摘要：为避免商业银行的倒闭，应当发展完善避免银行破产的“管制性破产”制度，但是，在商业银行的倒闭不可避免时，也应当通过破产程序迅速处理以降低其不利影响。未来制定的金融机构破产实施办法中应当对商业银行的破产原因和破产程序启动条件予以明确限定，并对银行监管机构和存款保险机构的破产申请权及其提出申请的条件予以确认和明确，以避免其各自出于自身利益不及时提出破产申请而导致的负面影响，解决在“管制性破产”与破产程序之间衔接上可能存在的角色利益冲突。此外，商业银行作为债务人的破产申请权也应当予以确认，并改革完善银行监管机构对此种申请权的同意权。
关键词：银行破产；破产原因；破产程序启动
一、问题的提出
《企业破产法》第134条第2款规定，金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。根据这一授权性规范，国务院制定的金融机构破产实施办法不能违反《企业破产法》和其他有关法律中的强制性规范，但是可以对其任意性规范或者立法空白作出规定。由于金融机构种类多样而且相互之间也有较大差异，为了方便分析，本文集中讨论商业银行破产的问题。
目前，我国商业银行破产主要适用《企业破产法》、《公司法》中对于企业法人破产的一般规定，另外《商业银行法》、《商业银行业监督管理法》、《金融机构撤销条例》和《商业银行资本充足率管理办法》等法律、法规、规章中也有一些关于商业银行退市的规定。其中对商业银行破产进行规定的主要是《企业破产法》、《商业银行法》和《商业银行业监督管理法》。
在我国，依据《商业银行法》的规定，宣告商业银行破产的原因是单一的，即商业银行不能支付到期债务。而依据《企业破产法》的规定，则存在两个破产原因：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部；第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。第一个破产原因主要适用于债务人提出申请、其资不抵债现象并不明显者，以及债权人提出申请。由于《商业银行法》和《企业破产法》都属于同一位阶的法律，在协调其相互冲突的规定上有两种解释方法：一是按照新法优于旧法的法理与规定，应当适用新颁布的《企业破产法》。二是按照特别法优于一般法的法理与规定，对于商业银行破产原因问题应当优先适用《商业银行法》的相应规定。采取何种解释方为合适，则需要进一步讨论，并且在制定金融机构破产的实施办法时对此予以明确。
《企业破产法》第7条规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。因此，商业银行、商业银行的债权人都可以向法院直接提出重整或者破产清算申请，商业银行以及出资额占该商业银行注册资本1/10以上的出资人在特定情形下可以提出重整申请。此外，根据《企业破产法》第134条的规定，商业银行有破产原因的，国务院金融监督管理机构可以向法院提出重整或者破产清算的申请。综上，商业银行破产的申请权人如同一般企业一样，包括债务人、债务人的债权人以及债务人的大股东，其不同之处主要是国务院金融监督管理机构也是破产重整或者破产清算的申请权人。此外，《企业破产法》第7条第3款规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第188条第1款规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产”。《企业破产法》中规定的“有清算责任的人”与《公司法》规定的“清算组”相参照补充，实指同一主体。但在此与其说是“有清算责任的人”或者“清算组”有破产申请权，不如更准确地说，是负有破产申请的义务。《商业银行法》第71条规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。从该条款的文意解释看，商业银行作为债务人可以是破产清算的申请权人，只不过其申请权受到银行业监管机构同意权的制约。如前所述，依据《企业破产法》的规定，不仅商业银行、清算组，而且商业银行的债权人以及国务院银行业监管机构都可以提出破产清算申请，在特定情形商业银行及其大股东也可以提出重整申请。在这里，就产生了一个立法上的冲突，也需要进一步的讨论，即何人有资格并在何种条件下可以启动破产程序。
