【学科类别】破产法
【出处】微信公众号：翰文法苑
【写作时间】2023年
【中文关键字】合伙财产；取回权
【全文】
破产取回权一般是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。被取回的财产并非属于破产债务人。那么，当合伙财产被破产管理人或债务人占有的时候，取回权人怎样取回其应得的财产份额呢？此类问题在司法实践中已经出现，但裁判法院存在不同的观点。
观点一：取回权人按其份额取回现金
有的法院采用“合伙财产由管理人去处理，取回权人按其份额取回现金”的方式。裁判选取的方式也展现了法院是出于破产管理人处置相关实物资产更具专业性的考量。
在“蚌埠中兴房地产开发有限公司、李杰合资、合作开发房地产合同纠纷执行审查类执行裁定书”中，经审查确认，项目投资合作协议项下建设里棚改项目所含资金或权益为李杰与中兴公司按份共有，即李杰占93.70%，中兴公司占6.30%。按比例计算，中兴公司应于判决生效后十日内返还李杰3963.51万元。该两份判决均为生效判决，作为本案执行依据已经确定涉案款项既非合同之债，又非侵权之债，而是李杰合作建房的投资款项，即李杰应享有的物权化的货币资金，故不属于破产财产，且该财产不为中兴公司所占有，无论中兴公司作何意思表示，李杰亦无法行使破产取回权。因此本院审判委员会讨论决定予以恢复执行，并不违反法律规定。
观点二：让取回权人行使“优先权”
还有的法院采用的是“取回权人可对合伙财产按出资份额的优先权和应得利润的优先权”的方式，这种方式虽然让取回权人行使的是“优先权”，不是“取回权”，但也起到了相当程度上的保障取回权人权利的效果。只是这种效果到底如何还要看破产债务人的破产财产的实际价值。所以，到底选择何种方式来保障合伙人的取回权，应当从法律层面做一个统一，而非交给法院去自由裁量。
在“董跃等诉台州恩都酒店有限公司取回权纠纷案”中，法院认为，《破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产不应认定为债务人财产。针对本案，原、被告双方合伙投资经营台州恩都酒店有限公司喜来登中餐部并租赁被告单位这一事实，被告基于合伙和租赁的法律关系占有原告按合伙合同出资比例投入的财产不应认定为被告作为破产债务人的财产。也就是说合伙期间中餐部的装修、设备、设施均属于原告和被告合伙所有的财产，在破产程序中，原告本应依法享有对按合伙合同出资比例投入的财产的取回权。但鉴于原、被告双方合伙投入的大部分设备设施、装修已经添附在酒店里无法分割的事实，如果强行取回势必严重影响恩都酒店的原有价值及造成不必要的损失且原告审理中也已对诉讼请求的第一项、第二项从取回权变更为优先权及恩都酒店破产重整中中餐部一直正常经营的事实存在，故本院现按原、被告确认一致的从2013年4月12日开始至2016年12月按四年时间每年按合同约定的5%进行折旧为现值14218740.01元的投资款享有优先权，其超过部分本院不予以支持。原告诉讼请求的第二项关于利润和垫付的利息，因这部份财产本来就是属于合伙人未破产重整前积累的合伙财产，现仅系被告保管而已，而且货币系属种类物，同样无法原物取回，原告现变更为优先权应予支持。
三、律师评论
笔者认为，不能采取观点二的方式，即让取回权人行使“优先权”。首先，将取回权作为优先权行使会导致取回权人的权利性质发生变化，使取回权人的权利变为一种债权，对取回权人的权利保障存在不利的风险。
其次，此种优先权除了优先于普通破产债权外，是否还优先于其他优先权呢？显然，法院没有权力裁判此种优先权优先于法律规定的其他优先权。所以，对于取回权人而言，通过优先权获得最终财产数额存在较大的不确定性，取回权人难以预判此种判决会给自己带来多大的权利保障。
最后，法院是否拥有通过裁判的方式创设新的破产程序中的优先权种类还是一个存疑的问题。由此可能会导致后续破产财产分配出现一系列的纠纷。
采用优先权的方式来保障取回权人的权利是不恰当的，当合伙财产被破产管理人或债务人占有的时候，需要采用取回权的方式来保障取回权人的权利。对于有限责任的企业与其他采取合伙的方式设立的商事主体或其他合伙形式而言，当其中占主导地位的有限责任的企业破产时，处于从属地位的其他主体有权利从合伙财产中取回属于自己的财产。应当明确取回权人从合伙财产中取回财产的方式，若合伙财产为现金，取回权人可以根据其合伙份额取回对应的货币资金；若合伙财产为其他资产，取回权人可以根据其合伙份额取回价值已标准化的实物财产。
破产取回权制度解决的不仅是破产取回权人的财产被破产债务人占有的问题，而且还要解决破产取回权人、破产债务人、其他破产债权人之间权利纷争的问题。在处理破产取回权案件中要实现破产取回权制度关于公平、效率的价值追求，以平衡各方利益。
【作者简介】
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
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