执行不能向破产程序转换之探索
张 文*
摘要：执行程序与破产程序在功能定位上存在重大差别，两者之间的转换对于规范企业退出机制、保障各债权人公平受偿、清理现阶段各级法院大量的执行积案开拓了崭新的工作模式，具有重要意义并取得了良好的社会效果。本文从该转换的必要性与可行性出发，对程序转换的制度构建进行了粗浅的论证。
关键词：执行不能 破产程序 转换
一、执行不能向破产程序转换的必要性与可行性。
（一）执行程序与破产程序的立法比较。
执行程序与破产程序的共性在于均是借助国家公权力的介入以实现债权，两种程序的目的均在于强制债务人履行义务。执行程序和破产程序在我国法律体系中相辅相成，共同在债务清偿领域发挥着执行清偿的功能。但破产程序作为司法上的特殊偿债程序，与执行程序在功能定位上有重大差别。破产程序是在债务人的财产不足以清偿全部债务的情况下，对债务人的全部财产进行概括执行，其目的在于以法定的程序和方法，为所有的债权人创造一种获得公平受偿的条件和机会，以使所有债权人共同享有利益、共通过分担损失。强制执行程序本质上是一种个别执行，是在债务人财产足以清偿所有债权的情况下，为实现债权人个人对债务人的特定金钱债权，而对债务人的特定财产所进行的强制执行。由此可见，强制执行制度和破产制度是在不同价值取向支配下构建的，其功能地位各有不同，前者注重债权的个别清偿，后者则注重多个债权的公平受偿。1
（二）执行不能向破产程序转换的必要性之探讨。
如何解决执行难的问题一直是困扰我国法院执行工作的重大课题，为此，全国各级法院均在积极探索新的执行工作机制和方法。在执行难的困境中，最为突出的问题是执行积案的消化及处理问题，特别是公司作为被执行人案件的执结问题。现阶段，公司作为被执行人的执行积案的一个共同特点是公司处于吊销状态，法定代表人或主要负责人下落不明，债权人数量众多。对此，各地法院均迫于审限或结案率的因素而将此类案件中止执行或终结本次执行。表面上看，大量此类案件已经“结案”，但实际上并未最终处理完毕。其后，经申请执行人的申请进行恢复执行程序，变身为恢复执行案件，亦即各级法院大量积压的“抽屉案”。这类案件因长期积压不能执结，因而引起债权人的强烈不满而引发投诉或信访。从债务人的角度看，仅通过置之不理的方式即可全身而退，自行退市以逃避债务，违法成本低廉，助长不诚信之风。站在债权人的立场，因执行程序实行“先到先得”的受偿方式，通常会在第一时间申请法院采取查封、扣押、冻结等诉讼保全措施或执行强制措施，并尽可能缩短执行时间以到达优先受偿的目的。由此引发不同法院对被执行人的财产轮番查封而争相处理或相互推诿的现象，引起争端致使执行案件久拖不决。同时，受信息不对称等因素影响，一些债权人因在后起诉而失去受偿机会。即使在执行程序中实行参与分配制度，亦较难保障所有的债权人能公平受偿。在上述类型的执行案件中，被执行人大多处于停止经营，资不抵债的状态，已达破产界限。通过对该类型执行不能的案件向破产程序转换，即可有效规范企业退出机制，防止不诚信企业自行退市的逃债行为，规范市场经济秩序，亦可保障债权公平受偿；同时，通过宣告企业破产以消灭企业主体资格的形式可妥善化解执行积案，而且，法院可通过选定破产管理人管理企业，清理资产，债权人可通过债权申报制度避免诉累，防止同一执行对象的案件不断进行执行程序，以合理节约司法资源。 2
* 张文，广东省佛山市中级人民法院民二庭、助理审判员。
1李国光：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社，2003年版。
2参见刘亚玲、李腾：《探索执行不能转破产程序的新举措》，载《人民法院报》2011.5.18第008版
（三）执行不能向破产程序转换的可行性之论证。
如上所述，执行不能向破产程序转换在我国现行法律框架及司法实践中已具备充分的必要性。那么，接下来的问题是，执行不能向破产程序转换在现阶段及今后一定时期内是否具有可行性，其实践意义如何？对此，笔者以为，在我国现行的执行法律制度和破产法律制度的框架中，以现阶段执行程序和破产程序的司法实践为蓝本，上述转换是否具有普适性，能否得到法院、当事人及社会各界的普遍认同，能否取得预期的法律和社会效果将是论证该转换是否具有可行性的关键所在。
