一、破产管理人选择权的行使对象
首先，依据《破产法》第18条的规定，管理人可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”行使选择权。从其他国家的立法例来看，德国、日本等国家都规定破产管理人对双方均未履行的双务合同享有选择权，美国也规定了破产管理人的选择权，只是采用了“待履行合同”的表述。
合同可区分为单务合同和双务合同，所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。对于《破产法》只不过“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的表述，可将其归为双务合同。
在双务合同中，一方当事人所负担的义务是以对方负担的义务为前提的，当事人双方彼此之间具有牵连关系。在双务合同的范围内，并不是所有的义务都是相互性义务。在《破产法》中第18条所规定的双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方当事人均已履行主合同义务，只是从合同义务部分尚未完全履行，如通知、协助、告知等义务，那么破产管理人选择权的行使就有不当行使权利之嫌。况且，如破产管理人解除合同，双方当事人须返还已受领的给付，不利于业已形成的法律秩序的稳定，还会增加相应的费用，且未必于破产财团有利。
其次，破产管理人行使选择权的合同应当是破产受理前尚未终止的。如法院受理破产申请前，无论基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已处于终止状态，那么破产管理人不得行使其选择权。合同效力终止的，破产管理人只得向另一方当事人主张债权，或由另一方当事人申报债权，就破产财团按比例清偿。
二、破产管理人选择权的行使期间
破产管理人选择权的行使期间的限定，既要满足破产管理人能够进行充分的考量，也要保障合同债权人的期间利益，使其不至于陷入无限期的未定状态。从其他国家的立法例来看，德国、日本、美国等也都限定管理人选择权的行使期间。德国《破产法》第103条规定：“对方当事人催告破产管理人行使其选择权的，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不延迟地”是指在没有过错的延迟的情况下，就此而言，具有决定性的不是客观上的“立即”或“即时”，而是立刻实施行为的主观上的可合理期待性。在美国破产法上，有一个60天规则，如（第7章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60日内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。此外，我国台湾地区“破产法修正案”第23条也规定，“他方当事人得催告债务人确定是否终止或解除契约，债务人于通知达到后10日不为确答者，视为放弃终止或解除权”。
依据我国《破产法》的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。德国联邦法院认为，“破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力，双方暂时不能请求对方履行”。我国《破产法》关于该期间的设置是较为合理的，限制管理人在特定期间内行使选择权会尽早确定合同的效力状态，以及当事人双方的权利救济方式。
三、破产管理人选择权的行使后果
1、破产管理人选择继续履行的。依据《破产法》第42条第1项规定：“人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求双方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。”同时依据该法第43条的规定，共益债务由债务人的财产随时清偿。
首先，在破产管理人选择继续履行后，对于债权人已履行但债务人未为对待给付的部分，是否可以作为共益债务随时清偿？德国《破产法》依据当事人双方所负担的给付是否可分割而区分，而美国破产法则允许在继续履行的情形下合同相对方对申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。
笔者认为：第一，我国《合同法》第72条第1款规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”同时该法第165条和166条分别就“数物买卖”和“分批交付”情形下当事人的解除权进行了规定。可见，我国对合同的履行也采可分割理论。第二，区分合同履行是否可分割的主要目的是限制当事人的解除权，并达致鼓励交易这一目标。毕竟，合同是当事人意思自治的产物，依合同而获取履行利益才是合同的动因。第三，在考量合同履行是否可分割的同时，还应参照合同订立的目的。如部分履行致使合同的目的无法实现，并损害债权人利益时，即使可分割，也不应限制债权人解除权的行使。由此看见，《合同法》所规定的可分割理论，系鼓励交易与意思自治二者博弈的产物。意思自治是私法的理论起点，而鼓励交易是内化于《合同法》的政策性目标，偏于任何一方都将有害于二者平衡的实现。
