文章来源：《法学》2016年第2期 第137-146页
作者单位：辽宁大学法学院
本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《当代中国权利立法研究》(项目号15JJD820004)和辽宁大学与沈阳市中级人民法院合作课题《执行与破产程序衔接研究》的阶段性成果。
除特殊注明外，本文中沈阳地区整体数据由沈阳市中级人民法院提供，基层法院的数据由沈阳市苏家屯区人民法院、铁西区人民法院、和平区人民法院提供。
备注：本文数据统计期间为2011年1月1日至2014年l2月31日。
【摘要】制度的生命在于实践。涉众案件属于执行不能案件的特殊类型。关于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的调研显示，2015年施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》所规定的法院缓和式干预执行转接破产程序的规则与涉众案件之间存在着制度的非适应性，难以实现规范破产企业的市场退出和维护社会公共利益的破产法制度目标。通过立法强化法院对此类案件的职权干预，设置执行转接破产的听证程序，并辅之以公共费用分摊、破产费用援助、中级以上法院管辖制度是必要的和可行的。
【关键词】涉众案件 执行转接破产程序 职权干预 听证程序
2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)对于推进企业法人执行不能案件顺利进入破产程序，减少执行积案，规范市场主体有序退出具有重要的意义。通过梳理20l1年至2014年沈阳市基层和中级两级法院执行不能案件的情况可以发现，《民事诉讼法解释》在处理涉及公众类型的执行不能案件转接破产程序时仍然存在制度障碍，强化法院对此的职权干预极为必要。本文所探讨的涉及公众类型的执行不能案件是指以同一企业法人为被执行人，因相同或者不同法律关系发生的申请人人数众多，经执行机关穷尽执行措施，被执行人仍不能清偿到期债务的案件，简称涉众案件。
一、《民事诉讼法解释》规则下沈阳市涉众案件的执行问题
(一)涉众案件的法律特征
沈阳是辽宁省省会城市，下辖3县(新民县、康平县、法库县)、9区(和平区、皇姑区、铁西区、沈河区、东陵区、于洪区、苏家屯区、大东区、沈北新区)。近年来，本地区以企业法人作为被执行人的案件数量快速地增长。相关调研数据显示，于统计期间内，在沈阳市区两级法院受理的执行案件中，被执行人为企业法人的案件数量一般超过本级法院执行案件的一半以上，并且相关数据基本上呈现逐年增长的趋势。以沈阳市中级人民法院本级受理的执行案件为例，在统计期间内，被执行人为企业法人的案件数占各年度执行案件总数的比例分别为50．50％、52．91％、70．51％和69．40％，E 2 而涉众案件是法院在执行转接破产程序过程中面临的新问题。涉众案件具有如下特征。
1．人数众多的相似执行申请指向同一被执行人，且法律关系复杂。
相关调研显示，涉众案件一般具有如下表征：多个执行申请的请求内容在法律关系的性质上相同或者相异；案件事实相同或者相互近似；申请人人数不确定，存在已经获得生效判决确认权利的债权人和未获得生效法律文书、甚至尚未起诉的同类诉讼的潜在债权人。以沈阳市苏家屯区人民法院为例，2011年至2014年问，该法院受理的执行案件共计6 787件，涉及同一被执行人的案件数量为829件，占案件总数的比例为12．21％。2014年5月沈阳市和平区人民法院公布的涉及同一被执行人的案件包括涉及五洲春天购物广场、威尼克商务酒店等百余起“售后返租”执行案件。
2．执行不能问题演化为公共效应。
