华东政法学院
硕士学位论文
合伙企业破产若干法律问题研究
姓名：宫云
申请学位级别：硕士专业：法律·经济法指导教师：吴弘
20060421
合伙企业破产若干法律问题研究
（硕士论文摘要）
专业：法律
研究方向：经济法
作者姓名：宫云
指导老师：吴弘
。
本文立足于我国社会主义市场经济的现状，从现代破产法的先进理念和合伙企业制度的理论出发，对我国建立合伙企业破产制度的若干问题进行了详细的研究，并且提出了建立合伙企业破产制度的一些初步构想。
全文分为五章，约三万一千余字。
第～章着重从理论上论述了合伙企业破产的必要性和可行性，首先从我国目前的破产法适用范围存在的争议以及我国破产法草案几次修改的讨论开始，通过对现代破产法的新价值取向的分析，从维护市场经济的秩序、完善社会主义市场经济的法律体系、贯彻市场经济公平竞争的精神、推动社会主义市场经济的发展等几个方面辩证的论述了合伙企业破产的必要性。而后，又接着阐明，我国可以通过建立一系列的相关法律法规、制度、如个人财产申报制度等保障合伙企业破产的可行性，而不会发生法律制度上的混乱和实际执行时的困难。
第二章主要分析了合伙企业破产的两个要件：破产原因和破产能力。从合伙企业承担责任的独特性质以及破产法的价值取向论证了合伙企业破产的原因应该是合伙企业和合伙人的财产不能清偿到期债务；同时，又通过对破产立法主义的倾向的分析，结合法人、自然人的破产能力以及市场经济的公平原则、合伙企业本身的相对独立性，得出了合伙企业和合伙人也应该具有破产能力的结论。
第三章讨论分析了合伙企业破产与合伙人破产的关系，详细的讨论了二者的破产对相互的影响以及如何对两者的债权人进行分别偿还。
第四章则分析了合伙企业破产２：的两个实体问题：即合伙企业破产财产和合伙企业破产债权。详细的界定了破产财产的范同，即合伙企业的财产和合伙人目前
拥有的一部分财产；与此同时，通过对不同的国家合伙企业破产债权的确定方法进行比较分析，最终确定了我国的合伙企业的破产债权的确定方式。
第五章主要讨论了合伙企业破产免责，就破产免责的模式、条件和结果进行了详细的探讨和分析。关键词：合伙企业合伙人破产免责
ＳｏｍｅＬｅｇａＩｌｓｓｕｅｓｉｎＲｅＩａｔｉｏｎｔｏｔｈｅＩｎｓｏＩｖｅｎｃｙ
ｏｆＰａｒｔｎｅｒｓｈｉＰＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ（ＴｈｅＳｕｍｍａｒｙｏｆＬＬＭ．Ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ）
Ｍａｊｏｒ：Ｌａｗ
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Ａｕｔｈｏｒ：Ｇｏｎｇ，Ｙｕｎ
Ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ：ＰｒｏｆｅｓｓｏｒＷｕ，Ｈｏｎｇ
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合伙企业破产若干法律问题研究
导言
我国现行的《企业破产法》是１９８６年制定的，其没有将合伙企业的破产纳入破产法调整的范围之内，而仅仅将国有企业作为破产法凋整的对象，但从我国目前市场经济的发展现状来看，合伙企业由于其设立程序简单，出资方式灵活，管理方式便利，目前已经成为我国重要的市场主体。目前，我国的合伙企业在激烈的市场竞争中，由于各种各样的原因导致不能清偿到期债务的情况非常之多，但是，合伙企业却不能像法人企业一样，通过破产程序而退出市场，其本身退出市场的行为也非常不规范，这将直接影响社会经济结构的稳定和市场秩序的正常化，而且也不符合市场经济公平竞争的价值理念。
合伙企业作为我国重要的市场主体之一，如何界定其已经“无法偿债”？一旦其“无法偿债”，将如何保证其债权人的债权得到公平的偿还？如何对合伙人进行救济？是否应该像法人企业一样，对合伙人援引破产免责程序？如何保障债权人的利益，同时又能使债务人获得机会重新经营，东山再起？这些问题事实上已经涉及到了合伙企业的破产问题。
现代破产法的价值取向是允许所有的市场主体破产，即在破产上适用一般破产主义，这当然也包括合伙企业在内。市场经济的公平竞争精神要求应该平等的对待各个市场主体，给它们提供一个平等竞争的基础，同时，市场经济秩序要求市场主体按照市场规律的要求有序的运营，同时，也要求那些已经负债累累、不能有序运营的主体，同样应该有序的退出市场，而破产就是一种有序的退出方式。在现代化的市场经济中，市场主体的交易己经形成一条交易链，一旦其中一个市场主体发生资不抵债退出市场或者破产的情况，往往会引起其它市场主体的连锁反应或连锁破产。因此，对于不能清偿到期债务的债务人，无论其大小、性质、强弱，均应该及时宣告破产，防止不知情的其它市场主体继续与其交易，切断其债务的膨胀和继续，保持经济秩序良性运行。
笔者认为，随着合伙企业制度和现代破产法理论与实践的不断发展，我国应当将合伙企业以及合伙人纳入破产法的调整范围。当然，由于合伙企业本身的特殊性质，如果要将其真正纳入破产法适用范围，需要在破产界限、破产债权、破产财产、
合伙企业债务和合伙人债务的相互关系以及破产申请和破产和解制度上，进行与企、世法人破产制度不同的设计，解决很多实践中可能发生的问题和困难。这对于完善我国的破产制度，维护交易安全以及市场经济秩序的稳定，保护合伙企业债权人和其本身的权益都具有重要的意义。
本文拟在现代破产法理念矛ｕ，ｔ，ｌＪ度以及合伙企业制度的基础上，对合伙企业破产的若干问题加以研究、分析论证，进行一些初步的探讨，希望取得一些有实践意义的结果。
第一章合伙企业破产之必要性和可行性
目前，我国的《破产法（草案）》几经修改，但至今未能出台正式的法律，可以看出，其中存在的争议还是很大的。我国现行的破产法是在特定的年代和经济、政治条件下的产物，自其颁布之日起，在此后的很长一段时间内，它对于规范我国企业退出市场的行为、维护我国经济以及市场的稳定，起到了一定的积极作用，但是，由于其无法突破特定的经济和政治环境的框架和束缚，所起的作用是很有限的。所以，笔者认为，随着市场经济的快速发展和现代破产法价值取向的转变，我国现行破产法的适用范围已经很难跟得上历史的潮流和时代的发展，也无法适应我国改革开放的步伐，因此，建立一个适用范围更广的、更为科学的破产法，已经成为一种必然的趋势。
目前，对于破产法的适用范围，有很多的争议，其中争议的一大焦点之处在于是否应该把合伙企业及合伙人纳入破产法的调整范围之内。这其中当然无非是肯定说和否定说两种观点，从２００４年１０月提交的《破产法（草案）》二审稿来看，草案立法组仍旧是持否定晓的，说明在我国目前的政治、经济和文化现状下，破产法草案立法组对于将合伙企业和合伙人纳入破产法调整范围是非常保守的。但是，笔者认为：将合伙企业及合伙人破产纳入破产法调整范围是有其必要性和可行性的。、建立合伙企业破产制度的必要性
我国是否需要建立合伙企业破产制度呢？答案是肯定的。
首先，有利于完善市场经济的法律体系，真正贯彻公平竞争原则。破产法作为一门法律，应该具有宏观意义上法律所普遍具有的公平价值取向，这也是法律的基本价值取向，１破产法如果要真正贯彻这一价值取向，就必然应该要求：市场主体地位平等，公平竞争；当债务人资不抵债时，所有债权人都能够得到公平受偿；债务人在尽其全力偿债后，呵以重获新生，继续经营。
第一、破产是调整市场经济的一种必要手段，市场主体不仅包括法人企业，也包括非法人企业和自然人，这此民事主体的地位应当是平等的，同Ｈ，Ｉ，市场经济的吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人民大学版社１９９９年版．第５０６页
运作必然呼唤公平竞争的机制，只有、止各个市场主体在一个公平的基础上展开公平的竞争，才‘能够调动各个市场主体进入市场进行经济活动的积极性，当然，公平竞争是需要法律来维护的，无论市场主体的大小，强弱、性质和规模，均应该为它们搭建一个相同的退出市场的平台，适用大体相同的淘汰机制，同时，也要提供平等的保护。既然可以允许法人企业破产，当然也应允许作为非法人的合伙企业破产，赋予其法人般的破产能力，使其能像法人企业一样通过破产而退出市场，这样，才真正符合市场经济自由和公平理念。
第二，根据债权平等的原则，具有相同地位的债权人应该得到相同的受偿机会，根据我国现行破产法和民事诉讼法的规定，当企业法人破产，不能全面清偿其所负到期债务时，得宣告破产，其所有财产将对所有地位平等的债权人平等受偿，但是，一旦不能清偿到期债务的是非法人和自然人时，很明显，这种公平受偿由于没有法律的保护而无法实现，地位平等的债权人将根据先来后到，甚至与债务人私下协商，向债务人承诺减轻债务等手段取得优先受偿的机会，因此，为了保证合伙企业等非企业法人和自然人的债权人的公平受偿，有必要将它们一并纳入破产法的调整范围，在其不能清偿到期债务时，依据公平原则，应允许其破产，从而使所有债权人有机会平等受偿。２
第三，从现代破产立法的价值取向来看，破产制度的建立在于让债权人和债务人的权益都能得到公平的保障，既要尽可能的保障债权人的债权，也要减轻债务人的负担，比如有条件的免责，使其获得重生的机会和条件，当然，也要让其从一定程度上受到债务不能清偿所带来的惩戒。目前的合伙企业承担的是无限连带责任，最大的保护了债权人的利益，使债权人可以对合伙企业现有的财产和合伙人现有的以及“未来”无限时期内的个人财产主张债权，这样，就使作为债务人的合伙人从此背上了沉重的债务包袱，使其恢复经营、重整旗鼓的能力和积极性都大打折扣，甚至永远的退出市场，这从某种意义上说，不利于市场经济的公平竞争，因此，有必要建立一个合理的破产制度，以社会整体利益为本位，保护债权人的利益，也要保障债务人的权益，平衡各方的利益，维持社会经济的稳定。
其次，有助于我们正确的理解破产法的理念。破产法本质的理念在于偿还债务，特别是公平的偿还债务，从破产法实施的目的来看，只要有负债，并且有财产，就２韩长印：《个别强制执行与破产的双重立法选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》２００２年第６期４
可以通过破产来还债，既然合伙企业和合伙人有债务需要偿还，并且有财产可以用米偿还，其就可以破产。也只有让它们破产，它们的债权人才能得到公平的受偿。而现行破产法却以现实操作中存在的困难为由拒绝将它们纳入破产法的调整范围，显的过于保守，不能体现破产法的本质理念，这一点应该纠正。
再次，有利于鼓励投资，保护相对交易方的权益，维持巾－场经济的稳定。由于我国的合伙企业通常规模都不是很大，而且出资方式灵活，管理经营方便，易于操作，深受普通商自然人的青睐，在选择投资方式的时候，很多人都会选择合伙企业这种方式。但是，如果不允许它们破产，就会使很多诚信的人在负债后，背上沉重的包袱，难以恢复，这样，严重打击了人们进行投资的积极性，会使人们在投资时非常保守。因此，从鼓励投资的角度上说，也应该允许合伙企业破产。３
