹉在法律上该如何定性？二是被告人王某的行为是否构成犯罪，量刑是否适当。是不是需要充分考虑王某购买或出售的鹦鹉系用来做宠物，并未被杀害，社会危害性较低，且王某为偶犯、初犯等情形？

 

　　假设适用：以2022年《解释》为据重审“深圳鹦鹉案”

 

　　焦点一：人工繁育的鹦鹉是否仍属于《刑法》所保护的野生动物

 

　　2000年最高人民法院颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2000年《解释》”，已被废止）第一条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。在“深圳鹦鹉案”中，一、二审法院适用了2000年《解释》，案件牵涉的鹦鹉均属于“列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”（涉案的玄凤鹦鹉除外），且待售的鹦鹉总计达到了45只，属于“情节严重”。

 

　　2022年《解释》第一条将2000年《解释》第一条“列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”的表述全部删除，同时在第四条明确规定，刑法第三百四十一条第一款所规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物和经国务院野生动物保护主管部门核准2按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物，大大缩小了“危害珍贵、濒危野生动物罪”对野生动物的保护范围。此外，2022年《解释》第十三条还规定了“涉案动物系人工繁育”的情形。可见，人工繁育动物依然属于《刑法》的保护对象，只是范围有所缩小。《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中未经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物，不再受到《刑法》第三百四十一条保护。

 

　　焦点二：以2022年《解释》为依据如何对“深圳鹦鹉案”定罪量刑

 

　　在定罪量刑上，根据2000年《解释》的规定，触犯《刑法》第三百四十一条的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节认定以野生动物的数量为标准（2000年《解释》第三条），出售鹦鹉（所有种）6只以上就属于“情节严重”，应判处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金；出售10只以上就属于“情节特别严重”，须判处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案被告人王某实际购买和出售的纳入《刑法》保护范围的鹦鹉为4只（收购1只小金太阳鹦鹉和1只灰鹦鹉，出售2只小金太阳鹦鹉），分别构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵、濒危野生动物罪，另有45只为待售（构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪的未遂），数罪并罚依法应当判处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金。

 

　　2022年《解释》规定，《公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ中的野生动物及其制品主要适用于《刑法》第一百五十一条第二款的走私珍贵动物及其制品罪，除非经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理，原则上不再适用于《刑法》第三百四十一条的危害珍贵、濒危野生动物罪等其他罪名。一方面，2022年《解释》将野生动物的价值作为定罪量刑的标准（第六至八条）。另一方面，2022年《解释》第十三条在人工繁育动物方面，为第四条的危害珍贵、濒危野生动物罪的定罪量刑作了例外规定：第一款将涉案动物是否系人工繁育、野外种群濒危程度、人工繁育种群规模、是否列入人工繁育国家重点保护动物名录、对野生动物资源和生态平衡的损害大小、对野生动物的认知程度等情形，作为认定是否构成《刑法》第三百四十一条危害珍贵、濒危野生动物罪以及裁判刑罚的考量情节；第二款以完全列举的方式明确可以作无罪认定（出罪）或者从宽量刑处理的两种情形：列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的动物和“人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输”的动物。

 

　　那么，假设以2022年《解释》的前述规定为依据重新审理本案，会得出怎样的结论呢？根据《陆生野生动物基准价值标准目录》的规定，鹦鹉科每只价值为2000元，“深圳鹦鹉案”王某实际购买和出售涉案鹦鹉4只，未达到2022年《解释》的入罪价值标准2万元，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵、濒危野生动物罪。45只待售的鹦鹉（包括绿颊锥尾鹦鹉人工变异种35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只），均属于《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ所保护的动物，虽然未被列入《国家重点保护野生动物名录》3，但都属于“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物”4。根据2022年《解释》第六条和《陆生野生动物基准价值标准目录》《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，45只待售的鹦鹉价值达到了2万元的最低入罪标准（总价值折合为5.5万元，但尚不足20万元），可构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪的未遂。考虑到其中的35只小金太阳鹦鹉属于人工变异种，根据2022年《解释》第十三条和《刑法》第二十三条的规定，可免予刑事处罚。

 

　　适用比较：从实质解释论下的减轻处罚，到立法论下的免予刑事处罚

 

　　德国哲学家加达默尔曾指出：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”[2]事实上，“解释是任何规则适用的一个不可或缺的步骤”[3]。美国学者阿蒂亚、萨默斯更是一针见血地指出：“在一个现代国家，很少有什么问题能像制定法的解释方法那样影响法律制度的样式。”[4]换言之，对于现行法下的法律规范，采用不同的解释方法，很可能产生迥然不同甚至截然相反的裁判结果。

 

