文章来源：《法学》2013年第11期 第24-35页
作者：韩长印 何欢
作者单位：上海交通大学凯原法学院
内容摘要：隐性破产规则是指那些存在于显性（ 法典意义上）破产法规范之外，却又实际调整或涉及破产事项的非破产法规则。根据其是专门针对还是可能涉及破产临界或事实破产问题，可以将隐性破产规则分为特别隐性规则和一般隐性规则。对两种规则进行破产法检视所采用的具体标准及所涉效力并不相同。前者若不是破产中立的，对其正当性及其特别创设的权利不应予以承认；对于后者破产法不否认其正当性，但可根据破产程序的特别需要，在提供替代保护的基础上限制其普适性权利的行使。
关键词：隐性破产规则 事实破产 非破产法 破产中立
一、问题的提出
长期以来，学界对于破产法规范文本的关注大多停留在形式意义上的规范层面，即《企业破产法》及其司法解释， 往往忽略那些调整或涉及事实破产或者破产临界期（twilight zone of insolvency）的一些“ 隐性破产规则”的存在。从某种意义上说，破产制度是在合同法、公司法等非破产法规范的基础上建立起来的。隐性破产规则所涉及的规范其实就是破产法的外延规范，或者形象地说，它们是破产法与非破产法的“ 接壤地带”并大量“ 散落”于其他规范性文件之中。破产程序本身说到底只是一种债权的概括清理机制，所要解决的问题只是如何处置破产财产，以及如何在众多债权人之间进行概括分配这两个问题。而债务人财产的范围、破产债权的确认等事项都需要通过其他案件或程序加以解决。即便债务人已经进入破产程序， 这些案件或程序所适用的仍然是破产法之外的相关实体法， 比如合同法、公司法等。
问题在于隐性破产规则与破产法本身的显性破产法规则是否存在矛盾与冲突？是否应当忽略这些矛盾与冲突的存在？在债务人已经进入破产程序或处于事实破产，或者处于破产临界期时，如何协调和适用这些不同的破产法规则？对此，学界似乎欠缺专门而全面的研究。
以公司法规范为例最高人民法院年公布实施的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（ 以下简称“公司法解释（三）”）第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这两款规定所涉及的都是公司“不能淸偿”且股东未实际出资时，应当如何救济公司债权人的问题。实际上，当公司“不能淸偿”债务时对于公司债权人就股东违反出资义务承担责任的请求，法院在司法实践中历来都是支持的。“ 公司法解释三”则是首次对债权人的这种救济权作出了全面的明文规定。显然，这两款规定所涉及的是个别债权人对公司主张债权的情形，其中的“不能清偿”应理解为即使对于个别债权人，公司也已陷入不能清偿。根据破产界限判定的相关原理，公司此时早已陷人事实破产的境地，或者说已经出现了破产原因。换言之，“公司法解释（三）”第13条第2款事实上属于本文所说的“隐性破产规则”。问题是，最高人民法院以司法解释形式确立的该项隐性破产规则尽管并不违反企业债务人个别清偿的执行优先主义规则，但在债务人达到破产界限的情况下，其意图宣示的司法导向是否与破产法所倡导的基本理念相吻合，是否构成对显性破产法规则立法功能的抵触，似有从破产法的视角作出检视和评判的必要。
二、隐性破产规则的法理基础： 以“公司法解释（三）”的相关规定为例
在对“ 公司法解释(三）”第13条第2款与《企业破产法》的关系进行分析之前，有必要辨别该司法解释在非破产法上的理论基础。若隐性破产规则在非破产法上都站不住脚，自没有必要从破产法角度对其正当性进行讨论。只有当其具有非破产法上的法理依据时，才有在破产法上加以讨论的必要。
（一）公司法人格否认制度