相关调研显示，涉众案件往往会导致某一地区、某一行业的突出社会问题。因当事人人数众多，涉众案件通常因媒体的曝光与社会的关注而成为公共事件。以沈阳市铁西区人民法院受理的沈阳柏强房地产开发公司执行案为例，被告开发的瀛滨寓小区共有住宅1001问，商业网点109个，地上车库65问，案件涉及的债权人共计1175户，众多债权人曾向铁西区政府、沈阳市政府“上访”，主张权益，请求政府干预。在沈阳市和平区人民法院受理的业主诉沈阳富丽华酒店支付租金案中，由于案件标的额巨大，申请执行人众多，各方利益冲突激化，部分申请执行人也曾“上访”，和平区政府不得已而与法院协调，干预督办。涉众案件的公共效应还表现在案件处理结果带来的区域影响和行业性影响上。在消极方面，债权的不能实现往往能揭示出行业经营模式的不可持续性。例如，和平区法院受理的沈阳富丽华酒店与业主的纠纷源于在沈阳地区具有一定代表性的“以售返租”酒店经营模式的弊端；在积极方面，法院对判决的执行改变着地区行业的发展格局，案件的执行效果对当地酒店业态的重新选择和地区性商业地产发展政策发挥了重要的警示作用。
3．被执行人已达事实破产的比例高，但难以实现市场退出。
相关调研显示，涉众案件的被执行人多数已成为既无债务清偿的经济能力又无经营行为能力的市场“僵尸”，但难以实现市场退出。1998年7月最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“企业法人未经清理、清算而撤销、注销或者歇业，其财产不足以清偿全部债务的，可以在执行程序中参照公民、其他组织的参与分配方式，对各债权进行清偿。”在司法实践中，法院对于处于停业状态的企业法人的债务执行程序大多数适用参与分配方式。对于被执行人无财产可供执行或财产不足以清偿债务的案件，按照2009年3月实施的中央政法委和最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》的规定，沈阳地区法院通常在“四查”以后裁定终结此类案件本次执行程序，待被执行人有财产履行能力时恢复执行，由此形成大量的积案。
(二)《民事诉讼法解释》适用于涉众案件的难题
《民事诉讼法解释》第513条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”学界和司法界通常将上述规定解释为赋予法院对于执行转接破产程序的建议权以及释明权，即只要申请执行人之一同意，而非全体或者大多数申请人同意，或者只要债务人同意，执行即可转接破产程序。这一规定增加了法院通过行使建议权实现执行转接破产程序的可能性。调研显示，由于涉众案件的特殊性，新的司法解释并不能有效地消除执行与破产程序转换的制度障碍，具体表现在以下两个方面。
1．当事人难以达成破产自治。
首先，申请人不愿申请破产。
按照《民事诉讼法解释》的相关规定，只要申请执行人之一同意被执行人破产，法院即可使执行转接破产程序。但事实上，在涉众案件中，申请人一方的同意被执行人破产的意思难以形成，原因在于以下两个方面：
(1)申请人一般主观地认为，虽然被执行人暂时无财产可供执行，但只要案件进入执行程序，通过参与分配，总有实现部分债权的希望。如果选择进人破产程序，则意味着自身债权将与所有债权统一接受清偿，获偿比例必然大幅降低，两相权衡，绝大多数申请人宁愿反复申请恢复执行，也不愿选择进入破产程序。
(2)按照申请人负担诉讼费用的原则，申请破产意味着申请人承担破产费用，有时破产费用大于申请人在破产程序终结后所分得的财产数额。基于对破产成本的顾虑，申请人一般也不愿主动申请破产。
其次，破产程序对被执行人有吓阻效应。
依《民事诉讼法解释》的相关规定，在被执行人同意的情况下，法院也可以实现执行转接破产程序。但事实上，被执行人选择破产程序会面临更大的障碍。主观因素是，对于债务人而言，申请破产意味着其市场主体资格的丧失，而且财产审计过程也可能会暴露出不规范经营问题甚至违法犯罪行为，有关责任人可能被迫责。客观因素是，一方面，现行立法对于企业法人清算责任的惩罚力度不足，其违法成本低；另一方面，在涉众案件中，还普遍存在由于被执行人停业、被吊销营业执照、内部股权纠纷等原因使其法人机关无法正常按照决策机制作出启动破产意思表示的现象。
以沈阳市铁西区人民法院受理的沈阳柏强房地产开发公司执行案为例，该公司股东之一姚某曾申请公司司法解散，但该公司的法人代表长期失踪。2013年沈阳市中级人民法院判决解散该公司。按照《公司法》的相关规定，法院只能依股东申请或者债权人申请进行清算，但沈阳柏强房地产开发公司在判决生效后一直未成立清算组自行清算，因而法院无法确定该公司申请破产的意思表示。
2．当事人之间的利益冲突使法院难以强制实现执行转接破产程序。
首先是众多申请人之间的利益冲突。