　　关于法律的解释方法，梁根林教授针对刑法解释目标、意义的不同，提出了形式解释论与实质解释论的观点。他指出：“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。”他认为，主观解释论强调探询立法者的立法原意，强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意，也称形式解释论；客观解释论着重发现法律文本现在应有的客观意思，是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，故又称为实质解释论[5]。张明楷教授进一步指出，“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。”[6]换言之，司法机关应当根据法益侵害或者社会危害性的有无和大小，对有关法律规范的含义选择扩大或者缩小的解释。

 

　　截至2022年4月，在中国裁判文书网搜索关键词“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，共计可检索到9252篇文书，其中涉及“人工繁育”关键词的有315篇。从这些裁判文书来看，就人工繁育动物犯罪的定罪量刑而言，对《刑法》第三百四十一条的适用，只有采用实质解释论的方法进行定罪量刑，才可能作出符合社会公众一般认知的判决。在司法实践中，2018年的“深圳鹦鹉案”是我国首个在法定刑以下定罪量刑的人工繁育动物典型刑事案件，2020年的“江西鹦鹉案”和“商丘鹦鹉案”更是分别作出了出售人工繁育鹦鹉无罪、绝对不起诉的决定。三大案件的共同特征是，在2000年《解释》的裁判规则下，均以实质解释论为指引作出了相对实质公平的判决，更好地实现了法律效果和社会效果的统一。

 

　　在法律规则难以适应现实需要的情况下，采用实质解释论的扩大或者缩小解释确实能在一定程度上缓解问题，但不可否认的是，在解释论框架下明显存在诸多自身难以克服的局限性。一是难以全面解放思想，彻底摆脱作为解释客体的法律规则本来含义的约束，作出完全符合正义原则的公正裁判。例如，“深圳鹦鹉案”的二审仅改为减轻处罚，而非免予刑事处罚。更常见的情形是，法官们很可能拒绝运用实质解释论而固守形式解释论的立场，作出虽保守却安全的裁判。二是实质解释论扩大了法官的自由裁量权，存在被法官滥用的风险[7]。这是因为，实质解释尽管“能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系”，有助于克服法律的僵化性，但是由于这种解释方法放松了对法律服从的要求，在加大目的在法律推理中作用的同时，却扩大了自由裁量权，加大了法官等人的选择权，致使法律的权威性及其意义的固定性可能在解释中受到威胁，使得规则意义上的法治时刻处在危险之中[8]。

 

　　事实上，“深圳鹦鹉案”等典型人工繁育动物犯罪案件在定罪量刑上若适用2022年《解释》完全不构成犯罪（秉持立法论立场），这相比于适用2000年《解释》后的减轻处罚（采用实质解释论方法），无疑更符合罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策。

 

　　结语：加强刑事环境法学和环境刑法学的研究与沟通

 

　　2022年《解释》针对2000年《解释》存在的问题作了全面调整和全新规定，特别是进一步迈出了将人工繁育动物和天然野生动物、本土保护动物和《公约》保护动物进行差别化保护的重要一步，在贯彻罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策上取得了可喜进步。

 

　　当然，这并不意味着2022年《解释》就完美无缺。例如，将数量标准“一刀切”地改为价值标准，有利有弊，并不一定科学。试举例说明之。猕猴属于国家二级保护野生动物，目前中国的猕猴数量大约只有20万只。根据2000年《解释》的数量标准，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售6只猕猴就属于“情节严重”，达到10只就属于“情节特别严重”。根据2022年《解释》的价值标准，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的最低标准为二十万元，依照《陆生野生动物基准价值标准目录》的规定，1只猕猴价值为10000元，只有走私盗猎20只猕猴才能达到入罪标准，这显然不利于对猕猴的保护。更重要的是，2022年《解释》第十三条第一款基本上沿用了2020年最高人民法院、最高人民检察院等联合印发的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》中的表述5，只是第二款作了一定补充。对于违法利用人工繁育动物的行为，究竟在何种情形下应严格追究刑事责任，在何种情形下可不作为犯罪处理，在何种情形下可追究刑事责任但应当依法从宽处理，2022年《解释》对这三种情形的规定语焉不详，仍难以顺利适用。

 

　　为了更好地贯彻和适用2022年《解释》，建议明确将人工繁育动物分为三大类型，进一步采取分类施策的差别化措施，以高水平地实现司法正义。第一类是野外种群濒危程度较为严重、人工繁育技术尚不成熟稳定、主要用于种群调节、科学研究等重要公益活动的人工繁育动物，如熊猫、虎、豹、朱鹮等，与野外种群接受大致同等程度的刑法保护。第二类是野外种群数量动态均衡或者我国没有自然分布的野外种群、人工繁育技术成熟稳定、市场规模上能够满足人类合法合理需求的人工繁育动物，如鹌鹑、鸽子、梅花鹿、马鹿、虎纹蛙、费氏牡丹鹦鹉等，可不再接受刑法的保护。即使由于某些特别原因需要追究刑事责任的，也应从宽处理。第三类是属于前两类之外，野外种群濒危风险较小、人工繁育技术成熟、已成规模且主要用于商业活动的人工繁育动物，如禾雀、竹鼠、蝎子、野猪等，应当采用轻于野外种群的惩罚措施；情节轻微的，可免予刑事处罚[9]。

