摘要: 破产程序的意义在于通过对债务人的债权债务进行通盘处理，公平保护债权人利益，使企业依法有序退出市场，维护社会主义市场经济秩序。强制执行程序以个体债权的保护为基本特点，以各债权人公平受偿为极少数的例外。因此，在破产程序和强制执行程序并行时，程序拟实现的价值或目标必然产生冲突。我国《破产法》在破产程序与强制执行程序的衔接上作了协调性的制度安排，破产程序效力优先于执行程序效力。这种制度安排很大程度上促进了公平诚信的社会主义市场经济秩序的形成和发展。然而，在破产程序对强制执行程序的优先效力的制度安排上，仍有诸多方面亟待进一步完善。
关键词：破产程序 执行程序 优先效力 依职权主义
一、破产程序对强制执行程序优先效力的立法现状
强制执行程序是一种还债程序，目标是帮助个体债权人实现债权。破产程序亦是一种还债程序，特殊性在于破产程序是以破产企业的全部财产，公平的满足所有债权人的清偿诉求。在被执行人符合破产条件的情况下，如仍然按照先来先得的原则，优先满足先执行或先查封的债权人的清偿诉求，则有违普通债权的平等原则，不利于建立公平诚信的市场经济秩序。为此，世界上绝大多数国家破产法律制度中均确立了破产程序对强制执行程序的优先效力。
我国《破产法》中破产程序对强制执行程序的优先效力主要体现在以下三个方面：
1、人民法院受理破产案件后，对有关债务人财产的执行程序应当中止。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（简称“《若干规定》”）第二十条规定：人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（一）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；……。《若干规定》第六十八条规定：债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
2、人民法院受理破产案件后，对有关债务人财产的保全措施应当解除。我国《破产法》第十九条对此作了规定。保全程序虽然不是执行程序，但保全程序的目的是为了保障未来的执行，保全的方式是根据个别债权人的申请对债务人财产进行查封扣押和冻结，限制了权利人对该财产的处置。因此，破产程序要求执行法院对债务人财产的保全措施应当解除。笔者同意对已经被查封或冻结的财产采取解除措施，但是在解除保全措施的时间点上笔者持不同意见，容后详述。
3、破产案件受理后，债权人不得为实现其自身债权，向人民法院申请强制执行。虽然我国《破产法》没有明确破产案件受理后，债权人不得向人民法院申请强制执行。但是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第十七条规定：“人民法院发布立案公告后，债权人只能申报债权，不能向受理破产案件的人民法院提起新的诉讼。”根据司法解释的目的，债权人不但不能提起新的诉讼，针对已经生效的法律文书，亦不能申请强制执行，只能依法申报债权。
尽管如此，破产程序效力并不绝对优先于强制执行程序：（1）所有权人向债务人主张财产所有权的执行程序，由于执行的财产并非债务人的财产，不可能在债务人被宣告破产后被列入破产财产，用于变现偿还债权人。因此，主张财产所有权的执行案件不因破产案件的受理而中止；（2）以债务人行为为执行对象的强制执行程序，如强制被执行人赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉等，因不涉及对债务人财产的处理，不属于中止之列。
二、破产程序对强制执行程序优先效力的理论基础
第一，破产程序与强制执行程序均有清偿债权人债权、实现债权人权益的共同特点。破产程序更多体现了法院指导下的债权人意思自治特征。人（包括自然人和拟制的人）在维护自身利益的问题上，从来都是认真而又严格的。在破产程序中，法律赋予债权人通过债权人会议、债权人委员会等，对债务人的债权审核、资产处置、和解重整等重大事项进行讨论和决定的权利，使债权人在破产法框架内，充分运用自己的智慧，最大限度地维护自身债权利益。事实上，破产程序中处处体现着债权人意思自治这一特点，让债权人能够有机会根据法律自己管理和处分债务人财产，最大限度实现自身债权，体现了破产程序中自由与秩序相结合的特点。强制执行程序一经开展，均是法院依职权开展执行工作，债权人只能被动地跟着法院执行步骤，不能在法院的执行工作中充分实现债权人的意思表示，作为债权人和强制执行的申请人，债权人的意思表示无法落入到强制执行程序中，强制执行程序自然无法最大限度地实现债权人的权益，甚至会出现损害债权人利益的情况。