1.首先必须明确的是，执行不能向破产程序的转换仅针对执行程序中特定的案件而言。详言之，即针对企业法人作为被执行人、债权人数量较多或负债数额较大，企业法定代表人、实际经营者或主要负责人下落不明，经执行而长期未结的执行案件。因我国采取有限破产主义，公民、非法人组织并不具备破产能力，因此，以公民、非法人组织为被执行人的执行案件自不具备转换条件。而对于企业法人作被执行人的一般执行案件而言，要么该被执行人具备执行能力，经执行债权可实现，要么该被执行人虽不具备执行能力，但债权数额较小，转化为破产程序无实际意义。
2.就目前各地法院执行工作的现状而言，执行积案的清理已普遍成为一定时期内执行工作的重要内容。对上述类型的执行案件，基本上很难执结。在现有执行制度的框架下，该类型执行积案的清理工作面临重大考验，无所适从。上述问题已成为困扰法院执行工作的普遍难题，迫切需要解决。而此类案件执行不能时向破产程序转换可切实解决上述问题，各级法院对此制度应持赞同态度。而且，个别法院已率先尝试并取得良好的法律和社会效果。1
3.虽破产程序的环节较执行程序繁多，但就债权人而言，债务人资不抵债已成事实，经执行亦基本不可能实现全部受偿。而破产程序可通过公告、债权人会议等形式从多渠道掌握债务人的财产信息，此时，多数债权人对执行不能案件转化为破产程序并不抵触。部分债权人更可能积极主张上述程序的转换，以期实现自身利益的最大化。
4.就案件处理的整体社会效果而言，执行不能转破产程序可有效防止不诚信企业的逃债行为，对建立良好的社会经济秩序，打造诚实信用的市场经济体系具有良好的示范功能。因此，该转换制度与我国当前总体经济发展方向是一致的。
综上，虽我国现行法律法规未对执行不能转破产程序作相关规定，该程序转换目前尚处于探索、尝试阶段，但我们有充分的理由相信，该制度必将因司法实践的迫切需要应运而生，并逐渐发展、完善。
1上海市长宁区人民法院就上海胜鑫经贸有限公司执行不能案宣告该公司破产，取得良好效果。
二、执行不能向破产程序转换的制度构建。
（一）执行不能向破产程序转换的启动。
1.启动的条件。对执行不能向破产程序转换的启动条件必须严格控制，既要保证各债权人的债权可公平受偿，又要防止少数或个别债权人利用破产程序阻止执行程序的推进。如前所述，该程序转换的启动条件应界定为：企业法人资不抵债，明显缺乏清偿能力，债权人数量较多或债务数额较大，经执行长期未能执结的案件。
2.启动的主体。
（1）债权人。债权人为上述类型案件的直接利害关系人，对于执行案件继续进行执行程序拟或转换为破产程序具有充分的选择权。因此，债权人当然可以成为启动的主体。只是在债权人作为启动人时应对其申请程序转换的动机进行审查。
（2）债务人。债务人在该类型案件中即为被执行人，其在执行程序中选择转换为破产程序，可规范其退出市场程序，亦可保障所有债权人公平受偿。因此，债务人可作为启动人。
（3）人民法院。我国现行法律尚未规定人民法院可依职权启动破产程序，因此，现阶段，人民法院尚不具备启动上述程序转换的主体资格。在司法实践中，若人民法院认为执行案件符合转破产程序的条件时，可向债权人或债务人进行释明，由其提出申请。
3.启动的方式。
（1）债务人提出申请。此时，人民法院应对债务人的资产状况及偿债能力进行综合评估，在债务人的申请进行书面审查后认为符合转换条件的，以书面方式通知已知的债权人召开听证会，充分听取各债权人对债务人申请的意见。在上述工作的基础上决定是否启动执行不能转破产程序。
（2）债权人提出申请。人民法院应尽可能将申请事项及理由告知债务人或已知的债权人，并要求其就上述内容充分发表意见。最后，视债务人意见、大多数债权人的意见或代表大多数债权的债权人的意见决定是否启动上述程序。
当然，在启动的方式上，无论是债务人还是债权人提出申请，均必须面临转换程序后破产费用的支出、债权人会议的召开等具体问题。对此，人民法院应在转换程序前向债权人或债务人充分释明。
（二）执行不能向破产程序转换协调与衔接。
1.执行不能向破产程序转换与向强制清算程序转换的协调问题。对于执行不能的案件，债权人是选择向破产程序转换还是向强制清算程序转换，取决于其在两种程序中的利益衡量。在强制清算程序中，若发现债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力，又必将转化为破产程序。因此，对执行不能向破产程序转化还是向强制清算程序转化，必须作全局性考量，以充分实现两种程序的最大功能。
2.执行不能向破产程序转换的工作衔接问题。在同一法院内部，该衔接工作涉及到法院内不同业务部门的分工与配合，如何实现转换过程中的工作衔接，责任划分等，需要进一步进行明确。在不同法院之间，执行法院如何配合受理破产案件的法院，在执行法院不配合时如何协调处理等，均需要设定明确、完善的规则、制度。