此外，如果合伙企业已经不能清偿到期债务，而且根本无法再继续经营下去，但是合伙人怠于采取措施解散合伙企业，于是在合伙企业事实上已经退出了市场的情况下，不知情的第三人继续与合伙企业进行交易，势必造成合伙企业债务的不断增加，恶性循环，最终可能拖累一大批债权人，导致连锁破产，造成社会经济的震荡。４而赋予合伙企业破产能力，让合伙企业的破产通过破产中的债权人公告而披露于社会，就会有效的阻止其它市场主体与之交易，从而切断了其债务的膨胀，有利于维持市场经济的稳定。
最后、有利于我国的经济体制跟国际接轨。目前，无论是英美法系还是大陆法系的国家都将合伙企业的破产纳入了破产法的调整范围，其中比较典型的是美国，它早在１８９８年的《联邦破产法》中就规定了合伙企业及合伙人可以破产，后来该《联邦破产法》几经修订，直至其最新的１９７８年新《联邦破产法》，依旧将合伙企业及合伙人包括在破产法的调整范围之内。随着我国加入了ＷＴＯ，困际经济交往逐渐扩大，这必然要求减少因法律层面上的差异而带来的交易障碍和交易成本。５具体到破产法上，目前世界各国的破产立法均承认了合伙企业以及合伙人的破产能力，如果我国在这方面不能同国际通行的破产立法保持一致，那么，将会带来一些难以解决的问题：一是在我国境内以合伙企业等非法人企业形式进行投资经营的外国商人，一旦发生资不抵债的情形，我围目前的破产法不承认合伙企业的破产能力，那么，３邹燕红：《台伙企业及台伙人破产法律制度吲『究》，对外经济贸易大学硕十论文，２００５年，第６页。１魏志名、张宜红：《台伙企业破产问题》，《法律图书馆》网站：
！！塑；』』坚型：！ｉ！二！！ｂ：！尘！』！型』！堕！ｉ！！：ｉ！监！生！！坚；李永军：《破产法律制度》，中国法制版社２０００年版，第１８页。
同其进行交易的中国债权人的债权很难得到公平的保障。二是如果我国的公民在外国境内投资设立合伙企业进行经营，一旦发生亏损，不能清偿到期债务，那么，外国法院将很可能依其本国的破产法宣告合伙企业破产；这样，与之交易的我国其它市场主体将不能得到合伙人承担无限责任的保证。对于这种宣告，我国法院是否承认其效力？在国外被宣告破产的合伙企业及合伙人，其在我国境内的权利义务责任将如何处理？诸如此类的问题非常复杂。但如果我国破产法将合伙企业等非法人企业以及合伙人的破产纳入破产法的调整范围之内，在破产法的适用范围上与国际接轨，那么，上述的问题都将迎刃而解。
因此，笔者认为，承认合伙企业及合伙人的破产能力，并将它们的破产纳入破产法的调整范围，是符合现代合伙企业的发展以及破产法的价值取向的。
二、建立合伙企业破产制度的可行性
一旦将合伙企业及合伙人纳入破产法的调整范围，设计好自然人的破产制度是关键，从实际的操作上来看，还是存在一些困难的，在程序的设计上也有很多问题要解决，但是，这并不足以成为将合伙企业和合伙人排除在破产法的调整范围之外的理由。
首先、我国个人财产监管法律制度的完善，可以为合伙企业及合伙人的破产提供制度上和法律上的保障。６
由于合伙企业的人合性，所以合伙企业的债务最终还是要由合伙人偿还，所以，针对自然人个人的财产申报、登记制度和个人信用征信制度的建立和完善，是非常重要的，我国目前正逐步完善这方面的法律制定。如１９９３年颁布的《储蓄管理条例》为实行存款实名制奠定了法律基础；１９９９年中国人民银行在上海市率先开展了建立个人信用制度的试点，同年，上海资信有限公司成立，它承担了上海市个人信用联合征信系统建设工作，并同时开展企业征信业务。公司主要的征信产品和服务为消费者信用报告、个人信用风险评分及系列评分、个人信用数据增值服务、个人信用风险控制解决方案等。２００４年２月１日，上海市正式实施《上海市个人信用征信管理试行办法》。截至２００５年４月底，上海市个人信用联合征信系统已拥有超过５５９６邹燕红：《台伙企业及台伙人破产法律制度１ｉ】ｆ究》，对外经济贸易大学砸十论文，２００５年．第８页
万人的信用信息，企业征信系统也己采集了上海５９万家企业的信用信息。『并且今年年初，人民银行主持建设的全国个人征信系统正式运行，这可谓是一个划时代的标志。此外，在党的十六大文件中，已明确指出要“健全个人收入监测办法”，公众的收入将处于社会的监督之下，隐瞒收入、偷税漏税、非法暴富将受到制裁。个人信用制度、个人收入监测制度的建立、完善和全国范围的推广，使得个人资产和个人交易情况都将成为共享信息，个人在达到破产界线时，其破产财产的范围将更容易确定，为打击恶意破产或破产前后债务人的隐匿财产行为、偏颇处分行为提供了有力依据，也使得合伙企业以及合伙人个人破产的实施更为可行。同时，我国物权法正在制定并即将出台，也使个人破产制度的实施具备了可行性。物权法从起草到公布的整个过程中，国内主要媒体都进行了广泛的宣传，使物权的概念深入人心，人们将会对自己的财产更加重视，会越来越自觉的将个人财产很好的进行区分和保管，这就使得个人财产也逐渐的透明起来。另外，发达的物权制度能使人们可以对物进行统管支配，并排除他人的侵犯、干涉和妨碍。只有具备了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，才能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围；而且破产程序开始后，需要以物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权。８
其次，我国社会保障体系的基本建立和商业保险的广泛普及，也为作为自然人的合伙人破产制度的建立提供了保障，合理的分担了个人破产所带来的风险。社会保障体系和商业保险制度为实施个人破产的债务人的基本生活提供了充分的保障。使得合伙人破产后，可以借助破产免责所给予的一定宽限和保险的帮助，重新经营，而不致退出市场。
最后，可以从哲学的角度来看待合伙企业破产立法。任何一个新生的事物，在其刚刚出现和发展的时候，总会遇到诸多的波折，只有不断的克服困难，解决困难，才能真正的走向成熟。合伙企业破产立法对于我国来说，由于以往无先例可言，故可谓为新生事物，在适用合伙企业破产的初期，一定会遇到颇多的困难，笔者前面也曾提及，但是，为了规避困难而遏制一个合理的法律的实施，不利于一个国家的法制建设。故此，对于合伙越Ｉｋ破产的问题，我们不应一味去保守的逃避，而应该７《上海个人征信系统试运行》，参见新浪网：虹姐；』』！！！－垫！！．！ｉ！！：！！坐：！！』ｇ』！！堕！！！！』！！１３１１§！！鳗：！！！！！１８余源志：《试论现阶段我固建立自然人破产制度的必要性和可行性》，参见法大民商经济法网：
ｈｔｌｐ：／／ｗｗｗ．ｃｃｅｌａｗｓ．ｃｏｍ／ｉｎｔ／ａｒｔｐａｇｅ／６／ａｒｔ４８６８．ｈｉｍ。
勇敢的去面对，积极的去尝试，逐渐的解决可能存在的问题，这样才‘能使我国的破产立法逐步走向成熟。
综上所述，我国新的《破产法（草案）》应当摆脱现行破产法在理念和实践上的不足和缺陷，大胆的将合伙企业及其合伙人的破产纳入破产法的调整范围，并对有关的实体和程序问题做出更详细的规定，使我国的新破产法真正成为一部符合现代破产法新价值取向的破产法。这是现代合伙企业制度发展的必然结果，也是完善我国的破产法律制度的必然要求，能够推动社会主义市场经济的发展。
第二章合伙企业破产要件的研究
破产要件是指对债务人宣告破产程序需要具备的各项必要条件，９从各国的情况来看，以下几种事项曾被列为破产要件：能力要件、实质要件、形式要件、经济要件和其它要件。其中，能力要件指的是破产能力；实质要件是指破产原因，也叫破产界限；形式要件则指破产程序如何开始，需要债权人、债务人或人民法院履行什么样的手续等形式要件；理由要件是指破产程序的开始要以多数债权人的存在为理由；而其他要件仅是某些国家的规定，如一些国家将和解不成立定为开始破产程序的必要条件。由于各个国家的立法背景和国情不同，对于哪些事项属于破产要件，主要出现过四要件说——即以上五项的前四项；三要件说——以上五项的前三项；两要件说——以上五项的前两项和一要件说——既实质要件晚。”
就我国的现实情况来看，对这几种要件也有多种观点，但是，对于能力要件和实质要件两项属于破产要件，则是被基本认同的。笔者也认为，合伙企业的破产要件关键在于破产原因和破产能力的界定
一、合伙企业破产实质要件——破产原因
（一）破产原因的立法体例及发展
破产原因，又称破产界限，是法院能否对债务人宣告破产的法定标准，“也是破产申请人申请债务人进入破产程序的理由。
有关破产原因立法体例，综观世界各国的情况，大体采用两种方式：一是列举主义立法体例：二是抽象义主义或概括主义立法体例。
列举主义立法体例以英美最为典型。综观英国一九一四年《破产法》和美国一九七八年破产法，对破产原因做出了列举式的规定，大体可分为以下几种：①债务人为债权人的一般利益而向其转让全部财产的行为；②债务人欺诈性转让财产的行为；③债务人特惠向个别债权人转让财产的行为；④债务人的躲债行为；⑤债务人的财产被司法强制执行；⑥债务人声明无偿债能力并停止支付的行为等。
”王欣新主编：《破产法》，中国人民大学版社２００２年版，第３２页。
”汤维健：《优胜劣汰的法律机制——破产法耍义》，贵州人民版社１９９５年版，第５８页。
“十金葵：《破产原因比较探析》，载《内蒙古经济管理干部学员学报》（季刊），１９９９年３月，第８卷第１期。９
而概括主义的立法体系的典型是德国、法国等大陆法系，通常是对破产原因做出抽象性的规定，着眼于破产发生的一切原因，而不是具体行为。一般来说，破产原因可以概括为以下几个方面：
第一，不能清偿（ｃａｒｌｎｏｔｐａｙ）。指债务人已经缺乏清偿能力，即清偿期限己经届满而不能偿还到期债务。不能清偿为债务人破产的一般原因，适用几乎所有的具有破产能力的债务人。
第二，停止支付（ｃｅａｓｅｔｏｐａｙ）。对到期的所有债务持续性的停止支付。这种停止状态将不考虑债务人的表达方式是明示或默示，只要呈现持续性的停止支付状态，都会被推定为债务人不能清偿，债权人可依此向法院申请债务人破产。
第三，债务超过（ｉｎｓｏｌｖｅｎｔ）。又称资不抵债。在相当一部分国家中，它是作为法人企业破产的原因而存在的。如《德国股份法》第九十二条规定：如果公司无支付能力，公司董事会应在最迟不超过三周时，申请公司破产。
采用列举方法规定破产原因，虽然简单明了，标准明确容易判断，也便于操作，但是，由于现实生活中的经济现象非常复杂，列举体例在立法技术上显的过于僵化，表现出不可避免的局限性；而采用概括主义，能够涵盖较多的破产原因，同时也给予了法官较大的裁量权，但是，在实际操作中，又由于不具体，不细致，导致有时很难明确的界定“不能清偿”或者“停止支付”的状态。因此，目自鲋艮多Ｉ雪家都在破产原因立法体例上开始将两者相结合，如英国和美国，都在列举主义立法的基础上，增加了概括主义的规定。英国一九八六年《无力偿债法》在破产原因上做出了概括的规定。如英国《无力偿债法》第二零七条、二零八条规定：“债务人不能清偿到期债务”或“债务人不具有清偿债务的合理可能”为破产原因。