第二，破产程序是对企业财产状况、债权债务状况进行彻底清算的程序。债务人进入破产程序后，管理人需要对债务人的资产状况进行彻底调查，查清并接管债务人全部财产，保护债权人利益。然而，实践中往往会出现债务人恶意转移、隐匿财产或虚假出资等严重侵犯债权人合法权益的情况。《破产法》第十六条规定，法院受理破产案件后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；第三十一条规定，管理人有权对下列行为请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的；第三十三条规定，为逃避债务而隐匿、转移财产的或虚构债务以及承认不实债务的行为无效。此外，《破产法》还对股东出资不实、虚假出资的行为设定了严格的法律责任。这些规定在面对债务人存在恶意转移、隐匿资产或虚假出资等严重侵犯债权人利益的情形时，提供了合法有力的救济措施，避免了债务人资产的流失。一旦出现上述情形，管理人将有权依法行使撤销权或请求法院确认单独清偿无效或要求股东缴足出资。在强制执行程序中，申请执行人一方面无法获知债务人是否存在上述恶意转移、隐匿财产的行为，或是否存在虚假出资的行为。另一方面，即使申请执行人知道债务人的上述行为，行使有关权利将不得不面对没有法律依据或者证据缺失的无奈境地。实践中，债务人遭受债权人的申请执行而恶意隐匿或转移资产的案例比比皆是，执行法院对此也无可奈何。
第三，从私法的角度，破产程序有利于公平保护全体债权人利益，公平实现全体债权人的债权，避免少部分债权人获益的不公平现象出现，体现了民法领域的普通债权平等保护原则；从公法角度，全体普通债权人公平受偿，有利于建立公平诚信的市场经济体系，有利于国家对市场的宏观调度。执行程序的特点在于个别清偿，不但不利于全体普通债权人合法权益的平等保护，而且极有可能为债务人利用，作为逃避债务、损害其他债权人利益的工具。程序价值上分析，执行程序着重对个体利益诉求的保护，破产程序侧重国家秩序和集体利益的兼顾。从国家立法的价值取向上考虑，集体债权的保护优于个体债权的保护。法律为维护集体利益，会在一定程度上以个体利益为代价，但当这种代价的后果是有利于调节社会矛盾，实现社会公平，那么该法律自然体现了公平和正义，应当得到优先适用。
第四，破产程序通过依法理顺债务人的债权债务关系、产权关系、劳动关系等复杂的企业内部关系，使债务人有序退出市场，赋予债务人退出市场的行为及结果具备法定效力和公信力，有利于化解矛盾，建立和谐稳定的债权债务关系和劳动关系，更有利于维护有序的市场管理秩序。强制执行程序虽然一定程度上保护了个别债权人的权益，对于企业的内部关系，强制执行程序无法做到有效调节，无法使企业规范地、具有公信力地退出市场。法律通过调整行为模式，进而实现调整社会关系，维护良好的社会秩序。显然，破产程序体现的社会意义的积极性和优越性要大于强制执行程序。
三、我国《破产法》中确立的破产程序优先效力存在的缺陷
虽然我国《破产法》规定了破产程序对强制执行程序的优先效力，对维护债权人利益，建立公平诚信的市场环境发挥了重要作用。但笔者认为，在制度设计上仍然存在诸多不完善的地方，具体体现在如下几个方面：
（一）对债务人财产的保全措施解除的时间点不应当设定在人民法院受理破产案件后
《破产法》第十九条阐述了对债务人财产采取保全措施的解除问题。根据该规定，人民法院受理破产案件后，有关债务人财产的保全措施应当解除。笔者认为该项制度设计存在缺陷。人民法院受理破产案件后，如果债务人被人民法院宣告破产清算或者进入重整、和解程序的，解除保全措施是必要的。如果人民法院受理破产案件后，经审理查明债务人并不符合破产条件，驳回针对债务人的破产申请的，破产程序能否帮助被解除的保全措施直接恢复保全的效力？如果不能，那么如何保证采取保全措施的强制执行案件中申请执行人的合法权益？实际上，我国《破产法》中没有关于恢复被解除的保全措施的保全效力的规定。由于针对债务人的破产申请被驳回，所有的中止执行的强制执行案件将恢复执行，被解除保全措施的强制执行案件如果没有及时重新采取保全措施，而被其他执行案件或执行法院采取了财产保全措施，势必造成被解除保全措施的执行案件中申请执行人的利益损失。从立法的合理性角度，现行的《破产法》以人民法院受理破产案件作为保全措施解除的时间点缺乏合理性，应当予以完善。具体应当以哪一程序的开始作为财产保全措施解除的时间显得尤为关键。