尽管2003年公布的“最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿”（以下简称“2003年公司法解释草案”） 最终并未正式通过和施行，但之后在公司不能清偿其债务时，公司债权人要求违反出资义务的股东承担责任的请求已经开始得到法院的支持。由于尚不存在法律、法规或司法解释的明确肯定作为判决的支撑性理由，法院“找来了”公司法人格否认制度。这方面的首要案例可能要算“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展（集团）有限公司债务纠纷案”。需要注意的是，该案判决时间为2005年1月，在全国人大于当年10月通过修正《公司法》对法人格否认制度予以正式确认之前。不过考虑到最高人民法院“2003年公司法解释草案”第48-53条即已对法人格否认制度作了明确规定，这或许就很好理解了。
2005年修正通过的《公司法》第20条规定：“（一）公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程… …不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益… …（三）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是我国首次以立法形式对法人格否认制度予以确认，有学者甚至认为“这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认（揭开公司面纱）的立法例。”在这之后，当公司不能清偿其债务时，地方法院运用法人格否认制度要求违反出资义务的股东对公司债权人承担责任的做法就逐渐常态化了。对运用法人格否认制度的案例的实证研究表明，很多案件涉及的都是虚假出资和抽逃资本的问题。—些学者也认为，出资不足、抽逃出资都属于导致公司资本显著不足的行为而资本显著不足则是法人格否认制度的适用理由之一。但严格地讲，单纯违反出资义务并不涉及法人格否认的问题，将法人格否认理论用于解决股东违反出资义务的问题存在着先天的障碍，这一问题可以从以下两个方面加以分析。
首先，违反出资义务并不构成资本显著不足的充分要件。所谓资本显著不足，是指公司的实有资本与公司的负债及运营风险严重不成比例的现象。在判断资本是否显著不足时，不仅应考虑注册资本是否充裕，更要探究公司资本与所营事业对资本的要求之间的关系。即使股东违反了出资义务，也只有当公司的实有资本与负债及运营风险严重不成比例时才构成资本显著不足。即使是资本显著不足，也通常需与其他理由相结合才能发挥作用，事实上，在美国涉及法人格否认制度的案件中，只有19%的公司侵权和13%的合同案件中引用了这一理由。但在我国的司法实践当中，只要股东违反了出资义务，并且案件发生时债权人无法得到全部清偿，法院就会要求该股东对债权人承担责任甚至不考虑债权人的损失与股东违反出资义务之间有无因果关系。
其次，滥用公司法人格的股东对债权人承担的是直接责任。也就是说，此种责任与股东对公司所负的责任并无直接关系。事实上法人格否认的必要条件之一也不在于股东违反出资义务或资本显著不足，而在于债权人因股东之行为受有严重损害。从结果上来说，这就意味着滥用法人格的股东的责任不受注册资本数额的限制而应以给债权人造成的实际损失为标准。这一点可由“中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司案”观之。但在司法实践当中，法院大多只要求该股东在违反出资义务的范围内对债权人承担责任而不论傅权人实际损失的大小。
（二）债权人代位权制度
在“ 公司法解释（三）”的起草过程中，主流观点认为其第13条第2款的理论基础在于债权人代位权，但出乎意料又在意料之中的是起草者并没有引人实践中被广为运用的法人格否认制度。
债权人代位权属于债权保全的下位概念。债权之保全所保全的是作为全体债权人的一般担保的债务人责任财产，其目的在于防止债务人财产的不当减少从而保障债权能够得到清偿。作为意思自治原则的体现，债务人一般享有对自己财产的处分自由，如果所涉及的责任财产为债务人对他人所享有的债权，还存在对债的相对性的尊重问题。但是在必要情况下，如果不对债务人的处分权和债的相对性予以限制， 就会对一般债权人造成莫大的损害。因此，日本有学者将债权的保全称为“债权人最后的保证”。由于其会对第三人的权利造成影响， 多数学者都认为债权的保全属于债权对外效力的体现。债权的保全有两种方法，其一是债权人代位权，所针对的是债务人消极听任财产减少的情形；其二是债权人撤销权，所针对的是债权人积极减少财产的情形。根据《合同法》第73条的规定债权人代位权是指债务人怠于行使其对第三人（即次债务人）的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