由于商业银行破产更容易受到内部人员滥用职权或者欺诈的影响，所以需要在商业银行出现危机时迅速作出决断。但是，由债务人、债务人的债权人以及债务人的大股东提出破产申请并适用普通破产法往往难以满足集中、迅速处理金融机构债务危机的现实需要，因此在上述主体提出商业银行破产申请之前，由相应的金融监督管理机构对“问题银行”采取接管、托管等措施，以使得金融监督管理机构有更多的时间来判断形势，从而合理地作出决定，即决定对该金融机构是否启动破产程序。如果启动破产程序的话，如何处理金融监督管理机构主导下的挽救程序（“管制性破产”）与破产程序之间的衔接，何人有资格启动商业银行的破产程序，其提出破产申请的条件如何限定？这是本文重点讨论的问题。
二、商业银行的“管制性破产”及其与破产程序的衔接
综观发达国家银行监管的历史与现状，对经营不善的银行采取的主要手段是托管、接管、重组、购并、财务援助等行政手段，力图通过“管制性破产”来防止银行倒闭。这种管制性破产措施为主导的思想尽管在不同国家的表现不一，但无不出自对商业银行破产之社会影响的考虑，其中银行倒闭所引发的信用危机、公众恐慌和系统危机则是其应当考量的核心要素。
（一）作出“管制性破产”决定的限制条件：问题银行的界定
在一家银行不符合最低资本要求时，监管机构就会作出“管制性破产”的决定，这一决定往往比按照普通破产法作出破产决定要早。不符合资本要求就被认为是到了“管制性破产”阶段。作出“管制性破产”的决定，通常基于复杂的资本测算和风险评估，它主要取决于监管机构的自由裁量权。换句话说：“当银行监管机构说一家银行破产了，这家银行就破产了。”
在大部分欧洲国家中，监管机构都被赋予很大的自由裁量权；在美国，银行监管机构的自由裁量权被限制在一个很狭小的范围内，只有银行资本金降低到一个预定标准之下，才能采取与之适应的管制措施。目前，总的发展趋势是通过制定更多的规则，以尽量减少监管机构的自由裁量权。
1、美国对问题银行的早期介入制度
根据美国《存款保险公司法》第12条（c）项的规定，商业银行出现资本充足率严重不足、有流动性困难等问题时，可以对其实施接管；此外，如存在管理不当或者不稳健经营等特殊情况，即使对资本良好的商业银行亦可以实施接管、购并、出售等措施。上述接管等程序就是所谓的“早期介入”。美国存款保险公司实施早期介入措施必须根据有关资本充足率方面的明确数据，并必须建立完整文件以证明其采取措施的正当性。
2、韩国对问题要保机构（即商业银行）的界定及其措施
根据韩国《存款保险法》第2条第5项的规定，问题要保机构是指具有下列情形之一者：（1）要保机构负债大于资产；或者要保机构因发生重大财务损失或不良资产，致负债大于资产而无法正常经营。（2）要保机构终止支付存款或偿还向其他金融机构之借款。（3）经存款保险公司及金融监督委员会认定，要保机构如果不通过财务协助或者其他额外融资，将无法支付存款或者偿还借款。综上，韩国主要是从资不抵债、停止支付或者有停止支付之虞等财务恶化情形来定义问题银行。如果被认定为问题要保机构，则韩国存款保险公司可以采取的措施有：办理赔付后取得存款返还请求权的代位权；安排其他要保机构或者第三者购并该问题要保机构；设置过渡机构承受问题要保机构的营业；宣告问题要保机构破产。
3、我国台湾地区问题金融机构的界定及措施