（二）针对破产案件受理后被强制执行的债务人财产的救济，缺乏对应措施
破产案件受理后，人民法院通过公告的方式公告债务人破产的受理情况。《破产法》第十九条规定，与债务人财产有关的执行程序应当中止。但是，实践中往往存在部分法院仍继续执行债务人财产的情况，原因大概有以下两点：（1）债务人所在地域外的人民法院在不知晓针对债务人的破产申请被受理的情况下，实施了强制执行措施；（2）人民法院明知债务人的破产申请被受理的情况下，因各种复杂的原因，仍然实施强制执行措施。针对第一种情况，虽然执行法院不知道债务人破产申请被受理，但是受理破产案件的公告通过人民法院报等报纸的公告后，在法律效力上应当视为已经通知各法院，取得了推定人民法院已知道针对债务人的破产申请被受理的效力。因此，执行法院仍然执行债务人财产导致申请执行人获益的，申请执行人的获益应当返还，具体如何返还，我国《破产法》没有规定。第二种情形明显属于执行法院违反法定程序执行的情形，依法应当执行回转。但是执行法院本身已经违反程序执行，再要求其执行回转，不具有现实可行性。对此，如何采取行之有效的救济措施，我国《破产法》有必要进一步完善。
然而，如果在破产案件受理之前，针对债务人财产的执行已经完成，仅有部分执行手续还在办理的，执行法院可以继续完成其执行程序，债务人无权取回已经执行完毕的财产。关于执行完毕的判断标准，《最高人民法院关于如何理解<最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定>第六十八条的请示的答复》做了如下规定：（1）正在进行的执行程序，不仅做出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已经支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已经完毕，该财产不应列入破产财产；（2）人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。符合上述标准的债务人财产，视为已经执行完毕，在人民法院受理债务人破产的申请后，针对该财产的执行的后续措施可以继续进行。
（三）被查封的破产财产在处置之后容易面临无人解封难以处置的难题
《若干规定》第三十六条规定：破产宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结的人民法院予以解除，并向受理破产案件的人民法院办理移交手续。这要求债务人被宣告破产后，针对债务人财产的查封等措施，由受理破产案件的法院通知采取查封等措施的法院予以解除。然而，在审判实践中，法院与法院之间的协调，特别是异地法院之间的协调，因种种原因往往会耗费大量的时间、人力和财力，丝毫不利于破产案件审理的效率。而且，由于地方保护主义或法院怠于履行职责等诸多原因，采取查封等措施的法院对破产案件受理法院要求解除查封财产的请求，往往采取消极对待甚至是拒不协助执行态度，这必然对管理人处置被查封的破产财产造成法律障碍。管理人不但无法利用该破产财产以维持和利用其现有价值，而且一旦进入处置程序，买受人通过拍卖方式竞得了该破产财产，支付了对价，却因为查封措施尚未解除而无法办理过户手续，很可能会对买受人造成一定的经济损失，该经济损失最终必然转嫁到了债务人身上。
（四）执行程序中以企业为被执行人的参与分配制度合理性问题
我国的参与分配制度来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（简称“《意见》”）。《意见》第二百九十七条规定：被执行人为公民和其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。由此确定了强制执行程序中以公民和其他组织为被执行人的参与分配制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十六条规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足以清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。这一规定明确了强制执行程序中，以企业法人为被执行人的参与分配制度。我国《破产法》规定的具备破产资格的主体仅为企业法人，不包括公民和其他组织，因此，在执行程序中制定以公民和其他组织为被执行人的参与分配制度是在现行法律制度下，尽可能地对破产制度进行的有效补充。但针对企业法人设定的参与分配制度显然无足轻重。从法律制度的意义上看，强制执行程序均远不及破产程序。对此，前文已有论述。笔者认为，二种类似的债权执行模式之所以能够并存，其根源在于我国破产制度中的依申请主义模式。依申请主义模式下的破产启动必然会导致这样的一个结果：人民法院在对被执行人采取强制执行措施的过程中，发现被执行人存在或可能存在资不抵债的情形，无法启动一种更科学合理的、更能公平保护全体债权人权益的破产程序，而代之以参与分配制度，这不得不说是破产制度中的一种设计上的缺陷。
