摘要：《企业破产法》在破产债权受偿顺序的规定上存在若干问题，包括对劳动债权和侵权债权的保护不完善以及劣后债权制度的阙如。为此，基于平衡效率与公平的公共政策，我们需要对《企业破产法》规定的破产债权清偿顺序进行调整，赋予部分工资债权超级优先权，同时规定侵权债权优先于其他无担保债权受偿。另外，《企业破产法》需要规定体现实质公平的劣后债权制度。
关键词：破产债权；劳动债权；侵权债权；劣后债权；超级优先权
债权人受偿乃是各类破产程序之共同目的。债的平等属性要求立法者对其一视同仁，但基于其他实体法之具体规定以及公共政策之考量，各国破产法都将债权人划分为不同类别，并授予不同的清偿顺序。我国《企业破产法》遵循上述国际破产立法惯例，规定的破产清偿顺序依次为担保债权、劳动债权、税收债权和普通破产债权[1]。以我国的破产司法实践观察之，上述破产清偿顺序的规定仍需进一步检讨。首先，三鹿破产案件暴露出《企业破产法》对侵权债权保护的轻忽；其次，2008年美国次贷危机及其衍变而来的全球经济危机，引发了我国沿海中小企业的破产倒闭潮，与之相伴的劳动债权常常无法得到受偿或只能得到少部分受偿的现象说明《企业破产法》对劳动债权清偿顺序的规定仍有不足。此外，体现实质公平要求的劣后债权制度之阙如也是明显的立法缺陷。本文之目的，正是通过对国外破产立法以及我国破产立法与司法实践的具体分析，尽可能深入全面地研究如何完善我国的破产债权受偿顺序之规定。
一、公共政策与破产债权受偿顺序
公共政策不仅是政府决策的依据，也是立法机关如何制定法律及法官如何判决案件的基石。对公共政策的界定众说纷纭，但实质上可以浓缩为效率与公平的权衡。受“经济学帝国主义”之影响，滥觞于美国的法律经济学席卷西方法学理论界。以波斯纳法官为代表的法律经济学家提出判断制度是否正义就在于其能否实现社会财富最大化{1}。因此，不管是立法还是司法，都应当以提升社会效率、增进社会财富为主要目的。但是，法律经济学家的“财富最大化”（wealth maxi-mization）的理论受到众多批评。德沃金认为（美国）法官作出判决是依据政策，而效率考虑只是政策的一个根据，并且在大部分情况下，判决是依据公平而不是功利作出{2}。因此，效率与公平成为立法和司法公共政策争论的核心议题。此外，由于各利益主体对公平的理解存在差异，这也造成不同国家对同一问题制定的法律变化纷呈。破产立法也广泛涉及公共政策问题。在破产法的发展历史上，保护债权人利益一直为其唯一的立法宗旨。但是，随着社会经济环境的变迁和人权运动的兴起，保护个人权利和拯救个人与企业困境的理念逐渐兴盛并为世界各国广泛接受，以个人破产免责和破产重整制度为代表，破产法的立法宗旨转向债权人和债务人利益兼顾，而追求更为公平的破产立法正是上述宗旨转变的公共政策基础。就破产债权受偿顺序而言，其不仅关涉效率与公平的权衡，也涉及如何理解和把握公平。
（一）担保债权
担保债权在破产财产分配中一般享有超级优先权的地位，即其优先于所有其他破产债权受偿。担保债权的上述最优地位乃是由效率理论所支持。在资金借贷市场中，市场利率与风险成正比。为了降低借贷风险，担保获得普遍适用，这使得借贷市场利率整体下降。如果不授予担保债权在破产财产分配中的超级优先权地位，担保债权人必然会将债务人的破产风险算入利率，从而通过提高利率的方式来补偿坏账风险，这会提高整个社会的融资成本，造成社会运行效率的降低和社会财富的浪费。因此，担保债权的超级优先权安排乃是基于社会财富最大化的公共政策。尽管如此，立法者有时为了凸显公平也会让效率妥协，比如法国、西班牙、加拿大等国就让一部分劳动债权优先于担保债权受偿。显然，在立法者的观念中，让部分劳动债权享有超级优先权不仅有助于实现公平，而且这种公平相比于效率是更可取的。
（二）享有优先权的其他破产债权
担保债权之外的其他破产债权的受偿顺序主要是根据公平理念进行安排。学者通常认为劳动债权、税收债权、侵权债权应当享有优先权。
1.劳动债权。劳动债权人是基于劳动关系依据劳动法律法规对雇主享有债权的员工。当雇主破产时，劳动债权人通常难以化解并承担雇主的破产风险。第一，劳动债权人无法同时与多个雇主订立劳动合同来分散雇主的破产风险。第二，劳动债权人极度依赖劳动报酬，一旦雇主破产拖欠工资，会影响劳动者及其家人的日常生活。第三，劳动者一旦为某个雇主工作，其工作技能就与该雇主存在强烈的关联性和依赖性。如果雇主破产，其重新找到类似工作岗位的难度较大。第四，劳动债权人获取信息的能力较弱。劳动债权人既无商业判断技巧和能力，也无广泛的信息来源和类似组织机构那样强大的信息获取能力和财力，很难全面评估雇主的破产风险。此外，在雇用过程中，因为劳动者不是股东，雇用企业没有义务向其公布相关财务信息。由于劳动债权人的弱势地位，为了实现公平，各国立法者一般都授予其优先权。