与此同时，值得注意的是，现代破产法的发展，破产法的目的已经从保护债权人的平等受偿权，扩大到挽救困难企业，通过给予债务人某种救济，使其获得再生。如果将破产法的这一发展考虑进去，传统破产原因的设定就显的不够了。因此，许多国家对破产原因又作了进一步的修改，如法国，其在近年的破产法改革中，修正了传统的破产原因的构成要件。长期以来，法国最高法院主张单是事实上的不付款不能构成停止付款，要求除不付款外，还须证明债务人处于失望的境地，使其无法应付到期的债务，并由最高法院审查事实审法院对上述情况所做的评估。１９７８年后，最高法院改用一种新的定义，即债务人不可能用可动用的资产应付到期的负债，１９８５
年法沿用了这一定义，因此使事实审法院评估债务人的失望处境成为不必要。１９６７年以前，破产程序为商业专有的程序，故判例认为停止付款必须指停止清偿商事债务。１９８５年沿用１９６７年法规定，不问债务是商事或民事债务，债权人都可申请开始破产程序；至于未清偿债务有多少笔，金额有多大，法律没有规定。因此原则上只要末清偿一笔债务，无论金额大小，都町以发动康复程序。”
由此可见，破产原因的立法，正在随着破产法的现代发展而发生变化，向着允许债务人在其财务出现困难的时候援用破产程序、获得破产法所给予的救济的方向发展。
（二）我国现行立法对破产原因的规定及其弊端
我国现行立法对破产原因采取的是概括主义的立法方式，在不同层次的法律法规和各种司法解释中都有规定，如：①《破产法（试行）》第三条第一款规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”②《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”③最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》第二条第八款规定：“企业破产法第二条第一款中规定的不能清偿到期债务”，是指：“债务的清偿期限己经屈满，债权人己要求清偿，债务人明显缺乏清偿能力。债务人停止支付到期债务呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。”④《公司法》第一百九十六条第一款规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”
针对建立科学的合伙企业破产制度而言，以上规定的弊端还是显而易见的，主要在于破产原因立法条文还是显的过于简单，虽然有司法解释做补充，但是具体内容依然很抽象。而具体到合伙企业，由于其无论是在组织还是在责任的承担上，都有自己独特的性质，和作为法人的企业是不同的，如果以上述的条款来～刀切，显然，在实践中缺乏可操作性，此外“经营管理不善”，“严重亏损”本身对法人企业来说就难以界定，而合伙企业的破产又涉及到合伙人的财产，所以在司法中恐更难“沈达叭郑淑君（编著）：《比较破产法处论》，对外贸易教育版社１９９３年版．第２３３页
以界定。虽然司法解释中，还对“不能清偿到期债务”的要件做了明确的规定，但是，对于合伙企业的组织特性和责任特性而言，在什么情况下可以认定为“明显缺乏清偿能力”、“不能清偿到期债务”以及“持续停止支付到期债务”是一件比较难定论的事情，所以，针对合伙企业的破产而言，破产原因立法应该更细化。除了规定概括性原因，还应结合列举式的原因。
（三）我国合伙企业的破产原因
首先，应对合伙企业破产原因做出概括性的规定，从大的方向上界定合伙企业的破产原因。债务人不能清偿到期债务和停止清偿到期债务，是企业的破产界限，这无论是在国外还是在国内，都是被普遍承认的，但是，就合伙企业破产界限或原因而言，争议的焦点在于，是合伙企业财产不能清偿合伙到期债务，还是合伙企业财产和合伙人财产加在一起不能清偿合伙企业到期债务时，合伙企业才到达破产界限。
在制定《破产法（草案）》时曾有人提出，既然合伙企业和法人企业同为市场主体，同样可以通过破产程序而退出市场，那么，在设定破产原因时，也应该一视同仁，将企业的财产不能清偿到期债务作为破产原因，“’也有人认为应该效仿某些国家和地区的做法，将台伙企业的破产界限和合伙人的破产紧密的结合起来，如美国《联邦破产法》的规定是：除非全体合伙人破产，合伙不破产；合伙人在其清偿个人债务以外的财产加上合伙的财产并不足以清偿合伙债务刁‘构成破产理由。此外，前中华民国三年大理院上字第５５０号判决为：合伙如欲请求破产，必须于各合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求，盖合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以补偿者，自属不能允许。“
笔者认为，在界定我国合伙企业破产原因的时候，应采用概括式和列举式相结合的方式。
首先，用概括的方式将合伙企业的财产和所有合伙人的财产不能清偿合伙企业的到期债务作为合伙企业的破产原因。
因为合伙企业基于其人合性的特点，具有相当的独立性，但其并非绝对独立的法律实体，台伙的资信基础是合伙人的无限连带责任，也是其他市场主体与之交易，。《合伙企业债务与合伙人债务清偿顺序研究》．作者不祥，载《中国律师》，１９９７年１１月。
“陈计男：《破产法论》，三民书局１９８０年版，第３７页。１２
对其偿债能力予以信任的基础，如果规定合伙财产不足以清偿合伙债务时就可以破产的话，那么合伙人的无限责任也就无从体现，况且为了避免合伙人利用合伙企业破产逃债、诈骗等恶意行为，在判定合伙企业是否不能清偿到期债务时，也应考虑合伙人的财力。合伙企业的清偿能力，应由合伙企业的清偿能力和合伙人个人清偿能力构成，虽然两者的财产在对外清偿时的清偿顺序有差别，但属同等责任。对此，我国台湾地区的司法实务认为，当债务人的资力足以清偿总债务时，不得请求破产：仅当合伙财产不足清偿债务时，也不得请求破产。笔者认为我们在考虑合伙的破产原因时，也应考虑所有合伙人的整体清偿能力，部分合伙人无清偿能力不等于全体合伙人无清偿能力，这符合合伙无限连带责任的要求。在全体合伙企业成员的除了合伙财产份额外的整体财力己达“不能清偿到期债务”之程度时，但合伙企业财产足以清偿合伙债的，合伙企业不破产；在合伙企业财产己达“不能清偿到期债务”时，合伙企业成员的整体偿债能力也已经达不能清偿之状态时，合伙企业才达到破产界限。
从现代破产法的立法趋势来看，其利益本位越来越向债务人倾斜，这种新的价值取向的积极意义是显而易见的，它可以促使债务人恢复经营、积极偿债，但是，不能因此而忽略了保护债权人的利益，如果在保护债务人的时候，制度设计的不得当，使得债权人的利益未能得到有效保护，没能在债权人利益与债务人利益的保护中得到平衡，那么当代破产制度新价值取向的积极意义将大打折扣。如果将合伙企业的破产原因仅仅设定为合伙企业的财产不能清偿到期债务，那么在破产之后，作为债务人的合伙人，利用破产免责的规定，为了逃避责任而转移财产或者利用欺诈手段隐匿、抽逃财产，或者合伙人对其本人的债权人进行个别清偿，都将使债务人的利益无法保障，更加无从体现合伙人的无限连带责任。也有人认为，可以这样设计，在合伙企业财产不足以清偿到期债务破产后，债务人的无限连带责任不免除，其自身的财产是对合伙企业破产清算后未能清偿债务的一种清偿准备，合伙企业破产后，合伙人的财产进入进行清偿的准备状态，。这种设计看似合理，但细细一看，其实只不过是“合伙企业财产和合伙人财产不能清偿到期债务的”一种变通，因为，其最终还是要以合伙人的财产作为破产财产，这与笔者的观点其实无异，这种观点或者制度的设计并未能如其所愿，真正将合伙企业的破产原因纳入法人破产原因的相同概念中，其破产原因有法人破产之表而无其实。
凶此，将合伙企业破产的原因定位为合伙企业的财产和所有合伙人的财产不能清偿合伙企业的到期债务，让合伙人及时进入破产程序，是完全符合合伙企业人合性特点的，再设计以适合的免责制度，完全可以既做到符合破产法新的价值取向，又能有效的保护债权人的利益。
其次，在大的方向上用概括的方式界定了合伙企业的破产原因后，我们还应该结合列举式的原因，对合伙企业破产的原因进行细化。如在负债的情况下，对于“不能清偿到期债务”，可以列举如下情况：
①合伙企业所有的、除不受强制执行的资产或合伙人所有的、除不受强制性扣押或执行的自由财产以外的其它所有资产经破产受托人或清算组织委托的会计师事务所或评估机构审计、评估后呈负值。
②合伙企业或合伙人的百分之五十以上的财产基于欺诈性的目的而被转移。③合伙企业或合伙人的百分之五十以上的财产面临立即被司法执行的危险。④合伙企业或合伙人在已经负债的情况下，以不正常的低价转让财产或无偿转让财产，导致偿债能力大幅度降低，并即将由于新的交易活动产生新的负债。
⑤对于偿还期限已经届满，债权人提出清偿要求，合伙企业或者合伙人自偿还期限届满之日起三个月内未能进行任何清偿，亦未能提供任何有价值的担保。
如果合伙企业或合伙人出现以上几种情况中的任意一种，均可被认定为达到破产界限。
法院在界定合伙企业的破产原因时，既可以在概括式的原因下有更多的自由裁量权，也可以根据列举式的原因，直接判定合伙企业达到破产界限。
二、合伙企业破产的能力要件——破产能力
（一）破产能力概述
破产能力的概念源于德国破产法的理论，是指受破产宣告的能力，指的是具有破产原因的债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是某个民事主体可以被宣告破产的资格。”由其概念可以看出，破产能力的确定直接关系到破产制度的适用主体范围，所以，其也可以被称为破产适用范围。其意义在于它是法院宣告债务人破产的‘个必要尺度，如果某一民事主体根本不具有破产能力，那么法院”土欣新：《破产浊》，中国人民大学版社２００２年版，第３３页。１４
不得宣告其破产，具有破产能力的债务人不仅可以自己向法院申请对自己宣告破产，而且可以由债权人向法院申请其破产。”
破产能力’止我们很容易想起另外一个概念，即民事权利能力。民事权利能力是指某一主体享有权利和承担民事义务的法律地位或者法律资格。”一般情况之下，民事权利能力是破产能力的基础，享有民事权利能力的主体当然就享有破产能力，但是，这两种能力是不能绝对等同的。首先，由于破产是对债务人不能清偿债务特殊情况下的债务清偿程序，其发生的情况不同与民事诉讼，所以，不能认为具有民事权利能力的主体就具有破产能力。其次各国由于社会政策与历史文化背景的不同，因此其适用的破产主义立法是不同的，采用商人破产主义的国家，只允许具有商人身份的主体具有破产能力，非商人、自然人无破产能力。即使同样采取一般破产主义的国家，对破产能力的规定也有不同，例如，一般国家规定公法人不能破产，但是，美国破产法第九章的“市政债务调整”（Ａｄｊｕｓｔｍｅｎｔｏｆｄｅｂｔｓｏｆｍｕｎｉｃｉｐａｌｉｔｙ）和日本破产法关于公共性弱的公法人承认其破产能力的规定，则规定某此公法人也具有破产能力。再次，为了更好的保护债权人的利益，许多困家的破产法规定，在特殊情况之下，遗产也具有破产能力。我国台湾地区破产法第５９条就明确规定遗产有破产能力。”另外，从许多国家的破产法看，在国内设立的不具有本国法人资格的外国代表处或办事处，也具有破产能力。例如德国破产法第１５条规定了这种非法人团体的破产能力。关于外国自然人、法人在本国是否具有破产能力目前也正在争议和讨论之中。很多从通常意义上说具有民事权利能力的主体，在不同的情况下却不一定都具有破产能力。所以，破产能力要以民事权利能力为基础，但并不等同于民事权利能力。