由于申请人与被执行人的债权债务关系复杂，债权的性质各异，申请人在执行程序中接近权利实现的机会不同，因此对于破产程序的需求和关切相差较大。例如，获得查封保全的债权人与无查封保全的债权人，后者更乐于申请破产；劳动债权人与担保债权人，前者更乐于申请破产，以实现因债权生存性而获得的利益保全升位；享有担保权益的债权人因为企业破产与否并不影响其债权的优先实现而无意提起破产申请；已进入执行程序的债权人不愿意通过破产程序与他人分享债务人的财产；尚未申请执行的普通债权人则倾向于进入执行程序参与分配。依据《民事诉讼法解释》的相关规定，申请执行人之一申请破产，法院就可将执行不能案件移送破产受理机构。但是，面对具有不同意思表示的债权人，因债权人的利益多有冲突，且各债权人的诉求均可形成一定的公众舆论和社会影响，法院难以直接适用《民事诉讼法解释》的相关规定径行裁定中止执行而向破产受理机关移送案件。
其次是众多申请人与被执行人之间的利益冲突。
在涉众案件中，众多债权人形成对抗债务人的强势，利益冲突难以协调。以沈阳市和平区人民法院受理的沈阳威尼克商务酒店执行案为例，在执行期间，被执行人投入的资本已经成为负资产，因持续营业只能增加员工开支等债务负担，2014年8月该酒店停止营业。在该酒店向法院提出破产清算的申请时，却遭到众多申请人的质疑，申请人阻止法院作出受理破产案件的裁定，理由是债权清偿比例过低。在沈阳富丽华酒店执行案中，沈阳市和平区人民法院在向业主建议申请被执行人破产时同样遭到了强烈的抵制，导致法院难以作出执行转接破产程序的决定。在司法实务中，即使符合《民事诉讼法解释》关于被执行人同意破产情形的规定，为了防止演化成为公共事件，法院往往忽略个别当事人的破产意愿，寻求更为妥当的程序。
二、《民事诉讼法解释》与涉众案件制度非适应性的分析
以《民事诉讼法解释》的实施为界，关于法院对于执行转接破产程序的干预程度，立法经历了不干预的当事人主义与缓和式干预的职权主义两个阶段。
在《民事诉讼法解释》出台之前，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国企业破产法)若干问题的规定(一)》第4条的规定，债务人经确认构成执行不能时，利害关系人可初步推定债务人已出现破产原因，债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人均可依法向有管辖权的法院申请债务人破产，并可依据各自的商业判断选择破产清算、重整或和解。
最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”学界将上述破产启动的方式归结为破产启动程序的当事人主义，其要旨为法院对于破产程序的启动采取尊重当事人程序选择权的谦抑态度。而《民事诉讼法解释》采取了强化法院职权的缓和式干预主义，意在发挥法院在执行不能情况下的司法能动性，避免当事人主义给债权救济带来的损害和诉讼效率的降低。但调研显示，现行相关制度在立法价值取向和制度安排上并不能满足涉众案件特殊的制度需求。
(一)缓和式干预的效率取向与涉众案件处置的公平目标相背离
执行程序与破产程序是并存与互通的两种债权公力救济形式，执行程序追求优先主义，实行效率兼顾公平的价值取向，即偏重于个体债权实现的效率，以申请执行的债权人意思自治为前提，保障的是及时行使权利的债权人的利益。破产程序追求平等主义，实行公平兼顾效率的价值取向。《民事诉讼法解释》规定的缓和式干预规则旨在将执行不能案件从执行程序导向破产程序，但是因法院的干预权让位于债权人的程序选择权，制度设计不免局限于执行程序的价值定位，在取向上偏重于债权实现的效率。
而涉众案件的公共性要求案件的处置以债权人整体利益的最大化为目标，追求债权实现的公平价值。缓和式干预的效率价值取向与涉众案件价值目标之间的冲突体现在以下两个方面：
首先，在参与分配制度下，债权人的“狭隘自私”会加剧执行程序中的“公共鱼塘”效应，发生类似“公地悲剧”的问题，即在“公共鱼塘”中的“鱼”(债务人的全部财产)难以满足全部债权清偿的情况下，仍然实行效率优先的立法政策，“先占”和“俘获”行为会引发债权人哄抢债务人的财产，不仅会增加该债权人的防御性代价(如随时向法院了解有无其他债权人向债务人提起诉讼)，而且也会过早破坏债务人的营业剩余值，进而损害整体债权的受偿利益。