2.税收债权。税收债权是依据税收法律法规强制成立的债权。国家是税收债权人，但由税务征纳机关作为代表向纳税人主张权利。尽管税收债权是无担保债权，但其亦有较强的风险化解能力。第一，税务征纳机关是国家行政机关的组成部分，其以国家权力为后盾，以税收法律法规为依据，以庞大的税收征纳专门机关为权力实施主体，在其他国家机关配合之下，拥有强大的税收征纳和监督能力。第二，税务征纳机关可以通过多种途径化解企业破产风险，比如实施税收预征、调节税率等。第三，税收债权如果因债务人破产受损，亦可由整个国家机关分担，实现损失的微粒化。基于上述理由，税收债权似乎不应当获得优先对待。但是，如果不授予税收债权优先地位，则会造成风险转嫁，从而导致新的不公平。因为政府在特定破产案件中遭受的损失，最终会通过增加税率或税额等方式外化为其他纳税人的损失，即由其他无辜的纳税人分摊了本应由破产人及其债权人承担的政府债务{3}。因此，世界很多国家都授予税收债权优先权地位。当然，也有国家持不同立场。比如德国和澳大利亚并没有授予税收债权优先权，而是将税收债权作为普通破产债权。可见，上述两国认为给予税收债权优先权并不是公平的。
3.侵权债权。侵权债权是依据侵权行为法强制成立的债权。与劳动债权人及税收债权人相比，侵权债权人处于弱势地位。第一，侵权债权人对侵权结果只能被动接受，其与侵权人之间类似一种强制交易关系。侵权债权人对债务人享有侵权之债是违背其意愿的。第二，侵权债权人无法事先充分了解债务人，然后根据相关信息自由决定是否与其建立债权债务关系。因此，侵权债权人无法通过自由选择来避免与资力不足的债务人发生侵权之债。第三，人身侵权债权人不仅会遭受财产损失，还会承受身体和精神上的痛苦。第四，侵权债权人属于无担保债权人，其无法通过担保权之行使来保障自己的债权，亦无法像税收债权人那样通过直接行使国家征税权实现债权或通过预征制度等化解债务人的破产风险。因此，侵权债权应当获得优先权。但是，由于西方国家有发达的责任保险制度，这在很大程度上解决了侵权债权的特殊保护问题，故很多国家都没有授予其优先权。
（三）普通破产债权
普通破产债权是指不享有优先权但先于劣后债权受偿的破产债权，其以商业债权为代表。商业债权人是指与债务人发生商业交易关系的无担保债权人。由于没有设定担保，商业债权人承担的风险远远超过担保债权人。但是，其可以通过多种途径分散债务人的破产风险。第一，商业债权人享有自由缔约权，其可以在充分了解及评估交易对方的前提下再决定是否缔约。因此，商业债权人可以在此过程中将经营状况不良的企业排除出交易对象范围。第二，商业债权人可以与多个企业交易来分散风险。毕竟，企业破产不是大概率事件，同时与多个企业交易可以减少相对人破产对其造成的损失。第三，商业债权人可以采取措施增强回款力度，或者可以在交易合同中附加信息公开条款，或者可以通过向债务人派驻代表等方式，让其及时获取债务人的财务信息，从而使其在风险预防上拥有回旋余地。第四，商业债权人因债务人破产导致的损失可以通过会计处理冲抵利润，从而降低当期的纳税负担。第五，作为职业商人，与劳动债权人、侵权债权人相比，商业债权人通常拥有更强的自我保护能力。因此，基于公平理念，破产法没有授予普通破产债权优先权。
（四）劣后债权
劣后债权是指在破产清偿顺序上后于普通破产债权的债权{4}。可见，其是最后参与破产财产分配的一类债权。通常情况下，劣后债权一般得不到受偿，这是由破产财产的有限性和劣后债权的最后受偿地位决定的。之所以规定劣后债权，是因为这部分破产债权如果优先受偿，或者与普通破产债权一同受偿，会损害实质公平。实质公平与形式公平在破产债权受偿顺序设计上有不同的表现。后者单纯地按照债的平等属性将全体债权在同一顺序按比例受偿{5}，前者要求在考虑债权性质、发生原因、其他实体法律规定等各种因素之后，以实质公平为指导，再设定各类破产债权的受偿顺序。有些破产债权的发生涉及不当行为，或者该债权的发生乃是基于不当行为，则不宜将其列入普通破产债权，因为这违反任何人不得从违法行为中获利的公平原则。有些破产债权是基于债务人的违法行为而对其作出的处罚，如果将其列入普通破产债权，则会以转嫁的方式损害其他无辜债权人的利益。此外，有些破产债权人是内部人，为了防止内部交易等不当行为，也不能将其对债务人享有的债权视为普通破产债权。可见，劣后债权的设计是基于实现实质公平的公共政策。