笔者认为：考虑一个主体是否具有破产能力，除了要考虑它的民事权利能力以外，还要考虑它的民事责任能力，即是否能以自己的行为承担民事责任和义务。如果一个主体同时拥有民事权利能力和民事责任能力（哪怕该能力只是相对的），可以以自己的名义对外为民事行为，并可以用自己有权支配的财产偿还债务，其就可以认为具有破产能力。但事实上，笔者认为，从保护债权人的角度出发，在特定的情况下，从破产法的核心理念即只要有债务和财产就应该偿还以及保护债务人的角度“’邻海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，法律版社１９９５年版，第４５页。
”粱惠星：《民法总论》，法律版社１９９６年版，第５６页：…陈荣宗：《破产浊》，台湾三民书局２００１年增订２版，第３９页。
来看，某些不具备上述能力的主体，也应该承认其破产能力。如上述的遗产以及精神病人等。
（二）自然人的破产能力
合伙企业具有人合性，其是由作为自然人的合伙人通过订立合伙协议而成立的，这里，作为合伙人出现的自然人，我们应该将其理解为“商自然人”，即所谓的投资进行商事活动的自然人，他们的负债通常由于商事活动引起，与普通自然人的生活消费负债是不同的。合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，且共同承担无限连带责任，所以合伙企业的破产能力可谓与作为自然人的破产能力密不可分，作为自然人的合伙人的破产能力对于合伙企业破产，其作用是非常关键的。自然人是否具有破产能力，取决于对商人破产主义和一般破产主义的立法选择。由于当今各国多采用一般破产主义，所以，自然人均有破产能力是绝大多数国家的规定。自然人的破产能力是其民事权利能力的延伸，即使未成年人和精神病人，也不能因为其无行为能力而有所不同。一般破产主义不分商人与非商人，所以，自然人破产既包括自然人个人的破产，即因个人生活消费负债被宣告破产，也包括商自然人的破产，即因个人投资企业、商号、合伙企业，不能清偿债务被宣告破产。目前，采用商人破产主义的国家已经很少，多数国家都采用一般破产主义，允许自然人个人破产。
但是，我国１９８６年制定的破产法，其破产能力的适用范围是非常狭小的，不仅不承认自然人个人具有破产能力，就连商自然人也同样不具有破产能力，只是规定国有企业可以破产，这说明我国现行破产法既不是一般破产主义，也非商人破产主义，而是“企业法人破产主义”，显然，这是特定时代和特定经济条件下的产物。对破产能力重新规定将成为我困新破产立法的重要问题。
笔者认为，要构建符合我国经济体制的、完善的合伙企业破产制度，承认自然人的破产是必要的。前面已经论述，合伙企业的破产界限是合伙企业的财产和合伙人的财产不能清偿到期债务，也就是说，当合伙企业破产时，作为合伙人的自然人也已经不能清偿到期债务了，那么，如果宣告合伙企业破产还债，事实上，最终还是要依靠合伙人的财产来偿还债务，所以，合伙氽业破产将必然导致合伙人破产，如果不承认自然人具有破产能力，那么，台伙企业被宣告破产后，合伙人的财产已
经不足以偿还到期债务，但不能适用破产程序，其还债的方式以及责任形式与承认合伙企业可以破产还债前一样，其实质没有发生任何变化，那么构建合伙企业破产制度的意义何在呢？毕竟，真正为合伙企业破产还债最后“买单”的是作为合伙人的自然人，因此，要最大的发挥合伙企业破产制度的积极意义，就必然要承认作为合伙人的商自然人的破产能力，允许其通过破产还债程序，在有限免责的条件下，促使其积极还债，这样才能有效的实现合伙企业破产还债的目的，也将合伙企业破产制度的意义落到了实处。
（三）合伙企业的破产能力
合伙企业是否具有破产能力呢？对此，无非是否定说和肯定晓两种观点。
否定说认为：承认合伙企业的破产能力并构建合伙破产制度，其实不过是“换汤不换药”，只是在法律概念上所玩弄的语言游戏，无实际意义，应为“合伙企业的破产能力并没有突破自然人破产能力的范围，只不过是自然人破产能力的变通适用和延伸”。”因为不论是否承认合伙企业的破产能力，其最终都是要以作为合伙人的债务人的个人财产承担连带责任作为债权人的权益担保，所以，根本无需再通过程序方面的东西来进一步的保护债权人的利益。
而肯定说则认为：虽然合伙企业的人格并非是绝对独立的，但是在合伙企业的存续期间，其拥有的合伙财产与合伙人的个人财产并非等同，而是分开的，具有独立性，既然具有相对独立的财产，当然应该能够独立的承担责任，与公司法人破产相比，合伙企业和公司法人一样，都是就其本身的财产对外承担无限连带责任，不同的仅是：公司法人破产后，未能清偿的部分免责，而合伙人要继续承担无限连带责任。所以，既然公司法人可以破产，合伙企业当然也可以破产。
笔者认为，合伙企业当然具有破产能力。我国实体法在事实上已经承认了合伙企业的民事法律地位，合伙企业的民事权利能力与民事责任能力已经得到了学理和司法实践的确认。而这又是以合伙企业的财产的相对独立性、权利义务的相对独立性以及法律责任的相对独立性三个相对独立性为基础的。２０这三个相对独立性赋予了合伙企业破产能力。
…德囤破产法：刘汉富译，《商事法论集》第５卷，第５４２页。
蚰栏海滨：《港台与内地破产能力之比较研究》，载《石油大学学报》（社会科学版），２００２年ｌＯ月，第１８卷第５期。
可以这么说，合伙企业的财产相对独立性是法律赋予合伙企业民事权利能力的主要事实基础和前提条件，也使合伙企业具有了事实上的破产能力，笔者认为，其也应该具有法律上的破产能力，因为其相对独立的财产可以用来承担其债务，并可以公平的偿还债务。合伙企业的财产相对独立性表现在：首先，合伙企业的财产对内独立于各合伙人个人的财产，表现在两个方面：
一方面，合伙企业财产的使用管理权独立于各合伙人。《合伙企业法》第十九条
第一款规定，合伙企业财产由全体合伙人共同管理和使用。这条规定表明，合伙人不论以什么方式出资，一旦出资行为完成，即成为合伙企业的财产，该财产权益己脱离了各合伙人的个人意志和个人利益，而由全体合伙人根据共同意志和共同利益的需要来行使该项财产的使用管理权。这里的使用管理权可以理解为：它是一种支配权，是独立于各合伙人原来的个人财产所有权的一种物权。
另一方面，合伙企业财产的处分权属于合伙企业，即全体合伙人。处分权是财产所有权的核心内容。在合伙人出资前，处分权属于各合伙人个人。在出资行为完成后，出资财产的处分权即转归合伙企业，即使是不转让所有权的出资方式而形成的合伙企业财产，其处分权也由全体合伙人共同行使，出资人不能因拥有所有权而任意行使处分权，表现有三：
第一，直接处分合伙企业财产须经全体合伙人同意。《合伙企业法》第三十一条规定，合伙企业的下列事项必须经全体合伙人同意，“处分合伙企业不动产；转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”。对此，我们可以作这样的理解，对于合伙企业的财产，不论是动产，还是不动产，不论是物权、债权还是知识产权，只要是直接处分合伙企业财产，必须经全体合伙人同意刁‘有效。
第二，以转让财产份额的方式行使合伙企业财产的处分权的，该处分权属于全体合伙人，不再属于合伙人个人。《合伙企业法》第二十一条规定，合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。这条规定表明，转让财产份额是一种对合伙企业财产在法律上的处分行为，导致合伙企业财产的所有人或财产在数量上发生变化，这种处分行为涉及全体合伙人的共同利益，因此，须经全体合伙人一致同意才唷效。
第三，以出质的方式对合伙企业中的财产份额进行处分时，须经全体合伙人的一致同意。出质是一种债的担保，当被担保的债权不能按时得到清偿时，出质的财
产份额将被依法处分以清偿债权人的债权。这就涉及到合伙企业的财产处分权分和其他合伙人的利益。２１因此，《合伙企业法》第二十四条规定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质时．须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的。其行为无效。或者作为退伙处理。由此给其他合伙人造成损失的，要依法承担赔偿责任。
合伙企业的权利义务的独立性是合伙企业具有破产能力的事实依据，其权利义务的独立性表现在：第一，合伙企业可以自己的名义对外进行民事活动，为合伙企业谋取利益。第二，合伙企业以自己名义起诉应诉，可以独立享有诉讼法上的权利、承担诉讼法上的义务，２２在民事诉讼法之强制执行程序上，合伙财产既然有执行的可能，在解释上，合伙就应该有破产能力。
合伙企业法律责任的相埘独立性是合伙企业破产能力的实现方式。合伙企业法律责任的相对独立性在于合伙企业能以自己的名义承担民事责任。合伙企业能以自己的名义承担民事责任表现在四个方面。（１）合伙企业在对外活动中以自己的名义享有权利承担义务，也以自己的名义承担由此产生的法律责任。（２）合伙企业作为诉讼主体参加诉讼，以自己的名义承担法律责任或者接受对方当事人法律责任的履行。（３）《合伙企业法》严格区分了合伙企业债务、合伙企业法律责任与各合伙人个人债务、个人责任，二者不能混淆。（４）根据《合伙企业法》第三十九条、第四十条的规定，合伙人对合伙企业债务所承担的无限连带责任只有在合伙企业终止时才适用。如合伙企业资不抵债时，才由合伙人以出资以外的个人财产承担债务清偿。对于债务的清偿，合伙企业是第一责任主体。”
综上，笔者认为，合伙企业具有较强的团体属性，相对独立的财产和相对独立的责任等法律人格应具有的基本要素，我国实体法已经在事实上承认了合伙企业的民事法律地位，合伙企业具备民事权利能力与民事责任能力，合伙企业应该具有破产能力。
“ｂＹ／；４二Ｉ＂：《论合伙企业财产份额的质押》，载《上海法学研究》，１９９８年３月。
“施建辉：《台伙为独立民事主体之我见》，载《法学》，１９９７年７月。２。３刘开屏：《西方国家民法上合伙的历史与现状》，载《外国法学研究》，１９９７年２月。
第三章合伙企业破产与合伙人破产
一、企业破产与合伙人破产的相互牵连
（一）合伙企业破产对合伙人的影响
合伙企业的破产和作为自然人的合伙人破产从表面上看是两回事，有人认为，二者的破产不应相互联系，不能将合伙人的破产作为合伙企业破产的前提，合伙企业破产也不应导致合伙人破产，这应该是两个完全独立的过程。