四、完善破产程序优先效力问题的立法建议
针对我国《破产法》确立的破产程序优先效力存在的问题或缺陷，笔者建议从以下几点加以完善：
（一）合理规定执行程序中保全措施解除的时间点
笔者认为，针对债务人财产的保全措施的解除应当发生在债务人被宣告破产清算之后，或者债务人正式进入重整或和解程序的执行阶段。首先，债务人破产申请被受理后，到债务人被宣告破产清算或债务人进入重整、和解程序的执行阶段这期间，针对债务人的财产，管理人履行的主要职责是接收和管理，并不包含处置。管理人对不动产的接管，并不受执行法院的保全措施的限制，管理人仍然可以行使接管的职责。管理人收取的租金或其他孳息纳入管理人账户，在扣除管理人为收取孳息而支出的费用后，管理人不会对该孳息作出处置，丝毫不会损及执行申请人权益；针对动产的接管问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条规定，查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管……。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；……。这意味着管理人接管后可以通过申请执行法院，在不解除保全措施的情况下进行接收并管理和使用这些财产，既实现管理人对债务人财产的控制、使用和收益，也保留了保全措施。其次，对债务人财产解除保全措施的时间点设定在债务人被宣告破产清算以后或债务人进入重整、和解程序的执行阶段后，不会出现针对债务人的破产申请被驳回之后的债务人恶意隐匿或转移财产，或该财产被其他执行法院抢先保全的情况。
（二）破产受理后被强制执行的债务人财产应当由管理人予以取回
我国《破产法》第十七条规定：人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。针对被执行人的破产申请被受理后，执行法院依然通过强制执行的方式执行债务人财产的，管理人建议沿用《破产法》第十七条的立法精神作出规定：（1）管理人有权向申请执行人发出返还财产通知书；（2）管理人向申请执行人发出的返还财产通知书之日起十五日内，申请执行人有权向受理破产案件的人民法院提出书面异议，由该人民法院进行审查；（3）申请执行人既未提出书面异议，也未向管理人返还财产的，管理人有权申请受理破产案件的人民法院强制执行。如果变卖债务人财产的价款尚未支付给申请执行人，则由执行法院将该拍卖或变卖价款直接支付给管理人。对于申请执行人在法院执行过程中明知债务人破产受理的情况而继续要求强制执行的，由此给债务人造成损失的，申请执行人应当承担赔偿责任。
（三）赋予受理破产案件的人民法院解除破产财产的查封等措施的权力
债务人被宣告破产后，破产财产进入处置阶段。由于破产财产事先已被其他法院查封，受种种因素的影响，执行法院又怠于甚至拒绝解除该破产财产的查封，给管理人处置破产财产造成很大的法律障碍。这样，赋予受理破产案件的人民法院直接解除针对破产财产的查封权力显得非常必要，理论依据有如下几点：（1）受理债务人破产案件的法院直接办理解封手续，体现了效率原则，有利于破产程序的快速推进；（2）体现了破产程序的优先原则，优先原则既然已经体现在破产程序与强制执行程序的衔接上，受理债务人破产案件的法院直接办理解封手续，是对破产程序优先原则的进一步完善；（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零五条规定：在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项规定，裁定终结执行。也就是说，债务人被宣告破产后，以债务人为被执行人的执行案件应当终止执行，所有的保全措施应当解除。虽然执行法院怠于履行相关手续，但是针对债务人的强制执行从法律上看，在债务人被宣告破产清算之日起，已经实际处于事实上的终结状态，由执行法院办理解封手续也仅仅只是例行程序，仅仅具备程序上的意义。这里如果由受理破产案件的人民法院履行解封手续，既能够体现破产程序的优先原则，具备积极的程序意义，又能实际解决破产财产处置的法律障碍，在立法上无疑是更科学合理的。