概而言之，在破产债权受偿顺序的安排上，立法者都是在效率与公平之间的公共政策冲突中进行判断和选择的。一般而言，效率优先于公平成为通例，故对社会信用体系维护和资金融通低廉迅捷有重要意义的担保债权享有超级优先权。但是，少数国家仍然选择以牺牲一定效率为代价来凸显公平。此外，各国立法者对担保债权之外的其他各类破产债权受偿顺序的安排也没有绝对一致。这是因为立法者对公平的理解存在差异，而各国的主流价值观、文化传统和相关配套法律制度是影响公平判断的重要因素。
二、域外制度分析
（一）法国
《法国商法典》中的破产篇规定的破产债权受偿顺序如下：第一，破产程序开始前60日内的劳动债权。这部分劳动债权享有超级优先权。第二，破产程序开始前发生的担保债权。第三，破产程序开始后发生的劳动债权。第四，工资担保基金垫付的劳动债权。第五，税收债权、社会保险供款等。第六，无担保债权{6}。由于法国传统上非常注重劳工利益保护，故法国授予部分劳动债权享有超级优先权，可以在担保债权之前受偿。此外，剩余的劳动债权也获得充分保护，后于担保债权但先于无担保债权受偿。
（二）西班牙
《西班牙破产法》规定的破产债权受偿顺序如下：第一，破产程序开始之日起向前30日内的劳动者的工资。第二，针对特定财产享有优先受偿权的担保债权（creditos con privilegio especial）。第三，优先债权（cre-ditos con privilegio general）。主要包括其他劳动债权和侵权债权等。第四，普通债权（creditos ordinarios ）。前三类债权以外的债权都属于普通债权，按比例清偿。第五，劣后债权（creditos subordinados）。主要包括关系人对破产人持有的债权和利息、罚金等债权{7}。西班牙的制度设计有如下特点：第一，高度重视破产企业职工劳动债权的保护。西班牙虽然早在1976年建立了工资担保基金制度，但仍然规定劳动者最后30天的工资享有超级优先权。此外，其还规定剩余的劳动债权全部为优先债权，即在担保债权之后受偿，但先于普通债权。第二，突出对侵权债权的保护。西班牙没有将侵权债权列入普通债权，而是授予其优先权，先于普通债权受偿。第三，为了体现实质公平，规定了劣后债权制度。第四，西班牙并不动摇效率原则，因为担保债权只是后于少部分劳动债权受偿。可见，西班牙的上述规定是公共政策平衡的典范。
（三）加拿大
《加拿大破产法》规定的破产债权受偿顺序如下：第一，加拿大或省对债务人享有的因债务人的不动产导致的环境侵权债权。第二，最初的破产事件发生日起向前6个月至破产程序启动期间发生的劳动债权，但每人不超过2000加元。第三，法定的养老金计划的供款。第四，担保债权。第五，未获偿付的其他劳动债权。第六，税收债权。第七，普通债权。第八，劣后债权。主要包括：①非独立交易的债权人（creditor not atarm's length）享有的债权。②隐名股东（silentpartners）享有的债权。如果贷款人向债务人融资，但约定贷款人不收取固定的利息，而是收取一个随债务人利润变动而变化的利率，则此种借款视为一种投资，故列入劣后债权。③董事和高级管理人员的劳动债权。④基于股东身份发生的收益分配请求权。可见，加拿大的上述规定有如下特点：第一，重视环境侵权债权的保护。由于环境侵权通常涉及的利益比较重大，故将其列为第一顺位的破产债权。第二，高度注重保护劳动债权，特别是规定部分劳动债权先于担保债权受偿，授予其超级优先权地位。第三，充分发挥劣后债权实现实质公平的功能，将非独立交易的债权人、董事和高级管理人员、隐名股东的债权置于最后受偿的顺序。
（四）美国
《美国法典》中的破产篇规定的破产债权受偿顺序如下：第一，担保债权。第二，享有优先权的无担保债权。此类债权主要包括以下几种：①从强制清算申请提出后至债务人被宣告破产时止在正常业务活动中形成的债权。②从破产申请提交之日或债务人营业停止之日起向前180日内发生的劳动债权，但每个人的数额不得超过2000美元。③债务人雇员福利项目的供款，比如医疗、人寿、退休等福利项目的雇主供款。④部分政府税收。美国税法规定美国政府一旦向债务人发出通知，税收债权就成为担保债权。当美国政府来不及发出通知债务人已经破产时，这些税收就列人无担保债权，但享有优先权。⑤侵权债权，但只限于因债务人使用酒精、药物非法驾驶导致的汽车侵权债权。第三，普通债权。第四，劣后债权。主要包括：①未及时申报债权的人对债务人享有的债权。②非补偿性债权，比如债务人违反反垄断法被判处的惩罚性赔偿。③破产申请提出后发生的利息{8}。由于美国是高度推崇自由市场经济的国家，效率优先的观点占据了上风，所以担保债权的优先地位没有受到丝毫撼动。尽管如此，劳动债权的优先保护仍然得到认可。另外，美国基于国内汽车侵权事故较多的事实，突出了对汽车侵权债权的优先保护。