但事实上，笔者不认同这种观点的，合伙企业的财产虽然具有相对的独立性，但是毕竟其是由合伙人共同管理、共同支配的，且合伙人要对合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，二者的破产事实上是紧密联系的。此外，笔者前面己经论述过，合伙企业的破产界限是合伙企业的财产和合伙人个人的财产不能清偿合伙企业的到期债务，因此，当合伙企业被宣告破产的时候，不但其自身的合伙企业财产已经不能清偿到期债务，作为自然人的合伙人个人财产也无法清偿到期债务了，当然，这里所指的合伙人个人财产应该是指合伙人个人所拥有的除去投入合伙企业的财产份额以外的个人财产，此时的债务人事实上也已经处于破产状态，其个人的财产也无法清偿合伙企业的到期债务。那么在宣告合伙企业破产的同时，作为商自然人的合伙人也破产，将其现有的和已经取得的财产以及将来某个时段内可能取得的纳入破产财产之中，进行破产清算。因此，笔者认为，当合伙企业破产时，全体合伙人的财产也已经不能清偿合伙企业的到期债务，合伙人个人的财产也不能清偿合伙企业的到期债务是合伙企业达到破产界限的一个条件，所以，合伙企业破产，全体合伙人必然破产。
（二）合伙人破产对合伙企业的影响
首先，就我国的《合伙企业法》来看，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人。也就是说，目前我国立法将合伙企业的合伙人限定为自然人，因此，合伙人的破产实质上就是自然人的破产。
我国目前的法律虽然没有承认自然人的破产能力，但合伙人在各国破产法中均具有破产能力，无论是商人破产主义的立法例还是一般破产主义的立法例，均承认
合伙人有被宣告破产的资格。在商人破产主义的立法例中，合伙人是作为商自然人成为破产主体的；在一般破产主义的立法例中，合伙人作为自然人成为破产法的适用对象。合伙人在其从事商事活动或非商事的民事活动过程中，出现破产原因，可以自愿地或非自愿地申请进入破产程序。一旦合伙人具备了不能清偿债务所要求的基本条件，合伙人自己＿１１Ｊ‘以向法院提出申请，或由其债权人或者利害关系人向法院提出申请，进入破产程序。
合伙人进入破产程序后，一般有两种结果，一是合伙人与债权人达成了和解协议，合伙人得到了债权人一定程度上的谅解，获得一定的时问和机会来偿还债务，如延长偿还期限或者相应的减少一部分债务等。这样，合伙人如果通过履行和解防议，在一定的时问内摆脱了债务上的困境，则其可以继续经营，不被宣告破产。二是一旦合伙人未能和债权人达成和解ｆ办议或者未能有效的履行和解协议而摆脱其不能偿债的困境，其将被宣告破产而进入破产清算程序。一旦其进入了破产清算程序，合伙人必须要用自己的全部财产偿还债务，其全部财产包括其在合伙企业中投入的财产份额。
如果合伙人进入破产清算程序，合伙人在合伙企业的财产份额，最终会成为合伙人的债权人的追索对象。当然，如果仅仅是部分合伙人破产，合伙企业的财产和未破产的合伙人的财产仍旧能够偿还到期债务的，不宣告破产，但是这部分合伙人破产后，由于其要破产还债，所以已经无力共同经营合伙企业，应作退伙处理，退伙后如果合伙人不足两人，则合伙企业解散；如果是全部的合伙人破产，那么他们在合伙企业财产中投入的份额将被强制执行，那么合伙企业赖以存在的财产基础和责任基础不再存在，此时，合伙企业对其所负担的任何债务，都＝１ｉ存在偿还的可能性，所以合伙企业破产就成为了必然。。
二、合伙企业债权人与合伙人债权人
（一）两类债权人概述
当合伙企业破产时，全体合伙人将一同被宣告破产，那么此时，将存在着合伙企业债权人与合伙人个人债权人。这是因为合伙企业经营和非因合伙企业经营而产生的两类债权人。１．台伙企业债权人。前面在讲到破产能力的时候我们曾经谈到过，合伙企业能
够以自己的名义对外从事经营活动，因此，其也会应为自己的经营活动而负债，并要以自己的名义承担民事责任，在由于其以自己名义进行的经营活动中而产生的负债，其债务人可以看作是合伙企业的债务人，但是由于合伙人对合伙企业的债务承担连带责任，其财产也要最终纳入破产财产，并最终随着合伙企业的破产而破产，因此从某种意义上讲，这类债权人最终也是合伙人的债权人。但他们首先是合伙企业的债权人，只有在合伙企业的财产不足清偿其债权时，他们爿哙变成合伙人的债权人。牛竟合伙企业本身刁‘是对这类债权人承担责任的第一责任人。
２．合伙人个人的债权人。合伙人除了承担其作为合伙人应承担的责任外，还会由于自己本身的经营活动，承担由此产生的相应的责任，成为这类关系中的债务人，对相应的债权人负有清偿义务。合伙人所承担的这类责任为非合伙人责任。与这类非合伙人责任对应的债权人，称为合伙人个人债权人。合伙人个人是这类债权人的纯粹的债务人。
（二）一般情况下对两者的清偿
笔者这里要讨论的一般情况是指排除合伙人和合伙企业同时破产以外的情况。在一般情况下，首先让我们来讨论对合伙人个人债权人的清偿。如果合伙企业未破产，合伙人可以首先用其投入合伙企业财产份额以外的财产来对其本身的债权人进行清偿，这包括其从投入的合伙企业财产份额中取得的收益，当然，自由财产除外。但是如果这部分财产不足以清偿其个人债权人的债务，那么合伙人在合伙企业财产中的份额将被分割，用来偿还其个人债权人，由于我国的合伙企业法规定，合伙企业未经清算，合伙人的财产份额不得分割，“如果合伙人的财产被分割用以偿还其个人财产，合伙企业将不得不清算，此后，分割其财产份额的合伙人将丧失其合伙人的身份。
我们不难看出，合伙人对其个人债权人的清偿，会导致合伙企业最终的清偿合伙企业债务能力的降低。由于合伙人的财产最终要对合伙企业的债务承担责任，所以，其对本人债务人的清偿，将最终导致对合伙企业债权人清偿能力的下降，而一旦合伙人要求分割合伙企业财产份额，很明显，经清算、分割后，合伙企业本身的财产将会减少，清偿能力将更弱。
其次，分析对合伙企业债权人的清偿。正常情况下，在宣告破产之前，由于合２１参见《中华人民共和国台伙企业法》第２１条。
伙企业是其本身债权人的第一责任人，合伙企业将首先以合伙企业财产向合伙企业债权人清偿，在其财产不足清偿时，合伙人应以其个人财产就不足部分进行清偿。如果二者均不能清偿到期债务，则宣告破产。
合伙企业对其债务的清偿，将导致合伙人投入的财产份额的消耗，可以说直接降低了合伙人的清偿能力，使其对其本身债权人清偿的可能性降低。合伙人的债权人将很难对合伙人在合伙企业中投入的财产份额主张权利。
因此，合伙企业债权人和合伙人个人债权人是利益完全冲突的两个群体。一般情况下，如果两者各有清偿能力，可以各自清偿自己的债务，但是一旦两者同时进入破产程序，则要考虑，如何平衡两类债权人的利益，这是一个十分关键的问题。
（三）合伙企业和合伙人同时进入破产程序时对两者的清偿
当合伙企业被宣告破产，合伙企业和合伙人均进入破产清算程序时，两类债权人都主张债权，但是，总的财产可能是有限的，很可能无法同时满足两类债权人的清偿要求，为解决这一矛盾，英美衡平法院在适用无清偿能力程序（ＩｎｓｏｌｖｅｎｃｙＰｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ）时，发展出了所谓“双重优先原则”（ＪｉｎｇｌｅＲｕｌｅ），即：合伙财产用于优先清偿合伙债权人；而个人财产用于优先清偿个人债权人；合伙财产的剩余部分应加入到个人财产中清偿个人债权人，合伙人财产的剩余部分应加入到合伙财产中清偿合伙企业债权人。”
双重优先原则，改变了普通法中两类债权人所分别享有的优先权。普通法在传统的债权人程序中所关心的，是法律上留置权（ｊｕｄｉｃｉａｌｌｉｅｎｓ）的优先性，即合伙企业的财产不足偿还合伙企业的债务时，合伙人的财产优先偿还合伙企业的债权人。而衡平法在所有的原则中，适用财产分配原则，即所谓“两部分资产分配”（”ｔｗｏｆｕｎｄ”ｍａｒｓｈａｌｉｎｇ），即两类债权人的债权按照比例在合伙企业财产和合伙人财，“的总和中平等偿还。由于合伙企业财产和合伙人个人财产均对合伙企业债权人承担责任，而只有合伙人个人财产（包括合伙人在合伙企业中的财产份额）对合伙人个人债权人承担责任，为了制造某种均衡，衡平法院离开了原有逻辑严格的财产分配规则，在不能清偿程序中适用双重优先原则。这一原则早在１８９８年的美国破产法中就得到了确认。”
“ＮａｔｈａｎＬｅｖｙＪＲ：ＢａｎｋｒｕｐＬｃｙＩＩａＪｌｄｂ。ｏｋ，ＬｉｔｔｌｅＢＩｏｗｎａｎ【ＩＣｏＩ】１ｐａｎｙ．１９９３．Ｐ４７０
“Ｎａｔｈａｌｌ【．ｅｖｙＪＲ．：ＢａｎｋｒｕｐｔｃｙＨａｎｄｂｏｏｋ，ＬｉｔｔｌｅＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９９３，Ｐ４７１
依照双重优先原则：（１）合伙企业的破产受托人有权追索合伙人破产财产中清偿其个人债权人之后的个人破产财产的剩余部分；（２）在合伙企业的财产已经不能清偿到期债务，合伙企业的债权人有权要求有个人债务的合伙人将其超过个人债务部分的资产归入合伙企业破产财产；（３）如果合伙企业财产在清偿其债权人之后仍有剩余，该部分剩余财产应按合伙人在合伙企业财产中的份额分配给合伙人或其破产财团。２７
笔者认为，在合伙企业破产程序中贯彻双重优先规则，可以公平合理的维护合伙债权人与合伙人个人债权人双方的利益，使两者都有均等的机会，分别从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿，因而值得我们借鉴。
第四章合伙企业破产财产及破产债权
一、合伙企业的破产财产
（一）破产财产概述
破产财产是指在破产程序开始时，作为破产债务履行的担保，以满足所有破产债权人的所有债务人财产和财产权利所构成的财产性集合体。２８在日本、德困又称为破产财团。英美法中分别使用“ＴｈｅＢａｎｋｒｕｐｔＥｓｔａｔｅ”和“ＴｈｅＢａｎｋｒｕｐｔｐｒｏｐｅｒｔｙ”两个概念，前者指用于破产分配的破产人的财产，后者除此之外，还包括不得强制扣押和执行的完全由破产人支配的“自由财产”。破产财产是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保证，它决定着各债权人的债权受偿程度，也直接决定着破产关系中有关主体的利润分配关系，所以，破产财产必须是可以被执行的财产或财产性权利，否则，其被用以偿债将是一句空话，根本无法实现。同时，破产财产是破产宣告后继续进行破产程序的基础，当破产财产不能支付破产费用和共益债务时，破产程序应终结。因此，对破产财产的界定关系到破产程序能否继续下去。
（二）合伙企业破产财产的界定
对于合伙企业的破产财产，笔者认为可以从几个方面来综合界定：
首先可以从时限上确定合伙企业的破产财产，目前，各国立法关于破产财产时限的确定，主要有两种不同立法主义：固定主义和膨胀主义，前者是将破产财产的范围限定于破产宣告时破产人所有的财产，后者则是将破产财产的范围限定于破产程序终结前破产人所有或取得的破产。”笔者认为，由于合伙企业被宣告破产后，其可能由于破产清算中的某些行为，在破产宣告后取得一定的财产，出于对债权人保护，对于合伙企业破产财产的时限确定，应该采用膨胀主义。
其次，从合伙企业财产的数量范围上界定。从一般的情况而言，当合伙企业进入破产程序，合伙企业的全部财产，包括合伙人的出资和合伙企、Ｊｋ在生产经营巾获得的收益，应视为破产财产。破产财产的形式表现为：既包括有形财产的动产、不动产，也包括无形财产，如专利、商标、版权中的财产权利等，同时还包括任何介”李永军：《破产法律制度》，中国法制版社２０００年版，第２２２页。２９汤维建：《优胜劣汰的｝去律机制——破产法要义》，贵州人民版社１９９５年版，第９０负
于其中的半无形财产，如股票、债券等。总之，合伙企业对其享有权益的任何具有经济价值的物品或权益，都是合伙企业的破产财产。