其次，执行程序贯彻以平等为基础的债权人私益保障原则，涉众案件的公共政策因素除了法定的优先权种类之外没有被全部纳入程序考量的范围，例如，相关执行立法对于人身损害债权与行政罚款等没有明定优先清偿的顺位。同时，我国实体法并没有也不可能穷尽规定各种实体权利实现上的优劣，有些对实体权利的特殊救济也只有在破产事件发生之时方才凸显出来，执行程序在公益与私益的竞争中无法提升对这些潜在的公共权益的保护位阶并作出优先的制度安排。
(二)缓和式干预与破产主体市场强制退出之间的制度阙如
根据是否基于主体的自愿，市场主体退出分为主动退出和强制退出。主动退出是指在市场主体主动向法定机关提出注销申请，并履行清算义务后，其主体资格消灭的退出行为；强制退出是指在市场主体未申请市场退出的情况下，由法定机关依法定程序对市场主体资格强制注销，使主体退出市场的行为。在破产当事人主义的制度框架下，破产被认为是市场主体主动退出的程序路径。
但是，在涉众案件中，作为被执行人的市场主体已达到市场活动的事实退出状态，予以强制退出具有必要性。
首先，涉众案件的被执行人已经呈现事实退出的诸多外观，例如不进行年检而退出市场，自愿解散不经过清算而退出市场，因被吊销营业执照而退出市场，这些表现均属于非正常退出的情形。因为被执行人资不抵债的资信状况已无重整的可能，法院引入破产程序是规制其无序退出行为的必然选择。
其次，涉众案件被执行人的市场退出具有较强的社会风险，需要以强制性的退出机制加以规制。因为已经达到破产状态并事实退出的被执行人拒绝依破产程序合法退出的行为，在性质上构成滥用市场退出权利的权利滥用行为，而任何权利滥用行为无疑应受到国家强行法的干预。例如，《公司法》通过罚款、强制清算等方式规制市场退出行为；《合同法》通过合同无效制度直接否认主体在退出市场后的交易行为的效力。
禁止权利滥用原则作为基本的法律原则，其基础在于权利所具有的社会价值，滥用权利将损害公共秩序。对进入执行程序的被执行人来说，破产程序的强制引入之所以不可或缺，是因为“今天的企业已经摆脱了单纯纯朴的私有领域，而作为社会制度有力的一环，其经营不仅受到资本提供者的委托，而且也受到了包括提供者在内的全社会的委托。”放任被执行人自利性的退出选择将与涉众案件的公共性相悖，将导致社会信誉下降，危害社会的交易安全；当被执行人不能正常地退出市场时，未了结的债务处于不确定的状态，甚至永远不能得到清偿，就会影响到其他企业债务的清偿，从而发生连锁反应。“社会交易由个体交易构成，个体交易的安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。”
可见，涉众案件被执行人的市场退出需要启动强制性的干预程序。而《民事诉讼法解释》规定的法院对执行转接破产程序的建议权并不具有强制性。按照《民事诉讼法解释》的相关规定，申请人同意执行转接破产程序的意思表示可在执行机关释明、询问、建议甚至是劝导的情形下作出，该建议权具有一定的司法干预功能。
但是，建议权对于执行转接破产程序的推动力是有限的。首先，建议权属于执行权的下位权力，具有司法请求权的性质，不具有实体的处分性。其次，建议权在效力上并不具有终局性，当事人既可以接受也可以否定其建议，建议权在效力上让位于当事人的处分权。关于该建议权的性质，学者并无研究，笔者认为其应属于司法调解权，该权力行使的结果往往是一方当事人之间形成同意启动破产程序的协议，执行机关的调解虽以司法权的介入和审查功能的发挥为特征，以当事人一方的执行请求为依据，但当事人的同意或者当事人的因素是建议权效力的发生前提。
法院的建议权没有强制性的程序选择效力，在当事人难以形成破产自治或者做出非理性选择时，法院无法将事实破产的被执行人接人破产的程序通道。
(三)缓和式干预与涉众案件集合性之间的掣肘
强制执行法的根本目的是以债权平等为基本原则，保障全体债权人公平受偿。涉众案件不同于一般执行不能案件的特征在于当事人的集合性，实现利益纷争、权利竞合状态下的债权公平受偿需要特殊的程序规则，并以参与机会的均等、破产意愿表达的公平为要。首先，破产程序的启动权利是当事人尤其是债权人实体权利的延伸，保障债权人对执行转接破产决策程序的公平参与才能体现债权人的平等。其次，由于债务不能足额清偿导致债权分配份额及其实现的不确定性，惟有保障参与机会的公平才能体现受偿分配的公平，从根本上终结实体的债权债务关系，这是因为现行法上的执行听证具有开示执行信息、表达各方利益、寻求共同合意与防止执行程序“暗箱操控”的效果。