（四）建议撤销强制执行程序中以企业法人为被执行人的参与分配制度，在《破产法》立法中制定人民法院依职权启动企业法人破产程序的规定
《破产法》立法上的依申请主义体现的是私权至上的原则，公权力不应当干预私权。笔者认为，一方面，企业的存续、经营和发展，关系到不特定的债权人的利益，关系到社会公平与诚信体系，也极大影响着国家的市场监管秩序。因此，企业在面临资不抵债或者无力偿还到期债务的问题时，国家权力的有限干预，即使一定程度上制约了私权，但保护了社会诚信和社会公平，有效地维护了市场的监管秩序，实现了社会公共价值。另一方面，人民法院依职权启动破产程序，如果债务人愿意进入破产程序，则有利于债权人的公平受偿，体现社会公平。如果被执行人不愿意进入破产程序，则有利于督促债务人尽快履行生效法律文书确定的义务，有利于很好的解决执行难问题。
法院依职权启动破产程序，并不意味着法院全面干预事务，法院应当在严格的限制之下有条件的启动破产程序。首先，人民法院依职权启动破产程序应当局限于以金钱给付义务为执行标的的强制执行案件。民事诉讼是法院通过行使审判权力，按照法定的程序，解决民事诉讼中法律关系的行为，种类包括确认或变更法律关系的诉讼或要求当事人履行一定义务的诉讼。因此，民事诉讼解决的是法律关系变更和确定的问题以及明确给付义务的问题，是对权利义务进行的分配。特别是在给付之诉的民事诉讼中，虽然法院查明被告存在资不抵债的情况，但并不意味着被告没有能力履行判决书确定义务的能力。具体审查被告能否履行判决书确定的给付义务，要具体到执行程序进行审查。因此，民事诉讼中法院不能依职权启动破产程序，而应当局限于执行程序中；其次，依职权启动的条件，即执行法院在被执行人满足什么条件的情况下，法院可以依职权启动破产程序的问题。《破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依本法规定清理债务。即《破产法》规定的受理债务人破产的条件是：（1）企业法人存在到期债务；（2）企业法人不能清偿；（3）资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。在执行程序中，除了要满足上述条件之外，还应当满足申请执行人和被执行人均不愿意申请债务人破产这一条件。应当设立这一条件的原因是，债权人和债务人仍然有权选择如何处理自身债权债务问题，能够体现私权至上原则。在执行程序中以金钱给付义务为执行标的的强制执行案件全部满足上述第一项和第二项的条件，关键在于第三项条件在执行案件中应当如何理解？笔者认为强制执行程序中的“资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”问题，应当以被执行人出现下列任一情况为准：（1）执行法院穷尽一切法律手段无法查到被执行人有可供执行人的财产；（2）执行法院穷尽一切法律手段所查明的财产不足以偿还申请执行人的债权，申请执行人自愿放弃部分债权额的除外；（3）执行法院查明的财产，经过评估后，虽然评估值大于申请执行人的债权，但是实际处置价值仍然无法完全清偿申请执行人的债权，但申请执行人自愿放弃部分债权额的除外。第三，执行法院启动破产程序的程序问题。我国《破产法》第三条规定：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。如果强制执行的案件由有权受理破产案件的人民法院办理，则该案件应当由法院执行庭移交给破产审判庭审理。如果执行案件由其他法院受理，则应当由负责执行的法院移送有权受理破产案件的人民法院办理，执行案件则由执行法院暂时中止，待受理破产案件的人民法院宣告被执行人破产或进入重整、和解程序的执行阶段后裁定终结执行。
五、结语
破产程序作为概括的执行程序，在程序意义和价值上，体现着公平、诚信以及秩序的原则，这一点，以保护个体债权人利益为出发点的执行程序难以实现。因此，在面临破产程序与执行程序并存时，完善并发展破产程序的优先原则，做好执行程序与破产程序的衔接，不但是减轻法院执行压力、破解执行难的有效途径，而且是破产法不断完善的推动力。
【注】作者简介：林捷好广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭审判员