那么，这中间有一个不得不考虑的问题，合伙企业的破产财产是否包括劳务、商誉（信用）、以及债权？这是一个需要界定的问题。
劳务是否可以作为合伙企业破产财产呢？我国的《合伙企业法》明确规定，劳务可以作为合伙人的出资。”合伙人在以劳务出资时，可以进行评估，而后折算成一定的比例入伙。但是，劳务的出资入伙从法理上被认为是属于合伙人共有还存在一定的障碍。因为它并不是物，更不是一种随时都可以兑现，转换成物质利益的财产权利，所以它不可能真正的成为合伙企业的共有财产，再加上，劳务具有人身依附性，它与出资的合伙人的人身不可分离，从法理上说，人身不可被执行，所以，劳务也无法被执行。“由于劳务的这种非共有性和非执行性，故其不能作为合伙企业的破产财产。
商誉（信用）能否被当作破产财产，也使一个应该解决的问题。商誉是一种潜在的经济利益，目前我国台伙企业法没有明确规定商誉可以出资，但是，合伙人良好的商誉往往能够给合伙企业带来巨大的经济效益，因此，笔者认为，商誉是可以作为出资的。但是，商誉带给合伙企业的利益已经转化成为了合伙企业在经营活动中的收益和利润，这部分收益和利润当然可以被执行用以还债，但是商誉本身并不能直接转换成可以兑现的财产，且商誉同样和合伙人的人身不可分离，所以，商誉也不存在被执行的可能性，不能将其当成合伙企业的破产财产。
债权能否作为合伙企业破产财产则要区分情况考虑。在合伙企业进入破产程序之后，合伙企业或者合伙人的债权如果在破产宣告前内具有实现或者收回的可能，并且其债权的标的是财产或者财产权益，这样的债权能够给合伙企业的破产清算增加财产或者收益，当然应该算作合伙企业的破产财产，但是合伙企业的以下债权不得被当作合伙企业的破产财产，主要是由于这些债权不具有可收回的可能性或者可能性很小，或者由于其人身专属性而不得作为合伙企业的破产财产：
①债权己经超过了诉讼实效，或者马上将超过诉讼实效，在破产宣告前被收回的可能性几乎没有。
②合伙企业或者合伙人的债务人已歇业且无财产可供清偿债务的；
”参见《中华人民共和Ｉ国台伙企业法》第１ｌ条。３１马强：《论合伙ｊＩ；资》，参见中国民商法律刚：ｊ！！日；』』！里！！ｉ！ｉ！！ｉ！：！！婴：！！』韭ｉ尘ｉ！ｇ趔！！型！！：ｉ！Ｑ！ｉｇ三！ＢＱ！
③合伙企业或者合伙人的债务人下落不明或者被宣告失踪；
④追偿费用将超过债权数额的；
⑤符合会计法核账原则并经有关部门审批核销的；
⑥其它原因导致债权确实无法收回的。”
⑦合伙人的基于人身损害赔偿之债权所获得的赔偿金，以及基于人身性质的其它债权或者财产给付请求权所得的财产，如赡养费、抚恤金、伤残保险、劳动保险等，由于具有强烈的人身专属性，所以不得当成合伙企业的破产财产。
再次，从种类上界定破产财产。破产财产既包括普通财产，也包括设有担保权益的财产，虽然债权人对于没定担保的合伙企业的财产享有优先受偿权，但该项财产的所有权仍属于债务人。我国现行的《企业破产法》和《破产法（草案）》二审稿针对设有担保物权的财产，规定了别除权，将设有担保的财产排除在破产程序之外，由担保权利人优先受偿，未能受偿的部分，再参加破产程序，通过破产清算得到偿还。”但笔者认为，虽然财产上被设定了担保物权，但其所有权未能改变，既然所有权属于债务人，就应该属于破产财产的一部分，应当由破产财产管理人接管并在程序中根据需要进行处置。担保债权人同其他债权人一样，需要申报债权，只是在受偿时就该项财产变现后取得的价款优先受偿。因此己作为担保物的财产仍然属于破产财产的范围。
止Ｌ＃Ｉ－，合伙人的财产是否应该被纳入合伙企业的破产财产昵？由于合伙人对合伙债务承担的无限连带责任，反映在合伙企业破产上，就是要将属于合伙人个人所有的一定财产均囊括于破产财产的范围之中，即将合伙企业破产财产范围扩及于合伙人的个人财产上，笔者认为这可谓膨胀主义的延伸，因为这会使债权人受偿利益最大可能受到合伙人无限责任的保护，加之破产免责主义的立法趋势，亦使膨胀主义在合伙企业破产时的扩张更为必要。
在确定了合伙企业的破产财产范围后，不得不考虑的是应该在一个什么样的时间点上，由法院确定以及宣告破产财产范围，我国现行破产法规定，破产财产为破产宣告时破产企业经营管理的全部财产，而按照破产程序，法院的破产宣告，并非在法院收到破产申请之后立刻做出，而是在经过发布受理案件的公告、通知债权人３２王新平：《如何界定破产企业的破产财产范围》，参见法律图书馆刚站
ｈｔｌｐ：＃ｗｗｗ．１ａｗ－ｌｉｂ．ｃｏｍ／１ｗ／１ｗｖｉｅｗ．ａｓｐ？ｎｏ＝２４９０。”参见《中华人民共和国企业破产法（草案）》第１２ｌ条、笫１２２条。
以及对破产宣告条件进行审查或者终结整顿之后，或在整顿期满、不能按照和解协议清偿的时候才做出破产宣告，即法院系在破产清算之前才会做出破产宣告，而此时距程序开始已经过相当长的时间，中间要经历很多过程，多有变故，破产财产至此方能确定，不利于破产程序的顺利进行。故此，破产财产应在破产程序开始后立有法院宣告确定，而不是在经历了漫长的和解或者整顿、并由法院宣告破产时才予确定。
因此，笔者认为，要合理界定合伙企业的破产财产，必须综合考虑以上几个方面。但是，即便如此，也不可避免的有其弊端，主要是在将合伙人个人的财产纳入破产财产范围中时，个人财产难以审查和控制，确定个人财产时难于取证，以及我国信用制度缺乏，这需要设计合理的程序和制度来弥补，笔者对此将在后面着重论述。
（三）自由财产制度
合伙人个人财产应被纳入破产财产范围，但是在哪些范围上属于破产财产，并非前述意义的膨胀主义所能解决的，因其只是对破产财产范围时限上的限定，不能解决位于时限范围内的破产人的全部财产是否均为破产财产的问题。因而自由财产或豁免财产（ｅｘｅｍｐｔｐｒｏｐｅｒｔｙ）的问题也是确立合伙企业破产财产范围必须考虑的因素。
自由财产是指不受破产程序执行、能够由债务人自由支配的财产。自由财产主要针对自然人而言的，其目的并不在于保障破产人的最低生活需求，而是“保障宪法所要求的健康而富有文化性的最低生活，并使破产人作为健全的市民有可能重新起步”。“也就是说，在界定自由财产时，不仅要考虑到债务人的生存，还要考虑到其发展。英、美、德、日等国家基于此原则所界定的自由财产的范围值得我们很好的借鉴。如德国新破产法第３６条规定，不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；美国则通过列举的方式来界定自由财产的范围，包括：（１）债务人以及受其扶养的人生存所必须的价值不超过７５００美元的动产、不动产或基地（ｐｌｏｔ）；（２）债务人所有的价值不超过１２００美元的机动车；（３）债务人利用的单价不超过２００美元的日常家什或累计金额不超过４０００美元的家具、食品、衣物、器具、书籍、牲畜及农作３４潘琪：《美国破产法》，法律版社１９９９年版，第９８贞
物，或债务人及其家属常用的音乐器械；（４）价值不超过５００美元的珠宝；（５）单价不超过４００美元或总价值不超过３７５０美元的其他物品；（６）债务人或受其扶养人所必须的，价值不超过７５０美元的职业必需品；（７）债务人所有的未到期的人寿保险；（８）专门用于债务人及受其扶养、赡养的人健康方面的援助；（９）债务人接受的诸如社会保险、失业救济金、退伍救济金、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病失业等领取救济金、抚恤金等的权利；（１０）债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。３。
我国现行破产法未能规定自由财产制度，这是由于其未涉及到非法人和自然人的破产，但随着破产制度的发展，自由财产制度必将被纳入破产法程序范围内。
在我国新破产立法中，可参考国外的一些先进的做法，对自由财产采取概括式和列举式相结合的方式加以界定。首先规定不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；其次再其体列出自由财产的范围，包括：（１）价值不超过当地最低生活水平的住所；（２）依个人的储蓄、工资、图书资料、林木、畜禽及其他生活资料作为破产财产的，应视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人再生所需部分；（３）对债务人有重大纪念意义、价值不超过某个金额的财产；（４）债务人赡养和扶养的无生活来源、又无劳动能力者的必要生活费用；（５）其他用于保障债务人健康而富有文化性的最低生活，并作为健全的市民有可能重新起步的财产。
此外，笔者认为，考虑到我国经济水平的地域差异较大，人们生活水平参差不齐，所以，在具体规定自由财产的时候，应根据地域的不同，而进行不同的规定。这样，Ｌｈ由财产制度显的较为公平，当然，在实际操作中会有一定的困难，还需要逐步解决。
二、合伙企业的破产债权
（一）破产债权简述
目前，各国的破产立法对破产债权的定义一般都是指实质意义上的破产债权。如美国的规定：破产债权是金钱支付请求权，而不论该请求权是普通法还是衡平法上的权利，也不论该请求权有无担保，是否已诉诸法律、已然或者或然、到期或者３ｊ李永军：《破产法律制度》，中田法制版社２０００年１月版，第２３３页
未到期、有没有争议。”而日本则规定：对破产人基于破产宣告前的原因发生的财产上的请求权，是破产债权。而我国目前的破产法则规定：破产债权是指破产宣告前成立的、对破产人发生的、经依法申报确认的、并得由破产财产中获得公平清偿的、可强制执行的财产请求权。
事实卜，笔者观点中的合伙企业破产，在宣告企业破产的同时，全体合伙人亦会破产，那么，此时，应如何实现债权人的破产债权呢？这个问题对于构建一个完善的合伙企业破产制度是非常重要的，特别是破产债权范围的界定问题。这个问题也使合伙企、ｌｋ破产中一个核心的问题。
（二）合伙企业破产债权的界定
合伙企业的破产债权应是指债权人向破产的合伙企业主张的财产请求权。该财产请求权一般情况下产生于破产程序开始之前（包括开始之时，但有些情况下，破产法亦承认程序开始后形成的债权为破产债权），”“并且是能以金钱支付的财产请求权”。
对于合伙企业破产债权总额范围的时限确定，各国的立法规定不一样，但主要有法国主义、瑞士主义和德国主义三种立法主义。。”
法国主义规定：成立时的债权扣除自愿清偿而消灭的数额，余下的数额为破产债权的总额。据此，破产债权总额中应减去债权人在破产宣告前得到的自愿清偿，但在其它连带债务人的破产程序中接受的破产分配（时间不限）不减少破产债权额。该立法模式称为自愿清偿扣除主义。
瑞士主义与法国主义有所不同，其在破产法第２１７条中：“债权人自共同债务人受偿债权一部分时，无论共同债务人对破产债务人有无求偿权，债权人得于破产债务人之破产程序就债权原有全部金额行使权利”，也就是说，彳ｉ管原有债权的某一部分在破产之前或者之后是否已经得到清偿，债权人均可以原债权成立时的总额作为破产债权的数额。此种立法模式亦称为成立时的债权额主义或保留主义。
而德国主义则和以上两者又有不同。德国破产法第６８条规定：“就同一给付负全部责任之一人或数人之财产开始破产程序时，债权人得于各破产程序，在其未受“潘琪：《美国破产法》，法律版社１９９９年版，第１３２页。