但是，按照《民事诉讼法解释》的相关规则，在法院建议权之下，经债权人之一同意或者债务人同意，执行即可转接破产程序，在其他当事人拒绝或者出现各方异议时，并无相应的程序制度配置，由此形成的问题体现在以下几个方面：
首先，由于在制度层面上法院仅仅考虑同意执行转接破产程序的申请人的意愿，而其他当事人的异议脱离了程序规范的甄别和梳理，在相当程度上剥夺了已经进入执行程序的债权人的程序利益。
其次，无法形成全体申请人集体的有效合意。在司法实务中，申请参加他人已经开始的执行程序必须具备两个条件：其一，针对被执行人的执行程序已经开始；其二，被执行人不能清偿全部债权。上述规定使哪些申请人进入执行转接破产程序具有不确定性，法院行使建议权的对象范围无法涵盖全体债权人，尤其是无法涵盖已经提起诉讼但没有获得生效判决的债权人。一方面，除上市公司法定的财务公示义务之外，现行法上参与分配制度没有法定的执行信息公示程序；另一方面，为了加速清偿程序的推进或者降低案件的社会压力，个别当事人甚至是法院可能封锁相关信息，大大降低了事实上债权人参与执行程序的概率。
最后，《民事诉讼法解释》中的当事人同意规则采用“民主式”意思表达，并不考虑申请人债权在集体债权中的权重，“申请执行人之一同意或者被执行人同意”的规定虽然可以避免多数债权决策规则带来的损害小额债权权利人利益的弊端，但是在当事人对执行转接破产程序的意愿发生冲突且难以协调时，该规则对其他当事人难言公正。
强制执行与债权的自愿清偿在本质上都是实现私权的选择方式，执行程序中债权运行的私法属性必然要求程序上债权人机会的公平。“私法是追求程序正义的典范。惟有程序性才能普遍地增进私人自治。”为保障涉众案件全体债权人的公平受偿，立法应在扩张申请人范围、实现程序公平上予以妥当的制度安排。
三、强化涉众案件执行转接破产程序中法院职权干预的合理性
(一)符合涉众案件处置的价值目标
首先，强化法院对执行转接破产程序的职权干预有利于实现涉众案件中各方当事人利益的协调和整体效率的最大化。
因为破产程序是通过破产以债务人的全部财产对全部债权直接清偿，以集体受偿为显著特征，以“公平优先、兼顾效率”为价值取向，因而在适用于涉众案件时具有如下先天优势：
(1)破产程序具有排他性，能避免“公共鱼塘”效应带来的债权人对债务人资产的无序竞争问题。我国《企业破产法》明确规定，在破产案件被受理后，执行程序即告终止，针对个别债权人的执行和清偿行为受到禁止。
(2)破产程序保护的主体范围及于全部债权人，不限于参与分配中提出请求的部分债权人；破产程序以债务人的全部财产为执行对象，不限于参与分配中变现的已发现的资产。
(3)破产程序的重整与和解制度具有使破产财产增值的可能。因为破产程序鼓励所有的“捕鱼人”采取可持续的捕捞方式以及可能促使鱼塘产量增加的各种措施。在破产程序中，法院还有权采取撤销恶意转让行为、决定债务人重整等使债权人集体利益和长期利益最大化的行动，可以克服执行程序中效率优先原则下“团体债权”内公平的局限。
(4)破产程序能兼顾各方利害关系人的关切，实现相冲突利益的协调，这是因为破产程序所保护的客体范围不仅包括普通的民事债权，而且还包括各类专属性的生存利益、公益债权和权益。
(5)在破产程序中所有财产分配完毕时，即使存在债权未获全部清偿的情形，所有相关债权债务关系即告消灭，从而避免了执行程序中因无财产可供执行而中止本次执行带来的效率低下和债权人不满的问题，可以消除涉众案件可能带来的社会不安定因素。
其次，强化法院对执行转接破产程序的职权干预还有利于实现处理涉众案件所欲达到的更高价值目标即对社会价值的追求。
在社会本位理念下，现代破产法更注重债权人利益与社会公共利益的平衡。《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》第l条规定：“破产立法的目的是，旨在平衡、兼顾尽快和尽可能高效地解决债务人的财务困难的需要和与该财务困难有关的各当事方——主要是债权人和其他在债务人的业务中有利害关系的各当事方的利益以及各种公共政策关切。破产法运作所需要的体制框架，一般而言，不仅必须在这些利害攸关方的不同利益之间找到平衡，而且必须在这些利益和影响破产的经济目标和法律目标的有关社会、政治和其他政策方面的考虑之间找到平衡。”
