摘要：律师在担任管理人中，同时面临着利益冲突回避制度和利害关系回避制度的约束。律师行政管理规章、律师行业规章中的利益冲突回避，与破产法第24条第3款第3项所讲的不得担任管理人的情形，即“与本案有利害关系”的情形，既有区别，也有联系，两个概念在较大的范围内存在交叉、重叠和竞合之处。律师行业规章中，在陈述利益冲突情形时，也多处出现“利害关系”的表述。这表明，许多情形既属于利益冲突情形，也可能同时属于利害关系情形。从汉语解释，无论是利益冲突，还是利害关系，指的都是不同主体利益关系相反、冲突的倾向。只不过，利害关系是从静态角度表述，而利益冲突是从动态角度表述。通过两种制度的对比分析，我们发现律师、律师事务所在参与破产管理人或其他破产业务后，利益冲突的情形会大大增加，需要回避的情况也大大增加。出于这样的原因，国外实行破产管理人制度的国家，较大的律师事务所一般不愿意从事管理人业务。因为大型的律师事务所一旦担任破产管理人，需要回避的情形就大大增加，可能会导致因回避而失去一些大客户，因此从经济效益角度会得不偿失。
关键词：破产法；利益关系回避；利益冲突回避
利益冲突回避制度，是我国律师行业近几年来确立的旨在加强律师队伍诚信建设的一种重要制度。在普通的民事诉讼过程中，一般是双方当事人之间的利益博弈，最多是加一个与判决结果有利害关系的第三人，法律关系相对简单，因此所碰到的利益冲突情形也相对容易辨认并采取相应的回避措施。而律师参与破产业务，特别是担任管理人之后，法律关系就变得错综复杂，有关的利害关系、利益冲突与回避问题相对难以辨认，因此值得重视和研究。
破产管理人制度被认为是破产程序中的核心制度。依照《破产法》规定，管理人是法律为实现破产程序目的而由人民法院指定的履行法定职能的法定机构。破产管理人参与破产程序的始终，是博弈各方的裁判者，而非仅代理其中一方，律师担任管理人这一角色，对各方利益起着衡平作用，在破产程序中处于中心地位。因此律师在担任破产管理人及代理相关业务中，不仅存在利害关系须回避的情形，而且存在许多属于利益冲突而需要回避的情形。这些问题，应引起参与破产业务的律师的注意。
一、破产管理人利害关系的含义及情形
在破产管理人制度中，为了保证管理人公正廉明和破产企业公平偿债，实现破产当事人利益最大化，特别设定了“破产管理人利害关系回避”制度。破产法中的利害关系是指律师、律师事务所本身与当事人存在的、可能影响其忠实履行管理人职责的关系。《破产法》第24条第3款第3项明确规定，“与本案有利害关系”的，不得担任管理人。实际上这一规定与民事诉讼法、仲裁法中关于法定回避情形的规定是基本相同的。拟担任管理人的机构或人员，如果本身是破产案件的当事人（如债权人）或者当事人的近亲属，或者案件的处理结果事实上直接关系到该机构或人员的利益，在这种情况下，该机构或人员不得担任管理人，所涉及的律师事务所、律师，如果与破产案件有利害关系，即属于应当回避的范畴。
最高人民法院2007年4月17日发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23、24条分别规定作为机构及其派出人员作为管理人属于存在利害关系情形，以及机构派出人员、个人作为管理人属于存在利害关系的情形，作了明确规定。
第23条规定：“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第24条第3款第3项规定的利害关系：（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”笔者认为，第（二）项中所谓的“相对固定的中介服务”，对律师、律师事务所而言包括常年法律顾问、专项法律顾问及其他形式的相对固定法律服务。
第24条规定：“清算组成员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（一）具有本规定第二十三条规定情形；（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”其他中第二项所谓“曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员”的情况在律师中应不多见，因为按照律师行业规章的规定，专职律师是不允许从事其他盈利活动的，但如果是在从事专职律师之前担任这些职务，则应属利害关系。此外，律师在股份有限公司中担任独立董事的情况越来越多，独立董事是指独立于公司内部人控制而不在公司内部任职之董事。笔者认为：虽然律师担任独立董事不同于在公司担任董事、监事、高级管理人员的情形，但却比较类似于“提供固定中介服务”的情形，免不了最高人民法院规定的利害关系，仍然属于应当回避的情形。
对于律师、律师事务所担任破产管理人，最为值得关注的，是最高人民法院上述两款关于“利害关系”的情形，均有授权法院自由裁量的“弹性条款”，即“人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形”。我们认为：律师、律师事务所担任破产管理人及从事其他破产业务时，如果存在律师行业规定的利益冲突情况，完全有可能被人民法院认定为属于其他存在利害关系的情形。
二、利益冲突的含义与必须回避的情形
我们这里着重谈的，不是一般诉讼的利益冲突情形，而是律师从事破产业务的利益冲突情形。特别是当律师、律师事务所担任破产管理人之后的破产业务。
破产管理人，是指人民法院受理破产申请后受法院指定接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。