（五）日本
《日本破产法》对破产债权受偿顺序的规定如下：第一，担保债权。第二，破产程序开始前三个月内破产人的职员的工资。如果是破产程序终结前退职的职员的退职金债权，其中相当于退职前三个月工资的部分，也享有优先于担保债权受偿的权利。第三，其他劳动报酬。第四，普通债权。第五，劣后债权。主要包括以下几种：①破产程序开始后的利息。②由于破产程序开始后的不履行发生的违约金和损害赔偿。③基于破产程序开始后的原因发生的与破产财团相关的税收。④罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金等。⑤参加破产程序支出的费用。第六，约定劣后破产债权。若破产程序开始之前，债权人与债务人已将债权约定为劣后性破产债权，则该债权为约定劣后破产债权。约定劣后破产债权最后受偿{9}.日本的立法与美国类似，也突出效率优先原则，同时对劳动债权进行优先保护。
综上所述，西方发达国家的破产债权受偿顺序规定有以下特点：第一，尊重效率优先原则，将担保债权置于最优或次优的受偿顺位。第二，重视对弱势债权的特殊保护。法国、西班牙、加拿大明确规定部分劳动债权优先于担保债权受偿。美国和日本虽然没有授予劳动债权超级优先权，但也规定其后于担保债权但先于其他债权受偿。此外，一些国家根据自己的国情对侵权债权进行特殊保护。西班牙授予侵权债权优先权，加拿大突出了对环境侵权债权的保护，而美国则关注汽车侵权债权的优先受偿。第三，一般都规定了劣后债权制度。
三、我国破产债权现状
（一）劳动债权保护之现状
我国企业破产情形下的劳动债权保护现状不容乐观。《企业破产法》在制定过程中曾就劳动债权与担保债权的受偿顺序问题发生过激烈争议。全国总工会和劳动部门的代表主张劳动债权先于担保债权受偿，而以银监会和银行为代表的反对派以社会信用体系的维护与稳定为理由强烈主张担保债权应当优先于劳动债权受偿。双方妥协的结果是以《企业破产法》的公布时间为界，之前发生的劳动债权先以债务人的非担保财产清偿，不足部分再先于担保债权人以担保财产受偿，之后发生的劳动债权一律后于担保债权受偿。但是，2007年6月1日施行的《企业破产法》在2008年开始并延续至今的世界经济危机中暴露出上述规定对劳动债权救济的不足。 2008年，受经济危机的冲击，沿海大批中小企业破产倒闭。比如广东在2008年约有1.5万多家中小企业倒闭{10}。这些破产企业拖欠职工工资，引发劳资冲突，危及社会稳定。据东莞市劳动局披露，仅在2008年9月、10月，东莞欠薪企业关闭逃匿的多达117家，近2万名员工受到影响{11}。由于担保债权的优先性及全国性的工资担保基金制度阙如，为了维护自己的权益，劳动者或者殴打企业管理人员，或者哄抢企业剩余财产，或者冲击当地政府或司法部门。为形势所迫，一些地方政府不得不动用财政资金代破产企业支付所欠工资。政府的上述作法虽能解燃眉之急，但难以收长治久安之效。因为政府救助属于临时措施，无法应对市场经济中常态的企业破产现象，同时也缺乏法律依据和公正性。为此，劳动债权一律后于担保债权参与破产财产分配的规定在我国破产司法实践中凸显出其过于刚性，考虑到劳动债权人本身的弱势地位，对上述规定进行调整实属必要。
（二）侵权债权保护之现状
企业破产情形下侵权债权人的保护问题在“三鹿”破产案中得到尖锐体现。《企业破产法》规定侵权债权属于普通债权，只能后于担保债权、劳动债权、税收债权受偿。由于破产财产在支付上述优先债权后所剩无几，且侵权债权还要与其他普通债权一同按比例受偿，故侵权债权人的受偿困境不难理解。在“三鹿”公司破产案中，因破产财产之不足，同时由于食用毒奶粉而患病的婴儿急需救治，根本无法通过漫长的破产程序迅速获得支付医疗费用的资金。为此，一方面，政府决定对饮用毒奶粉的结石患儿免费救治[2]，同时，包括“三鹿”公司在内的22家涉嫌生产销售问题奶粉的企业于2008年底决定共同出资2亿元设立专门的医疗赔偿基金[3]。可见，《企业破产法》对企业破产情境下的侵权债权人的救济力度非常虚弱。如果按照《企业破产法》规定的受偿顺序，“三鹿”破产案件中的侵权债权人难以获得财产分配。特别是对人身侵权债权人而言，其不利处境更加明显，因为在承受财产损失的同时，其还要经历肉体和精神的痛苦。从法理上分析，《企业破产法》的上述规定缺乏效率和公平。首先，侵权债权是一种强制之债，其依法成立，而不是经由侵权双方自由协商决定。