就公共利益而言，各国破产法关键目标的侧重点各有不同，在一般意义上，目标指向工资债权权利人等弱势群体的保护，但在我国处于社会转型期的背景下，则体现为维护社会经济的健康与稳定发展、防范社会风险。在20世纪80年代我国企业破产制度实施初期，政府曾被迫提供大量的坏账核销基金并允许划拨土地使用权出让所获得的收益用作职工安置资金，破产被称为“计划内破产”或“政策性破产”。如果说这种制度安排系出于社会公共政策的考量，那么在当前大量涉众案件引发公共效应时，强化法院对此的职权干预，调动破产法的制度资源，也是立法者必须做出的重大政策选择。
(二)基于弥补当事人破产自治失灵目的的公权力介入
民事诉讼的目的是实现对私人民事权利的救济，而在私法领域，私权自治的内在逻辑在于当事人被认为是自己权利的最佳管理者。但是，在当事人自治失灵时，公权力必须介入。在涉众案件一方当事人的破产自治难以形成的情况下，法院干预的功能是促进众多申请人与被执行人形成公平、有效的破产合意。
拥有异质利益的众多债权人经过参与分配或者普通诉讼，具有事实上的拟制团体特征，存在如下自治不足：
(1)缺乏团体的稳定性。申请人并非是因为自愿追求共同的利益而形成合意团体，当事人之间缺乏明确的团体意愿。
(2)缺乏同一的利益诉求。众多申请人的实体利益是独立的，不具有同一或者共同的利益诉求。
(3)缺乏完善的代表机制。众多债权人之间并无类似法人的团体意思表示机制或代表人制度，公平受偿和财产利益的分配机制往往不能通过团体的多数人合意与协商机制达成。
针对当事人破产自治失灵，法院通过执行转接破产的程序干预，使执行法官主动发现事实、介人案件的程序控制，能够防止个别当事人滥用程序选择权，彰显公权力对正当程序的维护功能。
(三)显化民事执行权的能动属性
强化执行转接破产程序的法院干预，其内涵是以法院的执行权约束、调整当事人对破产程序的处分权，这是由执行权具有的能动性决定的。
关于民事执行权的性质，我国学界主要有“司法权说”、“行政权说”和“综合性权力说”三种观点。“司法权说”是对我国现行执行机关作为法院的司法机关形式的一种解释，其认为执行权同审判权一样均属于司法权。“行政权说”认为，执行权是不同于审判权的行政权，执行工作从性质上来说属于行政活动，具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点。“综合性权力说”则认为，民事执行权部分属于司法权的范畴，部分属于行政权的范畴，正如国家权力也是包含诸类不同性质之权力的综合权力一样，不能单一化视之。
不论执行权的性质争议如何，学者对于民事执行权内含的公权力构成及其所具有的能动性的认知是一致的。依据公权力能动性原理，现代法治已经从机械法治主义走向实质法治主义，作为公权力的执行权只有保持能动性，才能有效地发挥其制度功能。因为民事执行的前提是实体关系已经确定，执行机关的任务是运用国家强制力迫使债务人履行生效判决。在民事执行程序中，如果执行权被动行使，必然违背执行权的基本属性；如果执行机关一味采取被动态度，任何执行行为都有待当事人申请，不仅债权人的合法权益无法通过国家强制力得到实现，而且会损害诉讼的效率。
执行权通常分为执行裁决权和执行实施权。法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预属于执行实施权。执行实施权本质上不同于依据当事人申请的执行裁决权，其运行体现出公权力固有的主动性。因为一旦进入执行程序，执行实施权的权力主体在权力的空间内必须将所有的执行行为主动进行到底，除非遇到客观障碍、法官有相反的命令，以及当事人有相反的申请。就一般执行程序运行而言，执行程序一旦开启，执行机关则应调动司法资源，运行司法行政权力，积极实现判决确定的实体权利。涉众案件执行转接破产程序是对执行程序的延伸和继续，法院作为执行主体通过强化职权干预，主动推动执行不能案件进人破产程序，符合执行权主动性的特征。