我国台湾地区有关问题金融机构的法律界定比较分散。根据“银行法”第62条第1项的规定，银行因业务或者财务状况显著恶化，不能支付其债务或有损存款人利益之虞时，中央主管机关可以勒令停业并限期清理、停止一部分业务、派员监管或接管或为其他必要之处置，并得洽请有关机构限制其负责人处境。存款保险公司所认定的问题要保机构基本沿用“银行法”规定的勒令停业的条件。此外，“金融重建基金条例”第5条规定，所谓“经营不善之金融机构”，即调整后净资产为负数者、无能力支付其债务者、财务状况显著恶化而经主管机关认定无法继续经营者。该条款的规定与“银行法”第62条的规定相互映照并相互补充。
4、我国对问题银行的界定及措施
在我国，关于问题银行的界定主要体现在《商业银行法》第64条和《银行监督管理法》第38条的规定中，二者基本相同，即银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。此外，《银行业监督管理法》第39条和《金融机构撤销条例》规定了商业银行被撤销的条件，即金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。
比较上述外国法制、我国台湾地区与内地的法规，我国内地关于问题银行的界定存在以下有待进一步讨论的问题：第一，接管与撤销的条件非常宽泛，监管机构拥有极大的自由裁量权，不似美国、韩国等以资本事项、停止支付或者进行不健全营业等认定问题银行。因此，我国应当借鉴国际组织和外国立法经验并结合国情规定对问题银行的认定标准和范围。第二，有关问题银行的处置措施不明确。除了有关接管、托管、撤销的规定之外，重组、购并、出售、财务协助等措施的内容并不明确。
（二）商业银行的破产
在“管制性破产”之下，银行一般还有矫正的机会，但如果银行监管当局未能尽早介入时，银行原则上应当被允许像其他面临财务困境、无法继续生存的非金融机构一样破产。这一原则有两个例外：一是太大而不能倒；二是系统性危机。就前者而言，近来逐渐发生了从“重建模糊”向“重建清晰”转变的趋势，即设定了何种情况下最后贷款人可以救助、应当救助的条款。我国过去对中国建设银行、中国银行、中国工商银行等“技术上已经破产”的银行进行不良资产处置以及注资、重组都是因为其太大而不能倒，但是我国并未建立明确而清晰的标准。笔者认为，就后者而言，依据发达国家的经验，当银行经营失败影响到全国银行业存款总额的20%以上时，应当被认为出现了银行业系统性的问题。此时，应当采取更全面的措施进行处理以便使得银行业恢复健康。如果不属于以上两种例外情形，则应当允许问题银行像一般企业一样破产，因为“援助一家现存的坏银行就是阻止一家未来的好银行”。
（三）管制性破产与破产程序之间的衔接
依照我国目前现行立法，主管银行破产是司法的职能，即商业银行的破产程序是法院管辖下的司法程序制度，这不同于美国、加拿大的存款保险机构主导下的破产程序制度，也不同于法国的银行监管机构主管的行政程序和法院主管的司法程序并存的制度。与我国现有银行破产程序制度类似的是英国，即银行破产受普通破产法的调整。
根据《银行业监督管理法》的规定，对问题银行，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，甚至予以撤销。这些均可以视为管制性破产的程序。
托管是指对银行整体业务的托管，目的是为限制银行原来管理层的权力，以外部的管理、资金注入等多种手段挽救陷入困境的金融机构。托管一般都伴随着重组，如果重组不成则可能采取关闭措施。托管是委托经营管理行为，其主要目的在于使银行获得重生的可能，对债务人的资产进行增值和优化，避免破产引起的社会风险。如果实在没有挽救的可能，则关闭银行。从性质而言，托管不是银行退出市场的方式，而是在确定其是否应退出市场前的暂时缓冲性措施，意图是在托管期内考察银行的真实状况，决定其下一步的处理措施。
接管，是指接管组织根据银行业监督管理部门的决定，全面控制银行并代行股东会、董事会及管理层职权，经营管理问题银行。自接管之日起，接管组织负责人代行法定代表人职责。在实际操作中，接管期一般不超过6个月。接管期内，金融监督管理机构组织相关各方，通过内部整合和外部救助等方式帮助问题银行恢复正常经营，以避免撤销或破产。