３ｉ沈达明、郑淑君（编著）：《比较破产法处论》，对外贸易教育版社１９９３年舨，第６７页。”＝｝欣新：《破产法专题研究》，法律版社２００２年版，第１８８页。
全部清偿之前，就破产程序开始当时所得请求之金额为主张”。出就是说，不问债权消灭的时间与原因，仅以债务人受破产宣告当时现存数额为破产债权的数额。此种立法模式亦称为宣告时现存额主义或剔除主义。这和日本的破产立法是相似的。
从以匕三种立法丰义可以看出，它们对债权人的保护力度有所不同，瑞士主义的保护力度最大，而德国主义的保护力度最小。
而从我国目前的经济体制来看，德国主义是比较适合的，仅以破产宣告时存在的债权总额作为破产债权，既保护债权人利益不受损害，又在一定程度上加大了对债务人的保护，符合破产法新的价值取向。
此外，由于在合伙企业破产的同时，全部合伙人同时被宣告破产，同时也进入了破产程序，如果此时逐个向合伙人要求清偿，很难保障债权人的利益，所以，必须允许其向所有破产的合伙人同时提出继续清偿要求，才可能在合伙人负连带责任的情况下实现债权。与此同时，在通常情况下，破产债权额不能得到全部的偿还，如果债权人仅以债权总额首先向某个合伙人要求清偿后，再就未清偿的部分向其它合伙人求偿，恐无法实现连带责任的清偿，使债权得到最大程度的清偿。因此，在设计破产债权总额时，必须要允许债权人同时对每个合伙人都以债权总额作为破产债权，才可能使债权得到最大限度的清偿，实现连带债务必须要求每个合伙人都对全部债务负清偿责任。．
（三）合伙企业破产债权的清偿顺序
合伙企业破产财产分配过程中，由于债权的种类多，且还存在合伙债权人和合伙人个人债权人之分，为此，破产合伙企业的破产财产受托人应在对破产财产做出充分的分析和研究之后，提出分配方案，并迅速有效地抓住合伙人可供清偿合伙氽业债权人的财产，同时，又要对合伙人个人的债权人尽量公平的对待。
仅就债权的一般性质来看，合伙企业的债权通常包括优先债权、担保债权和普通债权。优先债权应从破产财产中优先偿还，从我国的实际情况来看，优先债权通常包括破产清算费用，拖欠工人的工资以及社会保险金，以及欠缴的税款。
事实上，笔者认为，还有一类债权应该确认为优先债权，但是，目前我国破产法未能提及，即合伙企业债权人的人身损害赔偿请求权。合伙企业在生产及经营的过程中，可能会由于某些情况造成他人的人身伤害，如合伙企业车辆造成他人伤害
引起的损害赔偿，企业发生环保事故造成周围居民人身健康损害而应承担的赔偿责任，企业建筑物倒塌、悬挂物脱落引起的人身赔偿等等，这些侵权行为直接损害了相对人的生命权和健康权，然而，我国现行的破产法却并未将这种债权作为第一顺序的债权予以清偿，而且在第二顺序的债权清偿中也未能做｝Ｈ规定，那么这种债权只能在第三顺序中才嘈＆得到清偿。。９但是，众所周知，一旦要进入第三顺序进行清偿，获得清偿的可能性是非常小的。但是，遭遇人身伤害的当事人，身心俱受到伤害，其状况比起其他的债务人更差，如果其不能得到医疗费用以及其它伤残补助费用的赔偿，那么他以后的基本生活和基本人权都将得不到保障，生活上举步维艰，这无论是从法律上还是从道德上说，都应该是不允许的。因此，笔者认为，应该将人身损害赔偿之债作为优先债权来偿还，从公平的角度来看，其甚至应该放在第一位来偿还。
在偿还完优先债权之后，破产财产受托人可就担保债权和普通债权进行先后偿还，这其中，又要贯彻“双重优先原则”，综合的考虑和平衡合伙企业债权人和合伙人个人债权人的利益，即合伙企业和合伙人就各自的财产先各自优先偿还自己的担保债权和普通债权。
另外，还有一个问题，在合伙企业破产清算时，合伙人也可能是合伙企业的债权人。在这种情况下，合伙人是否能同其他债权人一样排在同等顺序上，就合伙企业的财产受偿？如果将合伙人的债权作为劣后债权处理，是否违反债权人平等受偿的原则？
笔者认为，合伙人对合伙企业的债权应该定性为关联交易，因为合伙人本人对合伙企业的状况是很了解的，而他与合伙企业的交易，也很难说明是在平等和公正的条件下做出的，合伙企业的关联交易又无法向上市公司一样，披露于公众，相对于合伙人，其它债权人是处于劣势的，况且，合伙人本身的财产也要对合伙企业的债务承担债务，因此在合伙企业破产清算的情况下，出于公平的需要，合伙人对合伙企业的债权亦应排在其他债权人之后受偿。”
”田保中简冬琼：《人身损害赔偿之债在破产程序中的清偿顺序》，参见中外民商裁判网
ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｆｃｊｂｉ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｌｉｓｔ．ａｓｐ？Ｕｎｉｄ＝１５３６。
４０
ＰａｒｔｎｅｒｓｈｉｐＡｃｔ（１９７６）．§４０．ＵｎｉｆｏｒｍＬｉｍｉｔｅｄＰａＩｔｎｅＩｓｈｉｐＡｃｔ（１９１６），§２３．
第五章合伙企业破产免责制度研究
一、破产免责概述
破产免责，是指在破产程序终结后，对于符合免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定的期限和额度内予以免除继续清偿责任的制度。破产免责起源于英国法，早在１７０５年英国破产法规定免责制度之时，由于实现债权人的债权是破产程序进行的核心目的，免责仅仅是对那些诚心地交出全部则产以帮助债权人实现这一目标的债务人给予的一种奖赏。可以说，当时的免责并不具有独立的存在价值，免责制度只是保护债权人权利的一项附属措施。随着对债务人救济的理念在破产立法理论中的产生并最终形成，免责制度作为给债务人提供重生机会的独立性价值得到了立法和社会的广泛认可。对债务人的免责开始被视为破产程序的一个重要目标。“
但是，笔者这里所说的破产免责与法人被宣告破产的当然免责不同，后者的债权债务消灭是因为主体的消灭而消灭，合伙作为一种相对独立的企业形式，其本身随着破产而消灭，责任主体不再存在，那么责任也不复存在，最终要对其未还清之债负责的是合伙人，所以，对于合伙企业本身而言，无所谓免责一说。各国的免责制度均是针对自然人而言，并非为法人规定。如德国新破产法第２８６条规定：债务人为自然人时，依第２８７条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向破产债权人负责。我国的合伙企业破产，合伙人也必然被宣告破产，合伙企业的债务将最终落到合伙人的身上，合伙人将承担在一定范围内继续偿还债务的责任，也就是说，如果针对合伙企业设计破产免责制度，其免责对象也将是作为商自然人的合伙人。
由此可以看出，在设计破产免责制度时，仅在自然人破产时才有实质意义。现代破产法的理念已经注意去保护债务人的利益了，以诚信的态度去还债的破产人，应该得到社会和法律的保护，在他们已经积极努力的偿还债务的情况下，给予他们一个重整旗鼓，继续经营的机会，是符合市场经济和法律的公平理念的，如果一味的强加给他们无限的债务，则会让他们整日限于痛苦和烦恼的泥潭，无法像正常人一样去生活，更别说去重新经营了，这与目前市场经济鼓励投资、鼓励经营的原则是“１李永军：《破产法律制度》，中国法制版社２０００年版，第３４７页。
违背的。我国现行破产法只适用企业法人，法律不承认自然人的破产能力，所以免责也就无从谈起，这对于我国的破产法来说，是一个很大的缺陷，也是必须要解决的一个问题。
二、关于我国合伙企业破产免责的构想
（一）破产免责体例的确定
笔者认为，要确定一个真正适合我国国情的合伙企业破产免责制度，首先？在于立法体例的正确建立，这一点显然是构建合伙企业破产免责制度的关键。
目前，世界各国对于破产免责的立法体例，主要可以分为两类，许可免责主义和当然免责主义。许可免责主义，是指在破产终结时，应由债务人提出破产免责的申请并由法院审查决定，是否对债务人免责。英国、日本、新德困破产法均采用此制度；而当然免责主义是指破产程序终结时，就意味着破产人可以获得对剩余债务的免责，不需要债务人的另行申请。如我国的台湾破产法第１４９条规定，破产终结对破产人的效力，破产债权人依协调或破产程序己受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭，也既破产终结后对破产人之主要效果为获得免责之免责实益。４２美国破产法也采用的是相类似的债务豁免原则，即当然的免责，除了法律规定的不能免责的以外，其余的债务经用破产财产偿还后的剩余部分，一律免除。”
随着破产法对善意无过错的破产人保护的加强，确认破产免责制度是破产法的一个发展趋势。同时各国的免责制度的适用范围和适用条件己经逐渐放宽，但是免责制度仍然不是绝对的，而是有限的、有条件的，只是各国条件不同０如采取当然免责主义的英国，对债务人的某些债务也是不能免责的，即实行所谓有条件的免责主义。英国破产法上不可免责的债务包括：因诈欺或诈欺性的违反信托义务而产生的债务：刑事罚金；过失侵权行为或人身伤害等产生的损害赔偿；在破产程序中不能申报的请求权等。“
笔者认为，就中国目前的国情以及市场经济的现状、合伙企业的性质来看，中国可以建立以许可免责制度为主，特定情况下的当然免责为辅的破产免责立法体例。所谓适用许可免责为主，即在通常的情况下，破产的合伙人须在破产清算程序终结｜。２耿云卿：《破产法释义》，五南图书版社１９８８年版，第４０５页。
”王欣新主编：《破产法》，中国人民大学版社２００２年版，第２３８页。
“ＩａｎＦ１ｅｔｃｈｅｒ，ＬｅｔｉｔｌａＣｒａｂｂ，ＩｎｓｏｌｖｅｎｃｖＡｃｔ１９８６．ＳⅥｅｅＬ＆Ｍｓｘｗｅｌ１，１９８６，Ｐ．２２９２３０３４
前向法院提出申请，由法院对合伙人的信用状况和偿债程序进行审查和评估。毕竟法院作为国家机关，比其它人更容易介入对合伙人的调查，当然，即使法院承担了对债务人信用状况进行审查的义务，债权人和其它的利害关系人为了能够最大限度的得到清偿，也会积极、主动的去审查债务人信用状况，并向法院提出异议。如果债务人想要获得免责，必须要经过法院的审查，并在债权人或者利害关系人的异议期内未被债权人或者利害关系人提出任何异议，否则，都不能免责。当然，在特定的情况下，债务人是可咀获得当然免责的，即合伙人在破产宣告以前丧失了劳动能力，有无其它生活来源，那么，此时的债务人无法也不可能再取得更多的收入可以用来偿债，从道德的角度出发，这些债务人应该予以当然免责。从我国目前征信体系不完善、个人破产审判经验不足的情况下来看，以许可免责制度为主，特定情况下的当然免责为辅的模式更适合我国当前的国情。
（二）破产免责的条件
合伙企业破产后，并非所有的合伙人都能得以破产免责，其必须要符合一定的条件。在规定合伙人破产免责条件时可以借鉴国外破产法的规定，对相关情况做出列举，申请破产免责的合伙人必须为诚实的破产人。申请破产免责必须符合破产法规定的条件。对此，世界各国的破产立法均有相关的规定，值得我国破产免责制度借鉴。如美国破产法规定，如果存在下列情况之一‘，法院即有权拒绝对债务人给予债务豁免：（１）债务人欺诈性地转让或藏匿财产；（２）未能保存债务账册：（３）犯有某种破产罪；（４）不能解释财产的损失（５）拒绝服从法院的合法命令或拒绝回答问题；（６）六年以内曾已获得过债务豁免；（７）债务人已放弃获得债务豁免。美国破产法规定不可豁免的债务包括：某些税收；通过欺诈而获得的信用；未列在债权债务清单上的债务；因贪污或盗窃而引起的责任；家人赡养义务；因故意而引起的责任；罚款；学生贷款：因醉酒后开车而引起的责任。”英国破产法规定，解除债务使债务人摆脱一切债务责任，但以下债务不在此限：（１）因１诈欺或诈欺性的违反信托产生的债务：（２）刑事罚金；（３）过失侵权或人身伤害等产生的损害赔偿；（４）在破产程序中不能申报的请求权。“