在对《破产法》第42条第1项进行解释时：其一，债权人可分为两种，一种是享有优先权利的债权人，通常是法律规定其债权可以在破产人财产中优先受偿或是由于设有担保而在担保财产中可优先受偿的债权人；另一种是不能在破产人财产中优先受偿的普通债权人。因此，破产程序的设计，必须在全体债权人的利益实现与一部分债权人的损失之间进行抉择。如因破产管理人的选择而使合同相对方可就全部债权优先受偿，无疑对于 其他普通债权人是不公平的。其二，合同履行的整体性通常不应成为合同相对方全部债权优先受偿的理由。合同是当事人意思自治的产物，在合同订立之时，当事人应就可能的受偿风险有足够的考量。毕竟，法律已给予相对人以设立保证、抵押、质押等方式来保障债务的履行，通常情形下，一个完全行为能力人完全有理由选择对自己最为有利的行为方式。因而就破产前期已履行但债务人未为对待给付的部分，合同相对方不能因合同继续履行而要求优先清偿，并非不公平，同时这也符合意思自治的风险自担原则。其三，破产是市场优胜劣汰的必然产物，行为人进行经济活动系对此种经济法则及其风险的默示，因此借鉴合同的可分割理论在实现对合同相对方以及其他债权人利益的合理安排的同时，也不会超出当事人的心理预期。其四，可分割理论在《破产法》中的运用，并非将合同一分为二，即破产受理前的合同和受理后的合同。可分割只是针对合同的履行行为而言，并非针对合同本身。在继续履行的情形下，该理论的运用有助于实现破产财团的最大化，同时亦为特殊情形的处理预留了空间。故，在破产管理人选择继续履行后，债权人已履行但债务人未为对待给付的部分应当作为普通债权对待，这应是第42条第1项规定之义。
另外，《破产法》的用语可更为精确，以彰显其立法目的及利益考量。正如有学者所指出的，相比较而言，德国法上的用词更为精确，如其《破产法》第55条第1款第2项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限”。
其次，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。美国《破产法》除规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失之外，只是要求破产管理人“确保”合同的履行或提供“充分的确保”，如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。相较而言，我国《破产法》的规定更有利于保障对方当事人的利益。依据我国《合同法》的规定，当事人在有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，如经营状况严重恶化等，可以中止履行。但在管理人决定继续履行合同之后，对方当事人不得以前述理由拒绝履行。毕竟，要求管理人提供担保的权利以及继续履行所产生债务作为共益债务，已足以保证对方当事人债权受偿。
2、破产管理人解除合同的。依据《破产法》的规定，可发生解除效果的行为方式可分为主动解除和拟制解除。主动解除，是指对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人积极主动地行使解除权，并通知对方当事人的行为。而拟制解除是指自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同，发生与主动解除同等效力。同时，《破产法》第53条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”换言之，合同相对方就因合同解除而遭受的损害享有损害赔偿请求权，应作为普通债权申报并按比例清偿。但尚存在下列问题需要澄清：
首先，依据《合同法》的规定，可行驶解除权的情形主要为一方当事人违约，且该解除权的行使一般应由非违约的当事人主张。在许多情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻求的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。参照《破产法》的规定，可将破产管理人的解除权视为例外情形的法定解除，且此种权利的行使并不以一方当事人违约或不可抗力致不能履行为前提。诚如前述所言，破产管理人的解除权多是对社会利益的倾斜考量。因此，依《破产法》第18条而发生的合同解除不应作为违约对待。
其次，合同解除的法律后果。
第一，双方相互返还已为给付的部分。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在1999年《合同法》立法前后，主流观点认为第97条所规定的相互返还为不当得利的返还。若依此使用《破产法》第42条第3项，则“受理破产申请前后发生的不当得利”的返还为共益债务。若按照当前的主流观点，认为解除权行使后已经履行的债务并不消灭，而是转化为返还义务。
第二，合同相对方的损害赔偿请求权。损害赔偿包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。其中，积极损失通常是指已经的实际的损害，具体包括各种订约费用的支出因为违约不能够得到补偿；一方对另一方作出履行后未获得对价；因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失；因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等。可得利益的损失是指合同在适当履行以后可以实现和获得财产利益的损失。那么依据我国《破产法》第53条规定，相对方可以作为普通债权予以申报的因合同解除所产生的损害赔偿请求权的范围，是否应当包括可得利益？合同解除的目的是将合同恢复到未订立的状态，而主张可得利益的赔偿则是实现合同履行之后的完满状态，因此通常情形下，该损害赔偿请求权不应包括可得利益在内，应主要涵盖当事人为准备履行所支出的费用以及回复原状等因合同解除造成的损害。