在采取上述管制性破产措施的时候，依据《企业破产法》第134条的规定，除了任命托管人或者接管人之外，一般还会采取延期偿付的破产保护措施，即国务院银行业监督管理机构依法对出现重大经营风险的银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行被告的民事诉讼程序和以该银行为被执行人的执行程序。这种延期偿付或者执行中止措施是一种典型的破产保护措施，它可以维持金融机构的财务现状、保护债务人的利益，并给金融机构留下“喘息时间”，减少金融机构破产或者被撤销所产生的消极影响。
如果经过银行监督当局采取各种管制性破产措施之后，银行仍然难逃破产命运的，则如何使得以上程序与破产程序衔接则就成了问题，这甚至没有可以借鉴的对象。英国虽然与我国的银行破产立法类似，但是英国并没有专门针对银行的“前破产程序”。英国1986年《破产法》以及1989年《银行指令（管理程序）》规定下的管理程序赋予银行、银行董事、金融服务管理局、存款保险机构或任何债权人均可向法院请求发出破产管理令，法院将任命一名管理人，全权负责银行的经营管理事务。管理程序是一种允许重组的临时性措施，也可能产生最终的和解方案、重整方案或者清算。在这样一个统一的程序下，不存在管制性破产程序与破产程序的衔接问题。在我国，如何使法院认可管制性破产程序中的措施的效力是一个非常头疼的问题，更困难的是，银行的破产原因如何认定。
根据《企业破产法》的规定，金融机构的破产原因、重整原因与一般企业的破产原因、重整原因并无不同。这种规定有所不妥。普通破产法中的破产原因不宜简单地适用于银行。银行的破产程序必须更早地启动。原因有三：一是，不能清偿到期债务作为破产原因对于银行来说是不适宜的。对于银行而言，查看其净资产看是否能够偿还到期债务在破产程序启动时是非常困难甚至是不可能的。进一步说，对银行而言，能够偿还所有债务，并不等于能够立即承兑所有存款。二是，当银行负债过多时，债权人的损失已经不可避免，此时启动破产程序已经太晚。与一般企业不同的是，银行即使面临着资金困难，仍然可以向存款人偿还债务，因为银行有不间断的现金流入，而同时又不总是面对着所有存款人的取款请求。三是，银行市场失败的风险将会转嫁给纳税人或者存款保险机构，及早启动破产保护程序能够更好地维护公共利益。对于银行的破产原因，由将来的特别理发予以规定比较妥当。
三、商业银行破产程序的启动
（一）国外经验对我国设定商业银行破产申请权人的启示
综管各国立法例，商业银行破产申请主体主要分为三类：法院、银行监管机构、检察官以及存款保险机构。
1、法院启动破产程序
法院依职权启动破产程序就无所谓破产申请的问题了，这种情况主要发生在施行职权启动主义的国家。职权启动主义是相对申请启动主义而言的，指根据法律的特别规定，在债务人存在破产原因时，无须当事人的申请，法院可以依职权直接启动破产程序。目前只有少数国家存在职权启动主义，而且通常也是将其作为申请启动原则的例外制度设置。该理念的初衷认为，仅依靠申请主义，在债务人丧失清偿能力而又无人对其提出破产申请时，法律若不加干预，便难保对所有债权人的清偿公平。一些国家或地区的破产法对破产程序的启动采取申请主义为主、职权主义为辅的原则。我国台湾地区立法例中就允许法院在诉讼中查悉企业存在破产原因即可强制其进入破产程序。
法院依职权在诉讼或执行中能够查悉商业银行的破产原因，这确实有较其他主体的便利之处。但破产申请本质上是一种私的诉权，即请求法院用国家强制力保障其债权得到公平清偿，。里面包含了破产申请权人对自己权利处分的意愿；即使现在法律允许一些行政机关对经营信息复杂、风险大、破产影响大的企业提出破产申请，也是基于对该行政机关所代表的社会利益与企业经营私权利之间权衡后的决定。而且，这一申请在大多数国家还是需要经过法院的审查后才能决定是否启动破产程序。法院在审查过程中，是应该不代表任何一方利益的、中立的。如果法院作为裁判机关，直接参与到了处分破产申请权的环节，则可能丧失中立，破坏了基本的裁判原则和审判权架构，难以符合其居中裁判的角色定位。笔者认为，法院虽然可以依职权在诉讼或执行中查悉商业银行存在破产原因的情况，其完全可以基于法律规定或者社会公益将这一信息披露给有权机关，由其提出申请，而无须自己身涉其中。所以，在我国法院不适合直接启动对商业银行破产程序。