 

　　人工繁育动物刑事案件的定罪量刑，既是一个需要运行刑法手段惩治破坏野生动物资源犯罪、保护生物多样性的环境法问题，也是一个关乎法律生态化的重要刑法问题。人工繁育动物的刑法保护，需要深谙“事实—事理—法理—法律”的内在逻辑[10]，具备并运用交叉性或跨学科性的知识。申言之，既要对野生动物保护的客观事实、科学事理和环境法规了然于胸，又要对法律生态化、犯罪和刑罚、行刑衔接等方面法理、法律的理解和运用游刃有余，无疑具有相当的难度，单方面依靠传统的环境法学或刑法学恐怕是难以完全胜任的。一方面，刑法学界大多对我国生物多样性保护的问题事实、科学事理和环境立法兴趣不大，了解不多；另一方面，环境法学界大部分学者也对犯罪与刑罚、行刑衔接等方面的深奥法理心怀敬畏，涉足不深。如此一来，导致整个环境犯罪领域的研究出现了理论上的“两大短板”：刑事环境法研究的刑法学短板和环境刑法研究的环境法学短板。

 

　　具体而言，“两大短板”可表现为环境刑法研究在知识结构上的“四重断裂”。一是“事实—法律”上的知识断裂。这是指研究环境刑事立法问题，却不甚了解作为立法基础的问题事实，例如不了解我国野生动物多样性方面存在的主要问题、野生动物保护面临的主要挑战，不知道“以人工繁育为名，行非法交易之实”的“漂白”问题。二是“事理—法律”上的知识断裂。这是指研究环境刑事立法问题，却不甚明晰作为立法基础的科学原理，例如不知晓对人工繁育动物进行保护的必要性，不清楚野生动物人工繁育的技术进展、基本类型、主要用途等。三是“事理—法理”上的知识断裂。这是指研究环境刑法的法理问题，却不甚明了作为法理基础的科学原理，例如研究野生动物犯罪客体问题却不了解野生动物在环境、资源、生态、风险等方面的多重属性和多种功能（关乎犯罪客体理论的创新）以及在生物多样性和国家生物安全中的地位[11]。四是“法理—法律”上的知识断裂。这是指研究环境刑事立法问题，却没有熟练掌握作为立法基础的法学原理特别是刑法学原理，例如不熟悉犯罪构成的四要件理论、三阶层理论以及期待可能性、共同犯罪、犯罪未遂、正当防卫、数罪并罚、行刑衔接等刑法学基本原理和野生动物保护所蕴含的环境监管秩序利益、资源经济利益、生态环境利益等特殊法理。

 

　　为推进我国的生态文明刑事法治建设，建议打破刑法学与环境法学之间的隔阂，大力加强刑事环境法学和环境刑法学的研究与沟通，补齐环境法学和刑法学在理论上的两大短板，弥合知识结构上“事实—事理—法理—法律”的四重断裂。

{1}彭新林. 珍贵、濒危野生动物的法教义学分析：以深圳“鹦鹉案”为视角[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2020, 38(3): 61-70.

{2}GADAMER, HANS-GEORG. Truth and Method（2d.reved）[M]. New York: Cross Roads, 1984.

{3}M·J·C·维尔. 宪政与分权[M]. 苏力, 译. 上海: 生活·读书·新知三联书店, 1997.

{4}P·S·阿蒂亚, R·S·萨默斯. 英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较[M]. 金敏, 等, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2005.

{5}梁根林. 罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]. 中国法学, 2004(3): 122-133.

{6}张明楷. 实质解释论的再提倡[J]. 中国法学, 2010(4): 49-69.

{7}杨朝霞. 环境公益诉讼制度的诉因检视：从解释论到立法论—以“生态”与“环境”的辨析为中心[J]. 中国政法大学学报, 2021(5): 52-64.

{8}陈金钊. 目的解释方法及其意义[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2004(5): 36-44.

{9}杨朝霞. 野生动物禁食制度的革新：从野生动物三重概念的剖析入手[J]. 东岳论丛, 2021(1): 178-180.

{10}杨朝霞. 论环境权的性质[J]. 中国法学, 2020(2): 280-303.

{11}刘艳红. 化解积极刑法观正当性危机的有效立法：《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法总置评[J]. 政治与法律, 2021(7): 18-34.