律师破产业务，是指律师围绕破产程序而展开的相关诉讼、非诉讼法律事务。包括：（一）律师、律师事务所担任破产管理人；对我们来说，这是企业破产法规定的一项新的律师业务。（二）代理债务人申请破产；按照民事诉讼法的规定，这是属于传统的民事代理业务的范畴。（三）代理债务人的债权人参与破产程序；也属于传统业务范畴。（四）担任破产企业的常年法律顾问；如果律师在企业宣告破产前三年担任破产企业的常年法律顾问，虽然因构成利害关系须回避，不得担任管理人，但该律师或同一事务所的其他律师仍然可以担任破产企业的常年法律顾问。
利益冲突回避，是律师行业规章中的重要制度，是律师队伍诚信建设的重要组成部分。那么何为利益冲突？理解利益冲突的含义，是我们在破产业务中正确执行回避原则的前提。“利益冲突是指律师与当前客户客观上存在潜在的相反利益取向，这种潜在的相反利益取向存在于律师通过各种方式提供法律服务的过程中，即使当前律师采取的法律行动或提供的法律服务从律师的角度确实是最大限度地有利于客户，也并不能消除由于存在潜在的相反利益而造成的这种利益上的冲突和紧张关系。”这是指的是利益冲突的内涵，准确理解利益冲突的内涵，对于正确认定利益冲突的存在与否，有着非常重要的意义。《律师执业行为规范（试行）》第76条规定：“利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继徐代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。”这是律师行业规范对利益冲突概念的界定。
存在利益冲突的情况时，又为何必须回避呢？“当律师的利益与客户的利益相反或不一致时，就产生了利益冲突。这种利益冲突并不一定立即表现出来，有时在律师执业过程中显现出来，有时在律师执业之后表现出来，有的是明显的利益冲突，有的则是潜在的利益冲突。”从利益冲突的外延来说，利益冲突包括明显的利益冲突和潜在的利益冲突两种。前者较容易通过审查发现，后者则容易被忽略。如同一个律师事务所不同的两个律师，分别担任A公司和B公司的常年法律顾问。现在A公司与B公司准备签订一份合同。如果该律师事务所的两个律师分别为A公司和B公司审查该合同甚至出具法律意见，就违反了利益冲突回避原则。虽然A公司与B公司在签订该合同时为合作伙伴，但作为合同不同的当事人，各自签订合同肯定是为了实现不同的经济利益。如果同一律师事务所的律师对该业务不予回避，一旦合同出现问题或出现纠纷，两名律师都将很难证实自己是忠实地为自己的当事人提供服务的。
破产程序，是围绕破产还债程序而产生的多方法律关系的总和，通常的情况是同时存在多个债权人。而各债权人之间，表面上法律地位一样，利益目标一致，实则可能潜在利益冲突。
利益冲突问题，在发达国家的律师业中，也一直是困扰律师执业的一个棘手问题，被认为是律师职业责任中最具普遍性的一个问题，因此各国律师执业行为规范早已对此都作出了具体规定。
我国律师制度恢复较晚，因此利益冲突问题的提出也较晚，原来的律师暂行条例、律师法及相关的法规、规范性文件，均没有出现“利益冲突”这一提法，仅提出过同一律师在同一案件中不能同时代理双方当事人。然而，这是属于民法通则的“双方代理”范畴。同一律师事务所不同律师能否代理同一案件的双方当事人？这在以前，是没有明确规定的。首先明确“利益冲突”这一提法的，是在2004年全国律师队伍集中教育整顿工作中，由中华全国律师协会2004年3月20日开始试行的《律师事务所内部管理规则（试行）》提出，该规则第28条对利益冲突问题作了原则性的规定：“律师事务所接受委托，应当进行利益冲突审查，避免利益冲突。”2004年5月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第86号）、同年中华全国律师协会修订的《律师职业道德和执业纪律规范》以及同年3月20日五届全国律协第九次常务理事会通过的《律师执业行为规范（试行）》，对利益冲突审查和回避以及违法审查和回避义务的法律责任问题，均作出了比较具体、明确的规定。
第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过了《律师法修正案》（拟于2008年6月1日生效），对利益冲突回避，以及违反利益冲突回避原则应当承担的法律责任，作出相应的原则性规定。《律师法修正案》第39条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”律师法第47条、第50条分别对律师、律师事务所违反利益冲突回避原则须承担的法律责任作出了规定。从此，律师业务的利益冲突回避制度正式确立并上升到法律层面。
利益冲突情形，在律师行业规章中，规定得最具体、最详细的是在《律师执业行为规范（试行）》，该行业规章专设了“利益冲突和回避”一节，规定了六类利益冲突的情况：（一）拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外；（二）律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当予以回避；（三）律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系；（四）曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方的委托，办理相同的法律事务，除非前任委托人做出书面同意；（五）曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或者相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前途委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知；（六）委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾经以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和律师事务所应当回避。