第三，合同相对方的违约金请求权？有学者曾提出：不应支持将违约金作为破产债权。原因有三：其一，破产管理人的解除权是破产法赋予的一种权利，解除行为是合法行为。其二，若认为企业破产是由于企业经营管理不善造成，不成为不可抗力的条件，破产人不能因此而免除合同的约定或法律规定的违约金。依此说法，那么破产企业应向全体债权人承担违约金，而不只限于由清算组解除的合同。因为破产债权一般均不能全部满足且只以金钱给付为限，那么必然出现履行不完全或不实际履行的“违约”。可以说，企业破产对所有债权人都是违约。而要求破产人向全体破产债权人支付违约金的做法，恐怕在世界各国的立法中都是绝无仅有的。其三，违约金多具惩罚性质，与破产法解除合同上承担实际损失的规定相矛盾，也不利于全体债权人的利益，且破产法已规定以损失额作为破产债权，再以赔偿性违约金作为破产债权实无必要。笔者认为上述三项理由是可信的。
在美国法上，对于TransAmerican Natural Gas Corp.一案，法院在判决中认为：“如果待履行合同被拒绝，那么其中的违约金条款也就同时被拒绝了……强制执行被正当拒绝的合同中违约金条款实际上就等于强制执行该待履行合同。”之后，有学者指出：“强制执行被正当拒绝合同中的违约金条款并不等于强制执行该待履行合同。合同被拒绝后，合同的履行不再是破产财团的义务。相对方对于破产财团不享有申请后债权，也不享有管理费用优先权。”
对此，笔者认为：其一，德国、美国采取的是与我国不同的立法例，在破产管理人的选择权上，采用的是“拒绝”这一术语。因此，在管理人拒绝履行合同之后，合同并不发生解除效力。合同相对人只能要求损害赔偿而不能要求返还已为之给付，债务人亦然。 因此在评析违约金条款的效力存续时，应对该点予以关注。当事人约定违约金条款，实际上是设定了从债务。因为违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，它以主债务的存在为前提，主合同被解除，违约金条款也失去效力。其二，“假若违约金可作为破产债权，合同相对方对于破产财团不享有优先权”的理由不能成为其申报破产债权的理论支撑。假若其可作为破产债权，虽不产生优先权，但对于其他债权人是不公平的。债权人分为优先债权人和一般债权人，一般债权仅能就破产财团按比例清偿，因此，若相对方作为一般债权人而主张违约金的破产债权，其债权额的增加无疑会压缩其他债权人的受偿比例，损害其他债权利益。其三，违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金，其中，补偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，因此补偿性违约金的承担通常会使双方实现完全履行的状态。我国《合同法》所规定的违约金制度是以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。故，如允许违约作为破产债权，合同相对方申报的实则是整个合同债权。在现行法中，合同相对方的破产债权是由破产申请受理前其未受对待给付部分和因合同解除所享有的损害赔偿请求权两部分组成。但相较于整个合同债权而言，这两者显然是无法比拟的。因此，如允许违约金作为破产债权，破产管理人的解除权实则是毫无意义的，更遑论破产财团的最大化。
四、破产管理人选择权的行使限制
从我国现行破产立法来看，并未限制破产管理人选择权的行使。破产管理人选择权的享有系对利益衡平的结果，其出发点是破产财团的最大化。但在某些情形下，由破产管理人不加限制地行使选择权会有不当行使权利之嫌。以分期付款的房屋所有权保留买卖为例，在买受人履行完毕之前，出卖人抱有房屋的所有权，因此当出卖人破产时，破产管理人简单地行使解除权，进而进行转卖，无疑会实现破产财团的最大化，但此举不仅会对买受人的权益造成极大损害，也有可能对交易秩序和社会稳定产生影响。因此破产管理人选择权的行使在例外情形下应当有所限制。
从其他国家的立法例来看，美国法院在决定是否批准合同的拒绝与承担时主要考虑的是破产财团的最大化，同时适当地例外考虑合同相对方的利益。其中，法官采用较多的是“商业判断”标准，如果管理人做出的是一个善意的、合理的商业判断，并且明显对破产财团有利，将会得到法院的支持。管理人决定的依据就是能否使破产财团得到最大的净利益。法院在不允许破产管理人拒绝履行合同时也会采用“沉重负担”标准，其内容是：只要合同的继续履行并不会造成破产财团绝对价值的减少，即并不构成负担，那么管理人就不应解除合同。“沉重负担”标准较“商业判断”标准更为苛刻，且“鉴于破产管理人的一般职责时尽力使债权人获得的分配最大化，因此‘沉重负担’并非必不可少的要件，并且在对财产重新评估后它会刺激托管人对先前预见的品质的追求。”之后，有一些案例开始运用“利益平衡”的方法，法院开始注意合同拒绝对相对方利益的影响，而不只是限于对破产财团价值的考量。但该标准的适用将给予合同相对人比其他无担保债权人更有利的待遇。德国《破产法》第108条规定，“债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系，以对破产财产具有效力的方式延续。”并有第112条规定“在承租人破产的情况下，出租人不得基于下列事由预告解除：（1）破产申请前迟延缴纳使用租赁或收益租赁的佣金；（2）因债务人财务状况恶化。”
总体来看，管理人选择权的行使应满足破产财团的最大化，在极为例外的情形下，才需要对合同相对方的特殊利益予以考虑。