我国《破产法（草案）》对合伙人免责需要具备的条件未能做出直接规定，但是，“５潘琪：《美国破，ｎ法》，法律版社１９９９年版，第２５６页。。。６沈达明、郑淑君：《比较破产法棚论》，对外贸易教育版社１９９３年版，第５９页
在《破产法（草案）》的第一百四十九条第二款、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十六条、第一百五十八条、第一百六十条中，对合伙人的欺诈、隐瞒、伪造以及其它不诚信的行为做出了不予免责的规定。”但是，这仅仅是基于其作为一般自然人的行为而做出的规定，而对于其作为合伙人可能出现的特殊不良行为，以及由于债权人本身的一些特殊情况，导致如果对合伙人免责，债权人或者其它合伙人将遭受重大损失的情况，《破产法（草案）》未能做出规定，这是一个缺陷。
首先，笔者认为，合伙企业具有人合性的性质，合伙人在进行经营管理的时候，其行为必然有其作为台伙人的特性，这种具有一定特性的行为与一般的自然人在破产前后的行为是区别的，对于这部分行为，法律在设计破产免责制度的时候应当予以规定。对这些行为的规定包括：
第一，在合伙企业进入破产程序前六个月直至破产宣告这段时间内，接受委托执行合伙事务的合伙人在执行合伙事务的时候，利用自己的执行人地位，向其它合伙人隐瞒真实的情况或者利用执行者的地位优势控制合伙企业，而自行对外为合伙企业的经营行为，而该行为导致合伙企业背负重大债务或者遭受重大损失，或者致使其它合伙人的财产遭受重大损失，如果合伙人对内部的责任分配没有明确的规定，则做出浚行为的合伙事务执行人在合伙企业破产后不得免责。因为合伙事务执行人的行为对外代表合伙企业，产生的结果也会由合伙企业，并最终由全体合伙人承担责任，而执行人在违背了对合伙企业应负的勤勉、诚信职责的情况下，做出某种行为，使合伙企业陷入重大困境而破产，或者是使合伙企业的财产受到重大损失、无法清偿到期债务，其应负主要责任，如果对其也给予有条件的免责，相当于让其它合伙人分担了执行人作为主要责任人本应承担的责任，在合伙人对内部责任没有明确规定的情况下，是对其它合伙人的不公平，并且再一次损害了其它合伙人的利益，故对这类合伙事务执行人不应免除责任。
第二，在合伙企业进入破产程序前六个月直至破产宣告这段时间内，合伙人违反对合伙企业的竞业禁止义务，致使合伙企业遭受重大损失，则违反竟业禁止义务的合伙人彳ｉ能免责。合伙企业法明确规定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务，”由于违反竟业禁止义务将不可避免的造成合伙企业的损失，”参见《中华人民共和国企业破产法（草案）》（２００４年６月稿）。
“８参见《中华人民共羊¨国合伙企业法》第３０条。３６
合伙人的该种行为是违法的，因此，合伙企业破产后，该合伙人不能免除责任。
第三、在合伙企业进入破产程序前六个月直至破产宣告这段时间内，合伙人如果未经全体合伙人同意，私自与合伙事务执行人阱商，与合伙企业进行交易，致使合伙企业在交易的过程中，财产受到重大损失的，进行该交易的合伙人不但不能享有对合伙企业的债权，在合伙企业破产后，该合伙人与合伙企业事务执行人将都不能免除责任。
第四、在合伙企业进入破产程序前六个月直至破产宣告这段时间内，合伙人如果明知其它合伙人或者合伙事务执行人有以上几种情况，其不表示异议，或不向其它不知情的合伙人通知该情况，或者和实施以上儿种情况的合伙人串通，欺骗、隐瞒其它合伙人、致使合伙企业遭受重大损失或者陷于重大债务的，该合伙人不得免除责任。
以上几点，可能对于合伙人的行为限制的较为严格，但是，如果允许合伙人破产免责，本身已经是对其的一种宽容和恩惠，需要合伙人以诚信的行为来对待，而以Ｅ的几种行为都是违法或者违背公平诚信原则的，如果也同样予以免责，不但对债权人不公平，对其它诚信的合伙人来说也不公平，不符合破产免责的目的，故对实施这些行为的合伙人的破产免责应严格的限制。
其次，对于某些债权人，如果对合伙人实施破产免责，将导致这些债权人及其它相关的人生活发生重大的困难，无法维系正常生活的，为了公平的维护这类债权人以及相关人的权益，对于该部分债务，不能免除，而且应该适当优先偿还。
第一、债权人在合伙企业破产宣告前，丧失劳动能力，又无其它生活来源，导致其本人或者需要其抚养或者赡养的人无法维系正常生活的。
第二、债权人在合伙企业破产宣告前，债权人死亡，而其继承人或生前一直受其抚养的人无劳动能力，又无其它生活来源的，对该债权的清偿不能免除。当然，该债权的履行标的为财物。”
（三）破产免责的期限和后果
我国《破产法（草案）》第１５０条对合伙企业破产后，合伙人的免责期限做出了规定：“破产案件终结后，具备下列情形之一的，对于普通破产债权的未受清偿部分，心参见《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》第３条
除故意侵犯人身权的损害赔偿外，免除破产人的清偿责任：（１）在破产案件终结时，全部破产债权的４０％以上已经获得清偿的，自破产案件终结之目起满三年；（２）在破产案件终结时，全部破产债权的３０％以上，但不足４０％的，白破产案件终结之日起满四年；（３）在破产案件终结时，全部破产债权的２０％以一卜－，但不足３０％的，自破产案件终结之日起满五年；（４）在破产案件终结时，全部破产债权的ｌＯ％以上，但不足２０％的，自破产案件终结之日起满七年；（５）在破产案件终结时，全部破产债权中已获得清偿的部分不足１０％的，自破产案件终结之日起满十年。有本法第１４９条第２款、第１５２条、第１５３条、第１５４条、第１５５条、第１５６条、第１５８条、第１６０条规定的行为之一的，不予免责。破产人获得免责后，自愿对已免责债务予以清偿的，债权人所得的清偿利益受法律保护。””
这些规定反映了我国立法者对于积极偿债者的鼓励和奖赏，还的越多，免的越多，但仍有些地方存在问题：第一，对于不可豁免的债务，该条未作详细规定，仅规定故意侵犯人身权的损害赔偿不可豁免，诸如赡养费、抚养费、税收、罚款、罚金等均未做出规定。第二，债务人在破产程序终结后清偿债务的期限过短，最短的只有三年时间，从对债权人保护来看，不太合适，笔者认为最短清偿期为五年较合适。
合伙人获得破产免责后，并非绝对、永久的免责，如果发生特定的情况，则可以由相关人提出撤销免责的申请，法院依法撤销免责，免责撤销后，由于免责而免除的债务应该恢复履行。当然，为了维持社会经济生活的稳定，撤销免责的提出应该在一定期限内进行，超过此期限，不得再提出。
首先如发现免责是通过不正当或欺诈、隐瞒真相的手段取得的，应撤销免责。这些手段包括隐瞒、伪造、编造财务清单、会计报表、财务账簿或者其它有关资料；隐瞒自己在破产宣告前享有的已到期债权或者其它财产的事实等。免责的撤销程序可以由破产债权人或有利害关系的第三人在一定的期问内提出申请，由法院在查明真相后依职权决定。由于一旦被法院撤销免责，债务人将受到惩罚，包括恢复履行已免除的债务，所以，务必要求破产债权人或者利害关系人提供能够证明债务人利用欺诈而获得免责的确切证据，包括债务人的实际存款证明：往来银行单据、收条以及发票的原件及复印件、能够证明债务人享有债权的合同原件及复印件、以及能够证明债务人转移财产，未能诚信还债的其它证据。债务人则应该提交能够证明自”参见《中华人民共和国仓业破产法（草案）》（２００４年６月稿）。３８
己已经尽全力偿还债务的所有资料、单据和其它证据。遇到欺诈免责的情况时，法院可对双方提供的资料和证据进行审核后，做出是否撤销的决定，免责撤销后，免责所消灭的债权恢复效力，每个债权人均有权就破产程序中未清偿的剩余债权要求合伙人继续清偿。”
其次，在破产免责所规定的偿还期限内，如果债务人未能积极、诚信的还债，出现了逃债或者隐瞒、转移、抽逃财产的情况，应当由法院宣布撤销免责。此时，免责所消灭的债务应重新偿还。
与此同时，针对以上两种情况，应规定，对实施欺诈行为而获得免责的债务人，在某个更长的期限内不得再申请免责，并由法院和利害关系人对其财产状况随时进行调查，其也应该负有随时向法院说明其财务情况和偿债情况的义务。当然，如果债务人认为撤销的决定不当，可以上诉。
最后，如果在破产免责规定的最短偿还期限内（草案规定为三年），债权人出现了上述的丧失劳动能力或者死亡的情况，导致其本人或者其继承人、生前～直依靠其抚养、赡养的人丧失了生活来源，出于对他们的保护，这部分债权不得免除，而且，应该适当优先偿还。”潭津津：《论破产免责制度》，对外经济贸易大学顾十论文，２００５年，第３４页。
结语
通过上文的分析，笔者认为可以得出以下结论：
合伙企业应该同法人企业一样，被纳入破产法的调整范围，合伙企业及合伙人破产有其必要性和可行性。
合伙企业的人合性和合伙人的无限连带责任的特性，决定了合伙企业的破产原因应该是合伙企业的财产和合伙人的财产均不能清偿合伙企业的到期债务。
合伙企业的破产能力是由其财产的相对独立性、权利义务的相对独立性以及承担责任的相对独立性决定的。
合伙企业的人合性特点导致了两者的破产往往会相互影响，相互牵连，而且两者的债权人利益往往会发生冲突，在两者的债权人利益发生冲突的时候，应借鉴国外的先进经验，适用“双重优先原则”。
合伙企业的破产财产应该包括合伙企业的所有财产在内，但是劳务、商誉（信用）和某些债权除外，合伙人个人的财产除去其“自由财产”，应该被纳入合伙企业破产财产。
合伙企业的破产债权应该是破产宣告时的债权总额，而且，合伙企业的债权人得以全部的债权总额对每一个合伙人主张债权。
合伙企业既然可以破产，那么合伙人就应该能够获得破产免责，基于我国目前的国情，’我国应适用以许可免责为主，特定情况下的当然免责为辅的立法模式，并且免责不是绝对的，是有条件的，可以撤销的。
参考文献
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四、文集类
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八、法律法规类
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２．《中华人民共和国企业破产法（试行）》
３．《中华人民共和国企业破产法（草案）》（２００４年６月稿）
４．《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》
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