不过对债权人代位权的法理基础仍存在不少争议，尤以其法律效果为甚。对此有三种不同的观点。第一种观点认为对次债务人的债权属于债务人的责任财产是对全体债权人的一般担保，基于债权人代位权的旨趣并为避免无法理基础的“优先受偿权”行使效果应归于债务人此即所谓的“入库规则”。第二种观点虽然也承认行使效果不宜直接归属于债权人，但同时又认为债权人得直接请求次债务人直接向其为给付，因此对债务人负有的返还责任与债务人的债务若符合抵销条件，则债权人得主张抵销。第三种观点则是我国现行法所采纳的观点。
事实上，由于立法过程中存在较大争议，债权人代位权行使的法律效果并未在《合同法》中予以明确，而是由《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“合同法解释（一）”）所规定的。该解释采纳了“不入库规则”，即在债权人代位权成立的情况下，次债务人应“向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。这种观点的理由在于：其一，若允许其他债权人“搭便车”共享代位权诉讼的成果，会对债权人提起代位权诉讼的动机起到消极影响；其二，《合同法》确立代位权制度的目的在于破解当时普遍存在的企业“三角债”问题，后者的出现已经影响到了市场经济的正常发展。
本文无意对上述争论进行评论， 只想对“公司法解释（三）”第13条第2款与债权人代位权制度是否贴合进行检讨。首先应当肯定该规则所涉及的情形与债权人代位权制度是一致的。对公司债权人来说，不能清偿的公司是债务人，而违反出资义务的股东由于对公司负有补足出资的义务得视为次债务人。在这种情形下，债权人代位权成立的要件，包括必要性要件及“ 债务人怠于行使” 要件都能得到满足。其次，债权人代位权制度可以说明为什么违反出资义务的股东所承担的并非独立或直接责任，以及为什么责任的范围限于违反出资义务的本息范围。这是因为公司债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利而不是说公司债权人本身就对该股东享有直接的实体权利。正如前文所述，在这一点上“公司法解释（三）”第13条第2款与公司法人格否认制度是严重冲突的。最后在法律效果上，“公司法解释（三）”与“ 合同法解释（一）”第20条也是相一致的。根据公司法解释（三）第13条第2款的规定，“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这实际上是“合同法解释（一）”第20条关于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的具体化。此外，考虑到“ 2003年公司法解释草案”第10条为违反出资义务的股东提供了向公司补足出资或者对公司债权人承担补充责任的选择权，“ 公司法解释（三）”明确废除这种选择权也能凸显出起草者对债权人代位权制度的青睐。
三、隐性破产规则的消极效应及破产法检视的必要性
（一）隐性破产规则的消极效应分析
前文分析表明，“公司法解释（三）”第13条第2款的非破产法基础在于债权人的代位权。但这是否就意味着其在破产法下也具有正当性呢？将其放在破产法的语境下进行检讨的话，其与《企业破产法》的立法精神是否相一致呢？就此而言，这至少涉及到破产法对债权人的个别追偿行为的态度问题。
1、破产法对个别追偿行为的扬弃
破产，就是一种强制性的概括清偿程序。其与个别追偿虽然同为债权的清偿机制，但其所遵循的分配理念不是“先到先得”，而是债权的“平等受偿”。在债权人人数众多而债务人资不抵债或不能清偿的场合，如果任由债权人进行个别追偿最终后果将是债权人间的受偿不均和整体净收益的减少。破产制度的主旨就是在债务人面临或陷人严重财务困境时统一全部债权人的追偿行动并最大化可供债权人整体分配的财产，从而实现债权人整体利益的最大化。为实现这一目标就必须要减少由个别追偿程序转换至破产这一概括清偿程序的转换成本，事实上，破产法的很大一部分规范都与此有关。