在企业破产时，如果侵权债权只是作为普通债权，其一般难以获得受偿，或只能获得极少比例的受偿，这等于让侵权债权人向优先债权人进行了财富转移。由于侵权双方的强制债权债务关系，这相当于强制侵权债权人向债务人企业提供了与其损害数额相等的信贷{12}。其次，侵权债权人在债权债务关系成立前无法自由选择债务人，也无法收集债务人的经营资料并评估其破产风险，更不能在合同条款的订立中讨价还价以便对自己面临的风险进行补偿或提供担保{13}。最后，根据罗尔斯社会和经济的不平等应该有利于最少受惠者的正义观{14}，《企业破产法》将侵权债权作为普通债权处理，不但没有使最少受惠者受益，而且进一步损害了侵权债权人的利益。
（三）劣后债权制度阙如
世界主要国家的破产法都规定了劣后债权制度，原因是实现实质公平需要借助劣后债权制度。就我国而言，《企业破产法》将破产债权分为优先债权和普通债权两类，既没有规定劣后债权制度，也没有明确普通债权的具体内容。如果将那些本应归人劣后债权的破产债权排除出普通债权，单独作为劣后债权处理，则缺乏法律根据，反之，则有违实质公平。由于上述立法疏漏，如何处理劣后债权自然引发司法实践中的争议和困惑。从目前的司法实践看，为了维护实质公平，避免矛盾，法院常常借鉴国际通行的劣后债权制度，将应当列入劣后债权的破产债权置于普通债权之后受偿。此种处理方式完全是出于司法实践的需要，虽然缺乏明确的法律依据，但符合公平要求，也能减少债权人之间的冲突，便于破产程序的顺利推进。但是，从建设法治国家的角度看，上述做法确实有违法治精神。因此，借鉴其他国家的劣后债权制度，完善我国的破产立法实属必要。
四、完善建议
（一）劳动债权保护完善建议
由于我国没有全国性的工资担保基金制度[4]，在企业破产时，囿于破产财产的匮乏和受偿顺序的后置，在担保债权人就担保财产受偿后，对劳动债权的保障实属乏力。因此，授予劳动债权超级优先权是一种可行选择。虽然该作法会损害担保债权人的利益，但在我国工资担保基金制度将长期阙如的背景下，对劳动债权人给予政策倾斜并不过分，毕竟，几乎每个企业破产案件都涉及劳动债权的受偿问题。另外，即使那些已经建立了完善的工资担保基金制度的国家，比如西班牙、法国、加拿大，也仍然坚持授予劳动债权在破产财产分配顺位上的超级优先地位[5]。具体言之，我们可以规定部分劳动债权先于担保债权受偿。《企业破产法》规定的劳动债权包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费、基本养老、医疗保险费和法律、行政法规规定的补偿金以及其他社保费。为了缓和冲突，可以只规定工资享有超级优先权，同时从数额与时间两方面进行限制，即以各地最低工资标准为基础，在最低工资数额一定倍数范围内的工资可以优先于担保债权受偿，同时规定破产程序启动前一定期间内发生的工资债权可以享有超级优先权。
（二）侵权债权保护之完善
企业破产情境下的侵权债权人救济除了政府临时救助、国家强制企业设立赔偿基金、责任保险制度外，就破产法而言，有超级优先权和相对优先权的选择。
1.超级优先权（super-priority）。让侵权债权优先于担保债权受偿是超级优先权设计的核心。但是，从世界其他国家的破产立法来看，还没有此种立法例子。省思之后，可能的原因有以下几点：第一，社会效率的考量。与劳动债权不同，在向债务人提供信用时，担保债权人可以比较明确地估量债务人将来可能发生的劳动债权拖欠情况，但是，对侵权债权却不能如此处理，因为侵权债权是或然债权，其发生与否具有不确定性，并且其数额可大可小，大则可导致债务人破产，小则可忽略不计。由于侵权债权发生的风险难以量化，如果将侵权债权置于担保债权之前受偿，则会严重损害担保债权人的利益，结果可能抑制社会资金的正常融通，增大融资难度及成本，最终减损社会整体效益。第二，侵权债权人无法形成一个固定明确的利益团体。立法过程是利益各方的博弈过程。不同于劳动债权人，侵权债权人处于不确定状态，即每个人都可能是侵权债权人，但在具体的侵权行为发生之前，又都不是侵权债权人。此外，侵权债权人高度分散，彼此之间缺乏联系和组织。因此，侵权债权人无法像劳动债权人那样通过劳工组织固定且有组织地表达自己的利益诉求，并通过政治程序由利益代言人参与相关立法。这已为社会现实印证。我们有轰轰烈烈的消费者权益保护运动和劳工权益保护运动，但没有全社会有组织的侵权债权人权益保护运动。第三，西方社会发达的责任保险制度分散了企业的侵权风险。一旦发生侵权事件，受害人可以直接向保险机构索赔，即使侵权人破产，保险机构也不能免除其理赔责任。责任保险制度的完善使得通过破产法来加强对侵权债权人之保护的压力大大减少。