(四)符合国家干预的比例原则
在法治理念下，来自宪法位阶的公权力干预应符合比例原则，该原则通常是指公权力的运用应具有必要性和妥当性。必要性是指公权力行为欲侵犯人民之基本权，在有数种可能的途径时，公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之；妥当性是指运用公权力所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成并且是正确的手段。
强化涉众案件执行转接破产程序的法院职权干预符合必要性要求。涉众案件潜藏着社会化危害，法院依职权干预执行转接破产程序，是将债权债务关系集合并整体化对待，为多重利益格局下社会治理所必需。
强化涉众案件执行转接破产程序的法院职权干预符合妥当性要求。首先，涉众案件已经依据当事人的申请启动了执行程序，在程序的启动上尊重了申请人的处分权，法院并非替代当事人行使执行请求权。其次，破产程序与执行程序在性质上具有实现债权的功能相似性，法院对涉众案件的职权干预使执行程序在个体执行不能时转为破产程序的整体债权受偿，具有程序上的可行性。
从制度模式上考察，强化涉众案件执行转接破产程序的法院职权干预顺应公共案件“管理型司法”的国际趋势。
西方法治国家的立法在执行机关的程序决定权和当事人主义的关系上有两种模式：其一，以瑞典、法国为代表的主动性模式，其特点是执行机构具有很强的主动性，在制度上行政性人员(如瑞典执行局的人员、法国的司法执达员)拥有广泛或较广泛的复杂执行实施权。其二，以美同为代表的被动式模式。美国法上执行程序的特点是，无论是法官还是执行官、书记官，都不会为债权人选择强制执行的路径。
但是，自20世纪七八十年代开始，西方国家逐步掀起“接近正义”的浪潮，对于涉及公共利益的案件，司法行为带有越来越显著的“管理性”。以采取执行程序当事人主义的美国为例，在涉及破产、赔偿等案件的公共利益问题时，法官具有明显的政策取向。在破产法领域，作为申请主义例外的破产职权主义立法不断显现。一些国家的法律规定，在一定条件下，强制执行可以转化为破产宣告。新加坡《破产法》第3条第1款规定：“若地区法院的行政司法官或者法警送回传票，认为债务人没有可没收的财产；从本项的目标考虑，传票在地区法院行政司法官或者法警手中搁置之日应视为作出破产行为之日。”法国《困境企业公司整顿与司法清算法》第621—7条规定：“法庭可以依职权或者检察官的申请立案。” 日本则采取以破产当事人申请主义为原则，以法院依职权启动为例外的制度模式。
四、强化法院对涉众案件执行转接破产程序职权干预的基本规则
鉴于涉众案件的特殊性，理性的程序机制必须兼顾当事人自治和司法强制，在《民事诉讼法解释》第513条所规定的缓和式干预的基础上，立法应进一步强化涉众案件执行转接破产程序的法院职权干预，基本规则如下。
(一)界定涉众案件的范围
所谓“涉众”，即涉及不特定的多数人。基于涉众案件公共利益的价值考量，为谨慎划定法院依据职权干预的界限，界定案件债权人的范围应考虑如下因素：
(1)严格把握“不特定”的含义。“不特定性”应指执行程序启动时债权人群体不确定，包括申请执行的潜在债权人的数量具有无法预料与控制的特点。
(2)涉众案件债权人之间的实体法律关系包括同一或者同质法律关系、异质法律关系，但执行申请针对同一债务人；在进入执行程序的方式上可分为依申请或者参与分配两类情况。
由于破产案件本身具有同一债务人负担多项不能清偿的债务的特征，涉众案件的债权人应当能够与一般破产案件的债权人形成数量上的区分。因此，在债权人的数量上，建议借鉴我国《公司法》关于有限责任公司由50个以下股东出资设立，以及《合伙企业法》关于有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立的规定，以50人以上作为涉众案件债权人数量的临界点。
(二)确定法院依职权干预涉众案件执行转接破产程序的条件
1．前提条件的界定。
(1)被执行人为企业法人。(2)经执行机关释明，申请执行人及其他债权人、被执行人均不提出破产申请。(3)针对同一被执行人存在多个债权人，不能执行的债务金额占全部债务金额的一半以上。
2．被执行人特殊类型的列举。