2、银行监管机构与检察官
为避免单个债权人提出没有充分依据的破产请求，奥地利《银行法》第82条第4款规定，只有监管机构有权对银行提起破产之诉。根据德国《银行法》第46条（b）和卢森堡《金融机构法》第61条第1款的规定，仅授权检察官或银行监管机构提起破产司法程序。
3、存款保险机构启动商业银行破产程序
存款保险制度，是指在要保机构或参加存款保险机构发生财务困难时，对因此受损失的存款人补偿一定金额的制度。存款保险机构设立的目的是为了在个别银行倒闭后，对小额存款人进行赔偿，而不包括大额存款人和其他债权人（其他同业存款人，如其他银行或者保险公司）。存款保险机构的主要目标是确保投保商业银行存款人的存款安全、维持公众对商业银行体系的信心、支持完整的金融产业架构体系。由于存款保险机构在商业银行发生支付不能等财务危机时，需代为支付其全部或者一定范围内的存款，因此商业银行是否濒临破产、有无挽救希望与存款保险机构利益相关，这使其不得不密切关注商业银行的资产状况。与普通债权人相比，存款保险机构具有必要的财力和能力了解商业银行的资产情况，并对其是否出现破产风险作出判断。因此，在美国的立法中，存款保险机构是启动和主导商业银行破产程序的重要主体。鉴于银行大部分的债务都是存款债务，存款保险机构在赔付存款后就成了破产银行的最大债权人；如果存款在破产中享有优先权，那么存款保险机构就会成为优先债权人。有人就质疑存款保险机构作为接管人和保险人的双重角色是否会导致利益冲突。有鉴于此，管理银行破产的职责就不能单独授予存款保险机构，银行监管机构和其他公共机构也应当被授予启动银行破产程序的权利。
（二）我国商业银行破产申请权人的理论解释与立法建议
1、银行监管机构的破产申请与债务人受限的破产申请权
根据《企业破产法》第134条的规定，银监会是提出商业银行重整或者破产清算的申请权人。鉴于银行监管机构对商业银行拥有颁发许可证和监管的权力，因此由其决定是否对陷入财务困境的商业银行进行行政清理或者提出破产申请是完全恰当的。同时，根据《商业银行法》第71条的规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。该条并没有明说由谁向法院申请，但从文义上不难看出，该条所指的破产申请人应该是商业银行即债务人本人。即商业银行作为债务人有受限制的破产申请权。限制来自于两方面：该申请必须经过银监会同意，这是申请的必经前置程序。另外该申请从字面上看仅适用于破产清算程序，不适用破产和解和破产重整程序。《商业银行法》这一规定比《企业破产法》所规定的范围窄，于是就产生了法律适用上的冲突问题。《企业破产法》是新法，《商业银行法》是旧法，如果按照“新法优于旧法”的原则，就应适用《企业破产法》；但另一方面，《商业银行法》较《企业破产法》是特别法，按照“特别法优于一般法”的原则，则应适用《商业银行法》。该冲突应由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会进行立法解释以解决，由于国务院制定金融机构破产实施办法来自于全国人大常委会的立法授权，所以该实施办法可以对该问题作出规定。
银监会不仅具有对商业银行的破产申请权，而且对商业银行作为债务人提出的破产申请具有同意权。银监会之监管职权使其在监测商业银行风险状况、准确把握商业银行破产时机方面具有优势，但其对商业银行破产申请的绝对控制权力也有不妥。