2.相对优先权。相对优先权意味着侵权债权后于担保债权受偿。至于是否优先其他无担保债权，则由立法者综合考虑之后决定。比如西班牙授予侵权债权相对优先权，先于普通债权受偿，但后于部分劳动债权和担保债权。由于银行在现代社会已经成为最大的担保债权人，同时鉴于其在金融体系中的核心地位，授予侵权债权相对优先权可以避免银行的激烈反对。与分散随机的侵权债权人相比，以银行为代表的担保债权人确实太强大了。
就我国而言，授予侵权债权相对优先权地位是较佳选择。虽然超级优先权对侵权债权人最为有利，但以银行为代表的担保债权人的激烈反对、对担保法等实体法的尊重及社会信用体系的稳定使得该方案缺乏现实可行性。立基于《企业破产法》的现行规定，相对优先权方案的具体设计形式颇多。第一，侵权债权优先于全部无担保债权，即优先于劳动债权、税收债权及其他普通债权受偿。第二，侵权债权后于劳动债权，但优先于税收债权及其他普通债权受偿。第三，侵权债权后于劳动债权、税收债权，但优先于其他普通债权受偿。另外，我们还可以设计更复杂的方案，比如将财产侵权债权和人身侵权债权分别对待[6]。结合我国的现实国情，将侵权债权优先于全部无担保债权受偿比较合理。第一，侵权债权具有或然性。不是每一个企业破产案件都涉及侵权债权的受偿，这与劳动债权形成鲜明对比。侵权债权的或然性大大减少了其优先地位对后位受偿之债权的冲击。第二，侵权债权数额通常不大。除非发生大规模侵权事件，侵权债权数额在全体破产债权总额中的比例不高。第三，侵权债权人的弱势地位。如前所述，与劳动债权人、税收债权人、商业债权人等相比，侵权债权人处于最弱势的境地，对其进行特殊保护，并不违反公平要求。第四，我国责任保险制度的不发达。责任保险是在海上保险、财产保险、人身保险之后出现的重要险种，主要包括雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险、第三者责任保险、公众责任保险、环境责任保险等几类{15}。西方社会通过责任保险制度大大提高了对侵权债权人的救济水平，同时也缓和了通过破产立法救济侵权债权人的迫切要求。但是，我国的责任保险制度远远落后于西方国家，其发展完善需要一个较长的时期。因此，在破产法中救济侵权债权人具有强烈的现实性。当然，随着将来我国责任保险制度的发展，亦可以根据情况的变化将侵权债权的受偿顺序后移。
（三）规定劣后债权制度
1.劣后债权的主要内容。根据西方主要发达国家的破产立法，劣后债权主要包括以下几种破产债权。（1）罚金。罚金是国家机关或其委托之组织基于债务人的违法行为对其作出的处罚。当债务人破产时，其财产不足以清偿债务，如果继续支持罚金债权与其他普通破产债权一同按比例受偿，则会将本应由债务人承担的处罚转嫁给其他普通债权人。为了维护实质公平，西方主要发达国家都将罚金归人劣后债权。《德国支付不能法》规定劣后债权包括“罚金、罚款、秩序罚以及使行为人负有金钱支付义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的此类从属效果。”{16}《日本破产法》第97条第6款将罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金和行政罚款的请求权列为劣后债权[7]。（2）破产程序启动后发生的债权。破产债权一般只限于破产程序启动前发生的债权，之后发生的债权或者作为共益债务处理，或者作为劣后债权处理。破产程序启动后发生的利息、税收和滞纳金、损害赔偿和违约金等通常作为劣后债权处理。比如日本将破产程序开始后发生的利息、因破产程序开始后的不履行而发生的损害赔偿及违约金作为劣后债权{17}。（3）程序参与费用。债权人参加破产程序需要支付一定费用，比如交通费、食宿费、给代理人的报酬等。国际破产立法惯例通常将上述费用归入劣后债权，因为这些费用是在破产程序启动后发生，并且是为了单个债权人自己的利益，而不是为全体债权人的利益。（4）基于股东身份发生的债权。股东享有公司剩余财产索取权。此外，根据公司章程或股东会决议，股东可以依据其股东身份请求公司向其支付红利、利润或向公司主张其他权利。该权利具有人身专属性，即只能由股东享有。如果不将这些权利列人劣后债权，则股东可以和债权人一同参与破产财产分配，明显损害非股东债权人之利益。（5）内部人债权。内部人（insider）是一个弹性很大的概念，通常包括董事、高级人员、控制人及其亲属。由于内部人享有信息优势，或者对债务人企业拥有控制地位，相较于其他债权人，内部人处于优势地位。