(1)被吊销营业执照的法人。(2)连续两年以上无可供执行的财产、无经营活动的“僵尸”法人。(3)改制后成为“空壳”的法人。
(三)法院依职权设置执行转接破产的听证程序
1．设置债权申报的公告程序，明确债权申报的期限。鉴于涉众案件人数众多，应采用代表人诉讼的方式，选择代表参与听证。
2．由法院发起执行转接破产的听证程序。
(1)听证程序中法院的释明义务。执行机关应告知昕证参与人被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部申请执行债权的信息、提出破产申请的权利及依职权启动破产程序的法律后果。
(2)听证程序的任务是听取利害关系人对执行机关依据职权衔接破产程序的异议，异议理由正当的，执行机关应撤回破产的动议，按照执行程序处理案件；无异议或者异议不成立的，执行机关裁定执行转入破产程序，将案件移送有管辖权的破产机关。当事人的异议理由应限于被执行人是否符合破产条件。在执行机关提出破产动议，部分债权人、债务人无正当理由阻止时，法院应依据听证结论作出是否启动破产程序的裁定。
(四)转移破产费用的负担
当破产的启动主体不是当事人而是法院时，破产费用的负担成为执行转接破产程序的前提性问题。破产费用包括法院收取的破产案件受理费，申请人向清算机构支付的破产管理费用、向会计师事务所等第三方支付的评估等服务费用。
基于涉众案件的公共属性，破产费用负担应当按照公共费用分担的原则转移于公共主体，具体途径包括如下三种：
(1)法院对于涉众案件应实行破产案件受理费的减免制度。在一般情况下，破产案件的受理费作为破产费用，应在案件受理后根据破产财产隋况确定数额，并从债务人财产中随时拨付。破产费用虽不影响破产案件的移送和受理，但会降低权利人的受偿比例。鉴于涉众案件的公共性质，立法应当基于《诉讼费用交纳办法》第46条所规定的司法救助制度的立法精神，突破救助主体仅限于自然人的现行立法局限，将企业法人破产纳入人民法院准予减交诉讼费用的“确实需要减交的其他情形”。这在当前法院“去地方化”、即将实现司法经费独立的司法改革背景下是可行的。
(2)通过建立清算机构法律援助制度，减免当事人应向中介机构交付的清算费用。作为激励，司法行政部门应将涉众的破产清算案件纳入法律援助的范围，并将减免费用的案件数量作为清算机构的考核指标。
(3)政府提供专项破产基金，破产费用从该基金中列支。该基金作为社会管理成本的一部分，在性质上是公共资源针对个体利益的成本分摊。涉众案件的破产基金可从地方政府维稳费用或者地方救助基金等公共基金中拨付。
(五)确立中级以上法院破产机关承继破产案件的管辖制度
在管辖级别上，受理涉众案件的破产机关应确定为中级以上人民法院，其依据如下。
第一，执行机关将案件向同级破产机关移送的规定在现实中不可行。
我同破产案件实行普通管辖，即破产案件专属于债务人所在地的法院管辖。在当前民事案件管辖权向基层、中级法院下移的情况下，大量执行案件需要由基层法院的执行机关向本院的破产机关移送。调研显示，《民事诉讼法解释》第513条关于“执行法院将相关材料移送被执行人所在地人民法院”的规定在现实中面临司法资源不足的障碍。由于涉众案件的复杂性，基层法院的执行机关将案件移送破产机关的程序衔接不畅，现实中普遍存在基层法院的执行机关移送破产案件后，破产机关较长时间不予答复或者拒绝受理的内部程序受阻问题。原因在于，目前多数基层法院没有专门的破产业务庭，破产案件由商事庭受理，破产案件的审判资源从法官数量到审判经验均较为稀缺，更何况涉众案件案情复杂、社会责任重大，法官不胜压力。
第二，确定涉众案件由中级以上法院管辖的审级制度，符合地方的司法实践。
长期以来，我国的中级以上法院系统均设立了专门的破产业务庭，积累了相当的审判经验，一些地方法院对于有重大社会影响的破产案件确定了级别管辖的原则。例如，上海市高级人民法院、北京市高级人民法院均以内部司法文件的形式规定了按照破产案件的社会影响确定受理法院级别管辖的规则。在以往的破产审判实践中，一些特别重大的破产案件曾由高级人民法院管辖，如广东省国际信托投资公司破产案即由广东省高级人民法院审理。明确涉众案件由中级以上法院管辖，符合《民事诉讼法》按照案件的性质和社会影响划分管辖权的级别管辖原则和司法惯例。
