【学科类别】破产法
【出处】微信公众号：翰文法苑
【写作时间】2023年
【中文关键字】破产程序；股权实际出资人
【全文】
一般取回权制度规定于我国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第３８条，指的是财产的真实权利人可以不依破产程序从管理人占有的财产中取回不属于债务人财产的部分。股权代持，是指实际出资人与他人达成合意，以他人名义向公司出资，并以该他人名义记载于公司或有关机关的法律文件之中，实际出资人享有投资收益等部分或全部股东权益的一种股权处置方式。那么，当名义股东破产时，股权实际出资人能否基于和名义股东的股权代持协议主张取回权呢？
一、可以取回的判决理由
（一）裁判理由
在笔者检索到的准予取回的案件中，一般存在以下三种理由：
第一种裁判观点认为，根据《企业破产法》第三十八条，实际出资人享有取回权，但股权是股东基于股东资格而享有的权利，需要待实际出资人显明化之后才可行使取回权。
第二种裁判观点认为，外观主义一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，涉及案件实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，故外观主义的适用范围不应被任意扩大。
第三种裁判观点与第一种类似，认为当股权代持行为经生效判决确认时，具有公示效力，此时才可以行使取回权。
（二）典型案例
在“荣成市海运有限公司、黄金峰一般取回权纠纷”中，法院认为，本案中，在上诉人进入破产程序后，被上诉人认为其系涉案股份的实际出资人，可以依法向上诉人管理人行使取回权。《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”第八十一条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”本案中，上诉人为被上诉人代持的系联社（现名称为荣成农商行）的股份，股权是股东基于股东资格而享有的权利，在是否符合荣成农商行股东的条件并且是否可以依照相关程序被确定为股东之前，被上诉人行使取回权的条件尚不具备，故应驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人可在条件具备时另行主张权利。一审案由确定错误，本院予以纠正。
在“陈全虎、杭州临安绿岛能源有限公司破产债权确认纠纷案”中，法院认为，根据已经查明的事实，可以认定陈全虎为案涉1%股权的实际权利人，绿岛公司为名义权利人。虽然工商登记显示绿岛公司为中达公司的股东，但外观主义一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，涉及本案实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，故外观主义的适用范围不应被任意扩大。
在“朱建人、浙江天听纸业有限公司与破产有关的纠纷”中，法院认为，虽然工商登记显示天听公司为长圣公司的股东，但朱建人为该15%股权的实际权利人这一事实已经由生效判决所确认。且天听公司取得案涉150万元系在（2013）金浦商初字第1301号民事判决生效之后，判断案涉150万元的归属时，亦应考虑生效判决所具有的对外公示效力。故本院认为，天听公司依据该15%股权所取得的150万元款项，应当归属于朱建人所有，不属于天听公司的破产财产。
二、不予取回的判决理由
（一）裁判理由
在不予取回的案件中，主要存在以下两种原因：
第一，股权代持行为需要有完整证据链证明存在；根据《公司法》第三十二条第三款的规定，因股权未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，而破产企业的债权人属于该“第三人”范畴。
第二，存在股权代持协议，但经实质审查不存在股权代持关系。
（二）典型案例
在“志源实业有限公司与志源塑胶制品（惠州）有限公司、广东省惠州市外贸开发公司股权转让纠纷案”中，法院认为，原告提交的《退股协议》《补充协议》《董事会决议》《公证书》《中国银行电子银联收付款通知》《中国银行惠州分行对账清单》《中国银行现金送款单》《中国银行电子联行收付款通知》等证据已形成完整证据链，足资认定原告受让了第三人持有的被告公司4.167%股权，并付还第三人股权转让对价827070元的事实。虽然公司登记机关登记的第三人持有的被告公司4.167%股权系第三人代原告持股，但是，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，公司登记机关有关公司股权登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖公司登记机关登记的股权情况并据此作出判断。
在“刘莉、安徽兴业酒店管理有限公司一般取回权纠纷”中，案涉《代持股协议书》记载刘莉系隐名股东，《授权委托书》记载2013年3月1日借到刘莉600万元，此款用于魏建才以兴业酒店名义在湖商银行入股，两者内容不一致。该协议书签字相关人员亦未出庭接受询问。案涉《人民币借款合同》款项系以利辛县天童小额贷款公司出借。刘莉提交魏建才签名的《授权委托书》称自愿把兴业酒店在湖商银行10%股权转让给刘莉及湖商银行的证明材料，其并未提供证据证明该意思表示已经兴业酒店同意确认，且兴业酒店进入破产清算程序后亦未认可上述转让事实，故刘莉提交的《代持股协议书》《授权委托书》及湖商银行的证明等，不足以证明其为湖商银行600万元股份的实际出资人。
三、法院裁判思路总结
通过对以上案例的分析，可以发现各级法院在审理该类案件的裁判逻辑大致可以分为以下三个步骤：第一，对股权代持关系进行实质审查，主要针对股权代持协议的签署以及实际出资人是否承担出资义务判断当事人是否存在股权代持行为；第二，判断实际出资人是否具有取回权的权利基础，即实际出资人是否享有股东资格；第三，判断实际出资人能否对抗破产人的其他债权人，即破产人的其他债权人是否属于基于公示外观主义而不可对抗的第三人。
综上，在司法实务中，关于股权实际出资人在名义股东破产时行使取回权的问题，人民法院应当坚持对代持股协议的实质性审查。在破产语境下，一些法院对“第三人”的界定存在不同观点，笔者认为应当明确《公司法》第32条“第三人”的范畴，注重财产的真实权利归属，而不应随意扩大债务人的财产。在保护各方当事人合法权益的同时应当兼顾破产法公平分配理念。
【作者简介】
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
【注释】
[1] 荣成市海运有限公司、黄金峰一般取回权纠纷二审民事判决书，案号：（2019）鲁10民终3064号
[2] 陈全虎、杭州临安绿岛能源有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，案号：（2019）浙01民终7474号
[3] 朱建人、浙江天听纸业有限公司与破产有关的纠纷二审民事判决书，案号：（2020）浙07民终4058号
[4] 志源实业有限公司与志源塑胶制品（惠州）有限公司、广东省惠州市外贸开发公司股权转让纠纷一案民事一审判决书，案号：（2020）粤13民初54号
[5] 刘莉、安徽兴业酒店管理有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书，案号：（2019）皖民终614号
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