为了平衡内部人与其他债权人之间的利益，西方发达国家的破产法通常将内部人对债务人享有的债权作为劣后债权对待。以美国为例，其针对企业破产程序中的股东贷款受偿问题，在长期的司法实践中创设了“衡平居次原则”，并被美国1978年破产法成文化[8]。1977年的Benjamin v. Diamond案（又称Mobile Steel Co.案）第一次明确了“衡平居次原则”的具体适用条件：（1）原告（此处指股东）必须已经从事了某种不公平的行为；（ii）该不公平的行为已经损害了破产人的债权人或者为原告带来不公平的好处；（iii）对其债权的衡平居次绝对不能违反破产法典的规定{18}。《英国破产法》第215条规定董事对不当交易承担责任，并且其对公司的债权可以劣后受偿。判断不当交易的标准是董事是否如某个具有一般知识、能力和经验以及合理勤勉的人，在执行和特定董事对公司执行的功能一样的功能并具有特定董事所具有的一般知识、能力和经验的情况下了解事实、得出结论或采取行动{19}。德国将股东贷款归入劣后债权，但是持有债务人公司股份等于或小于百分之十且不管理公司业务的股东和为了拯救公司而获得公司股权的人，如果他们与债务人公司存在借贷关系，其贷款债权不作为劣后债权{20}。日本立法虽然没有将内部人债权列入劣后债权，但学界主张检讨并修改现行立法的呼声越来越高{9}。
2.完善建议。为了实现破产分配中的实质平等，《企业破产法》需要规定劣后债权制度。具体言之，劣后债权应该包括下列债权：第一，破产程序启动后发生的利息。第二，破产程序启动后发生的税收、滞纳金。第三，破产程序启动后发生的损害陪偿和违约金。第四，债权人参与破产程序发生的费用。第五，对债务人的各类罚款。第六，基于股东身份发生的分红、利润分配。第七，实施不当行为且造成债务人损害的内部人的债权。此处需要明确内部人和不当行为的具体内容。内部人应当包括董事、监事、经理、法定代表人、控股股东及上述人员的近亲属，不当行为应当包括欺诈行为、违法行为、不公平行为、控制行为。至于劣后债权人的法律地位，可以允许其参加债权人会议，但不授予其表决权。
五、结语
破产清偿顺序如何设计是基于效率与公平的平衡的公共政策。大致而言，其包括两个层面的判断和决策：效率与公平孰先孰后；各类非担保债权的受偿顺序如何安排更符合公平原则。由于社会主流价值观、文化传统和国情的差异，各国并没有对上述问题给出一致答案。就我国而言，上述制度设计需要参考国际破产立法惯例，同时还需要结合我国的特殊国情作出决定。遽下定语，未免失之偏颇。与西方发达国家相比，我国以下几个特殊情况是显豁的。（1）全国性的工资担保基金制度缺失。西方发达国家都建立了全国性的工资担保基金，劳动债权人在雇主破产时，可以通过该基金获得工资偿付，这使得破产法对劳动债权人特殊保护的需求没有显得非常紧迫。因此，西方发达国家一般都只授予劳动债权相对优先权，只有极少数国家才赋予其超级优先权。由于我国没有全国性的工资担保基金制度，故破产法承担了对劳动债权特殊保护的任务，而超级优先权的设计是应该考虑的。（2）责任保险制度不发达。责任保险制度大大化解了侵权事故的理赔风险，加强了对侵权债权的保护，使得通过破产法对其进行特殊保护的压力大大淡化，故西方发达国家对侵权债权或者只授予相对优先权，或者将其与普通破产债权一体对待。但是，我国责任保险制度落后的现状要求破产法在财产分配顺序上对其进行倾斜。否则，处于最弱势的侵权债权人的利益极易受到损害。（3）劣后债权制度付诸阙如。劣后债权制度与实质公平的实现息息相关，并且该制度的缺失已经造成司法实践的混乱，既不利于司法统一，也有损司法公平。综上所述，《企业破产法》对破产清偿顺序的规定需要调整，即规定工资这部分劳动债权在担保债权之前受偿，同时从时间和数额两方面进行限制，授予侵权债权在全体无担保债权之前受偿的优先地位，另外还要补充规定劣后债权制度。毕竟，立法只能求适时，不能求永恒。
注释：
[1]《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”其中，破产费用和共益债务是管理人为全体债权人利益实施管理、变卖、分配破产财产等必要的民事活动而发生的债权，其通常由破产财产优先支付，并不属于破产债权。
[2]截至2008年9月15日全国医疗机构共接诊、筛查食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的婴幼儿近万名，临床诊断患儿1253名。参见《卫生部介绍三鹿奶粉事件患儿医疗救助情况》，网址为http: //news. xinhuanet. com/politics/2008-09/15/content- 10010189. htm， 2010年12月13日访问。