首先，破产法中破产界限的设置要十分谨慎。这是因为破产界限的立法功能主要就是在防范当事人对破产申请的不当运用的基础上保障当事人及时便利地获得破产救济，从而尽早阻断债权人的个别追偿行为。
其次破产法对破产申请之后的个别追偿行为的阻断还有赖于“自动冻结（automatic stay）”制度。所谓自动冻结,是指在当事人向法院提出破产申请之后所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。
最后，即使是破产申请之前的个别追偿行为,破产法也可能会给予否定评价。要是破产程序没有启动的话,破产申请之前的个别追偿行为本来是不为法律所禁止的，或者说理应遵循“先到先得”的规则。然而，为了减少从个别追偿程序转换至破产程序的转换成本,不论是从制度层面还是从个案层面来看，在破产程序启动之后,都可能须对其中的一些予以否定和撤销。
2、“公司法解释（三）”对个别追偿行为的鼓励
如前所述，无论是对破产申请之后的个别追偿行为的冻结， 还是对破产申请之前的个别追偿行为的撤销，所针对的都是对公司财产的个别追偿行为，其目的都在于维持破产程序的概括性，从而最大化可供债权人整体分配的财产。反过来说公司债权人对第三人的权利主张原则上并不受其拘束。这是不是就意味着公司债权人对违反出资义务的股东的权利主张也不受破产法的拘束了呢？ 答案是否定的。正如前文所言，公司债权人代位权中债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利。尽管根据“公司法解释（三）” 第13条第2款，公司债权人得直接保有违反出资义务的股东所为的给付，但对违反出资义务的股东所享有的权利在本质上仍属于公司财产。也就是说公司债权人要求违反出资义务的股东对其承担补充责任其实也是在对公司财产进行追偿。这与涉及公司法人格否认的情形并不相同，对于公司法人格否认制度，公司债权人行使的是自己的独立权利，而不是公司的权利，亦即公司债权人所进行的不是对公司财产的追偿。因此，在破产申请之后，公司债权人要求违反出资义务的股东承担补充责任的主张也应当被冻结。即使违反出资义务的股东在破产申请之前就对特定公司债权人承担了补充责任，只要符合偏颇撤销的条件，管理人或经管债务人也有权予以撤销。
然而，对于个别追偿行为，无论是发生在破产之前的还是破产之后的，破产法原则上只是否认个别追偿行为本身，并不会否认作为追偿依据的法律规则。这是因为那些规则本身与破产没有任何关联并未针对隐性破产或者显性破产本身作出任何特别的规定，它们在对待债权人利益保护的立场上是中立的。债权人依据这些规则进行的个别追偿为破产法所否认，并不表明该规定本身与破产法之间存在冲突。问题在于，“公司法解释（三）”第13条第2款是否属于这种情形。答案是否认的。作为隐性破产规则，“公司法解释（三）”第13条第2款不只是涉及事实破产，实际上是专门针对事实破产而制定的。也就是说，该款规定并不具有普适性。不过，普适性的问题倒在其次，关键就在于该款规定在破产语境中并非是中立的，因为其对个别追偿行为客观上起到了鼓励作用。如前文所述，股东的出资义务所指向的对象是公司，或者说公司对该股东所享有的权利属于公司财产，而非公司债权人的财产。根据传统规则，对于违反出资义务的股东，公司债权人本来并不享有诉权，也无法直接进行追索，尤其不能优先保有该追索所得。但是，通过司法实践的发展以及“公司法解释（三）”的确认这种传统规则出现了明确的例外。在公司事实上已经破产的情况下，公司债权人不仅可以对违反出资义务的股东直接提起诉讼，而且可以径直保有违反出资义务的股东因此所为的给付。换言之正是由于“公司法解释（三）”第13条第2款的存在，公司债权人才得以在公司已经事实破产的情况下，对本来无法追索的特定公司财产进行个别追偿，并优先获得清偿直接导致那些“姗姗来迟的债权人”可能一无所得。从实际效果上讲，“ 公司法解释（三）”第13条第2款其实就是鼓励债权人在债务人事实破产时进行个别追偿。而这与《企业破产法》的精神与原则明显不符，甚至与《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（一）》存在根本的矛盾。