首先，银监会的重要职责之一是防范和化解银行业风险，而破产法律制度的设计中最核心的目标之一是保障债权人的债权得公平受偿。这两个目标存在重合地方，如长远来看化解商业银行业风险对债权人有益。但更多时候，这两个目标存在冲突。如一个商业银行资本充足率很低、不良贷款数额非常大，已经达到破产界限，如果将债权人的利益放在第一位的话，就应该启动破产程序；但银监会基于银行业整体甚至一些政治因素的考虑往往会不申请破产，而倾向于采取接管、重组等行政手段解决。这样久拖不决很难维护债权人的利益，并且有碍于破产法律制度在商业银行上的事实，妨碍“优胜劣汰”的市场竞争规律对商业银行治理所起到的作用。有的学者认为，银行监管机构有时会有延迟关闭一家银行的强烈愿望，因此反对仅授予银行监管机构提出商业银行破产的申请权。
其次，银监会有一套自己的问题银行处理机制，如接管、重组等。当商业银行出现破产原因或是破产原因可能的时候，银监会更倾向于启动其主导的行政程序，当行政程序实在无法解决时，再申请法院主导的破产清算程序。由此，商业银行可能会错过最佳的破产清算时机，债权人的利益难以得到有力保障。
最后，银监会对破产申请的绝对控制地位不利于对其权利进行制约。银监会对债务人申请破产拥有同意权，使得其获得了优先于法院的自由裁量权——当银监会不认为一家商业银行出现破产原因时，谁也不能通过申请启动该商业银行破产清算的司法程序。这种申请权的垄断不利于问题银行得到及时清算退市，也不利于整个银行业的健康发展。
综上，银监会的破产申请权在金融机构破产实施办法中应当予以确认，同时对商业银行作为债务人的破产申请权也应当予以确认。商业银行在事先通知银监会后的一定时期内未接到银监会采取“管制性破产”措施的决定时，可以自行向法院申请重整或者破产清算。
2、存款保险机构的破产申请权
因为我国奉行破产申请启动主义，如果没有适格的申请权人提出破产申请，则无法启动商业银行的破产程序，无法有效地利用破产法保护债权人的利益。而我国现行立法所规定的商业银行破产的申请权人失之宽泛、模糊，但实际权力又过于集中于银监会一身，不利于破产立法保护债权人利益的初衷，所以有必要明确申请权人的范围和提出申请的条件。从债权人的角度看，商业银行的债权人多且分散，其基于自身利益会密切关注商业银行的经营状况，但任其提出破产申请则会出现很大风险。首先，与监管机构相比，债权人所了解的足以监督银行稳健经营的信息要少的多；债权人为了减少自己的损失而过快地启动银行破产程序将会引发乃至恶化银行的财务问题，甚至导致社会挤兑风潮，使银行复兴的努力付之东流；最后，由债权人提出商业银行破产申请所需要证明的破产原因仅仅是“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”，这样就把法院拖进是否受理破产申请的司法调查中来，这种对银行是否具有破产原因的司法调查非常专业、复杂，但受理时间紧迫，往往难以完成。因此，一般的债权人并不适合启动商业银行的破产申请。我国正在酝酿建立的存款保险机构在收购大量的存款后而取得代位权，由其提出商业银行的破产申请不仅能够体现破产法保护债权人利益的宗旨，而且有一些成熟的国际经验可资借鉴。
四、结语商业银行对于社会经济非常重要，所以其倒闭应当尽力予以避免，因此应当发展完善避免银行破产的“管制性破产”制度，通过强化监管措施、接管、托管、重组、购并、财务援助等措施挽救陷入财务困难的银行。但是，在商业银行的倒闭不可避免时，也应当通过破产程序尽量降低破产带来的不利影响。笔者认为，对银行监管机构和存款保险机构的破产申请权及其提出申请的条件应当立法予以确认和明确。这两个机构被赋予破产申请权，可以在监管权上建立制约机制，以避免其为各自利益不及时提出破产申请导致延迟清算，消除在“管制性破产”与破产程序之间衔接上可能存在的角色利益冲突。此外，商业银行作为债务人的破产申请权也应当予以确认，并改革完善银行监管机构对此种申请权的同意权，即，商业银行在通知银监会之后的一定时期内未接到银监会采取“管制性破产”措施的决定时，就可以向法院申请重整或者破产清算。