[3]该基金由中国乳制品工业协会设立，专门用于支付治疗相关泌尿系统疾病的医疗费用。此外，该基金委托中国人寿保险公司代为管理。参见《中国乳制品工业协会有关负责人就婴幼儿奶粉事件患儿赔偿有关问题答记者问》，网址为http: //news. 163. com/09/0101/20/4UJLERSD000120GU. html， 2010年12月16日访问。
[4]西方发达国家普遍通过建立工资担保基金制度来保障雇主破产时工人的劳动债权，即工人按法定程序向基金管理人申报劳动债权，获得确认后，基金管理人按照法定数额向工人支付劳动报酬，同时其取得工人对破产雇主的劳动债权，通过加入破产程序主张权利并分配财产。
[5]法国于于1973年设立工资担保基金（AGS），西班牙于1976年设立工资担保基金制度。可参阅国际劳工组织（International Labor Office） 1992年出版的专题资料《雇主破产时工人工资的保护》（Protection of Worker's Claims in the Event of the Insolvency of their Employer）。加拿大一直都没有建立工资担保基金，但鉴于国际劳工立法潮流和国内劳工集团的压力，也于2008年通过《工资赚取者保护程序法》（ Wage Earner Protection Program Act），建立了工资担保基金制度。
[6]比如韩长印提出对侵权之债需区分人身侵权之债和财产侵权之债，凡是侵权之债与担保债权发生竞合，应当“将有财产担保债权中剥离下来的固定比例担保债权额所对应的担保财产的价值，优先用于满足人身侵权之债的赔偿要求，而后可将人身侵权之债的不足受偿部分合并于《企业破产法》第113条所规定的第一顺位优先权之中，财产侵权之债合并于该条规定的第三顺位之中”。参见韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010年第4期。
[7]该规定可以参见《日本破产法》官方文本，网址：http: //law. e-gov. go. jp/htmldata/H16/H16HO075. ht-ml. 2012年12月18日访问。
[8]“衡平居次原则”（Equitable Subordination Doctrine）又称“深石原则”（Deep Rock Doctrine） ，源于美国联邦最高法院1939年的泰勒诉标准石油电力公司（Taylor v. Standard Gas & Electric）案（又称深石案）。本案事实如下：标准石油电力公司于1919年通过股权收购获得了深石公司的控股权。随后深石公司陷入了严重的经营困难。尽管深石公司一直处于亏损状态，标准石油电力公司不但与深石公司发生了数千笔关联交易，并且于1926年和1927年两次贷款给深石公司以支付公司的优先股红利。1933年深石公司不得不提出破产申请，标准石油电力公司在破产程序中主张了对深石公司的债权。地方法院批准了标准石油电力公司对深石公司的债权妥协和基于上述妥协所制定的重整计划。第十巡回上诉法院也批准了该计划。但是，联邦最高法院推翻了下级法院的判决。联邦最高法院认为从标准石油电力公司控制深石公司时开始，深石公司一直资本不足，负债累累，财务状况非常糟糕，其贷款给深石公司向优先股东支付大量红利的目的是为了阻止优先股东拥有投票权和参与公司管理。如果重整计划没有授予优先股东在标准石油电力公司之前参与公司资产分配的权利和至少与标准石油电力公司在公司管理中的同等权利，其不会批准该重整计划。《美国法典》第11篇第510条c款第1项规定：“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可以—（1）根据衡平居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的利益的全部或者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后。”参见王欣新、郭丁铭：《股东贷款在破产程序中的处理—以美、德立法比较为视角》，《法学杂志》2011年第5期。
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作者简介：郭丁铭，单位为昆明理工大学。