那么作为非破产法上的法理基础债权人代位权制度能否为“公司法解释（三）”第13条第2款提供哪怕是起码的破产法上的正当性基础呢？恐怕很难。前文已经提到债权人代位权的规定也可以视为隐性破产规则，至少在所涉及的为不特定债权及金钱债权且债务人为公司债务人时如此。通过仔细分析的话，《企业破产法》与“公司法解释（三）”第13条第2款之间的内在背离和冲突，在其与《合同法》第73条之间同样存在。即使是在非破产法层面，关于债权人代位权制度的争议就从未停止过。尽管有学者主张“合同法解释（一）”第20条并未否定“入库规则”，只是债权人在接受次债务人的给付之后因此负有的返还责任与债务人对其债务在符合抵销条件之时得以抵销，但也有学者指出，无论是“不入库规则”，还是“抵销说”，都使得债权人得就代位权行使的结果优先受偿。而从破产法的角度观之，债权人代位权制度在客观上也对个别追偿行为起到了鼓励作用，是背离破产法的基本目标的。
也许有人会问，如果从根本上否认“公司法解释（三）”第13条第2款，那么如何对违反出资义务的行为加以规制，又如何保障公司债权人的利益呢？根据最高人民法院民二庭负责人的解读，“公司法解释（三）”的主要设想之一就在于明确违反出资义务的认定、诉求的方式以及民事责任。但问题是，在公司已经事实破产之时来处理违反出资义务的问题本就是最次的选择。对这一问题，治本之道应该是完善公司治理机制并通过股东除名或者失权等制度，在公司成立之后尚处在正常运营状态之时就展开对违反出资义务的股东的责任追究，而不是等到公司“行将就木”之时。然而，这并非说此时就无法对违反出资义务进行规制，也无法为公司债权人提供救济了。只要启动破产程序，就可以由管理人作为全体债权人的代表机构，要求违反出资义务的股东承担责任。当然，这里还存在一个问题，那就是如何保障破产程序的及时启动。事实上破产程序无法得到及时启动才是问题的根源所在，“公司法解释（三）第13条第2款与《企业破产法》相冲突的规定实际上就是在为破产制度的这一痼疾“埋单”。所以，即使不得不在公司事实破产之时对违反出资义务的问题进行处理， 努力的方向也应当是积极推动破产案件的受理， 而不是采取与破产法规范内耗式的“杀敌一百，自损一千”的做法。
（二）检视隐性破产规则的必要性
综合前述分析，这是因为即使隐性破产规则存在非破产法上的理论基础，也并不表明其在破产法上就具有正当性。破产法的核心问题在于如何统一所有债权人的行动，从而最大化可供债权人整体分配的财产。问题在于，在制定隐性破产规则或者实际处理破产事项时，有权机关往往并没有将破产法及其理论考虑在内。
这里再举《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（ 以下简称“公司法解释二”） 第22条第2款的例子来说明。根据该款规定，在公司解散的场合，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的， 人民法院应依法予以支持。”该款规定实际上提供了类似于“公司法解释（三）”第13条第2款的救济，不过前文在对相关规定进行列举时，并没有将其列举出来。个中原因在于，《企业破产法》第7条第3款明确规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”毫无疑问，“公司法解释（二）”第22条第2款与《企业破产法》是明显相冲突的。而该司法解释的制定时间是2008年5月5日，远在《企业破产法》开始实施之后。
因此，无论是在制度上，还是在个案适用中，对隐性破产规则进行破产法层面的检讨都大有必要。这不仅涉及到破产法与非破产法之间关系的衔接与调和，实际上还决定着破产制度的“生存土壤”。因为求得破产法制的健全，不能将目光仅仅停留在形式意义上的破产法规范范畴，还要检讨隐性破产规则与其是否协调统一。
（本文未完待续......）