从上述利益冲突的情形，对比最高人民法院关于管理人利害关系的情形可以看出，二者之间有着许多共同之处。
三、破产管理人利害关系与律师利益冲突比较
律师行政管理规章、律师行业规章中的利益冲突问题，与《破产法》第24条第3款第3项所讲的不得担任管理人的情形，即“与本案有利害关系”的情形，既有区别，也有联系，两个概念在较大的范围内存在交叉、重叠和竞合之处。律师行业规章中，在陈述利益冲突情形时，也多处出现“利害关系”的表述。这表明，许多情形，既属于利益冲突情形，也可能同时属于利害关系情形。从汉语解释，无论是利益冲突，还是利害关系，指的都是不同主体利益关系相反、冲突的倾向。只不过，利害关系是从静态角度表述，而利益冲突是从动态角度表述。
然而从法律角度看，两者的区别仍然是很明显的。我们可以从以下几方面阐述其区别：（一）从法律含义上看，破产法中的利害关系是指律师、律师事务所本身与当事人存在的、可能影响其忠实履行管理人职责的关系；而利益冲突是指律师、律师事务所代理的和实现的利益与相关当事人有相反或者冲突的倾向。（二）从其所属的法律性质上看，利害关系及回避属于民事诉讼法范畴，类似和接近于合议庭、仲裁庭的回避制度；利益冲突和回避属于律师职业道德和律师执业纪律范畴，是律师行业规范的重要组成部分。（三）二者认定的主体不同：利害关系存在与否的认定主体属于人民法院，而利益冲突审查的主体是律师事务所。而一旦因违反利益冲突回避的规定受到行业处分或行政处罚时，认定的主体就是律师协会和司法行政管理部门。（四）两者回避的方式也不同：利害关系，如破产管理人存在利害关系，则管理人本身须无条件回避；而利益冲突，如在接受委托前发现存在利益冲突，则不能接受委托（《律师执业行为规范（试行）》第77条），如在接受委托后发现利益冲突，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系（《律师执业行为规范（试行）》第80条）。（五）从法律适用角度看，如果碰到利害关系与利益冲突情形交叉、重叠和竞合的情形，到底是按照破产法规定回避，还是按照律师行业规章回避？不言而喻，应当优先适用破产法实行回避。
但两者比较发现：有不少情形，对于律师或者律师事务所来说既属于利害关系，也属于利益冲突，属于两者的竞合，此时应优先适用《破产法》予以回避。如果因不属于《破产法》规定的利害关系而免予回避时，不排除可能属于律师行业规定中的利益冲突回避。因此，当律师、律师事务所担任破产管理人时，需要回避的情形比其他人（如会计师）担任管理人要多；而律师、律师事务所在破产案件担任管理人后，需要回避的情形比没担任要多得多。律师作为破产管理人，虽然也属于律师业务的一种，但与普通业务不同的是：破产管理人是由人民法院指定的，其角色属于中介，承担着债权人利益最大化及衡平各方利益的重大责任，具有准司法人员的特征。因此除按照普通律师业务须遵守利益冲突审查和回避的规定外，还须遵守破产法中的利害关系回避的规定。
这里我们举两条，说明破产法的利害关系与律师行业规章关于利益冲突竞合或重叠的情况。
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条第4项规定的利害关系情形，即“现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”的情形，基本上也符合律师行业规章中关于利益冲突回避的规定，与利益冲突原则是基本竞合的。区别在于：利益冲突主要强调的是现在进行时，而利害关系是强调破产申请前三年内，哪怕是曾经担任法律顾问，亦属于存在利害关系。但这种区别非常有限，《律师执业行为规范（试行）》第81条规定：“曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同法律事务，除非前任委托人做出书面同意。”因此实际上区别仅在于：这种利益冲突可以通过前任委托人书面同意而获得豁免，而破产管理人则没有获得豁免的规定。
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24条第3项派出人员与个人作为管理人利害关系情形，即“与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻关系、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系”，与《律师执业行为规范（试行）》第78、79条利益冲突的情形有重叠之处。只是，破产法规定的利害关系，其范围最大。破产法的这一条是规范个人作为管理人与公司的关系，自然不会存在血亲、姻亲关系，但即使与公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在这样的关系，也属于存在利害关系。
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23、24条，均有“弹性条款”规定利害关系的“其他情形”，如属律师行业规章中的冲突，也有可能被人民法院认定为“影响其公正履行管理人职责的其他情形”，即被人民法院认定为存在利害关系。一旦人民法院作出这样的认定，则利益冲突与破产法的利害关系规定相竞合。
以上是笔者提出的一些粗浅的研究心得，希望能抛砖引玉，引起法律界、律师界的重视。
