全过程工程咨询单位在业务承接阶段的法律风险

为深化投融资体制改革，提升固定资产投资决策科学化水平，进一步完善工程建设组织模式，提高投资效益、工程建设质量和运营效率，在各级政府主管部门的支持和引领下，工程建设全过程咨询服务的影响力正处于不断扩大中。在此前提下，越来越多的咨询单位以及从业人员正在通过不断提升自身的咨询服务能力、打破行业壁垒，力求加入全过程工程咨询的服务行列，从而实现由单一咨询服务模式向多样化服务模式的产业结构升级换代，并最终达成经济效益稳步提升的目标。

 

全过程工程咨询单位承接工程建设全过程咨询服务业务，主要包括业务磋商以及合同订立两个阶段。为此，全过程工程咨询单位一方面须综合评估自身资质条件并通过采取科学合理的磋商方式，争取与委托方达成合意以承接咨询业务，另一方面更须防范在业务承接过程中可能会产生的法律风险。基于前述，本文将对全过程工程咨询单位在业务承接阶段的主要事项、法律角色定位以及法律风险进行分析，以期为全过程工程咨询单位在承接全过程咨询服务业务过程中提供有效的风险防范参考依据。

 

一、业务承接阶段的主要事项

 

（一）全过程工程咨询业务磋商

 

全过程工程咨询业务磋商，即全过程工程咨询单位与委托方就提供工程建设项目投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等在内的全过程咨询服务所达成合意的全过程。根据《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准》（征求意见稿）第3.0.4条的规定：“委托方可通过招标或直接委托方式委托全过程工程咨询业务。对于依法必须招标的工程咨询项目，在项目立项后即可通过招标方式委托全过程工程咨询单位实施全过程工程咨询。”

 

简而言之，全过程工程咨询单位承接项目工程全过程咨询业务，主要系通过委托方直接委托或招标的方式予以实现，其中直接委托包括竞争性谈判、询价或者比价等模式，招标包括公开招标以及邀请招标两种模式。

 

1、招标

 

对于依法必须招标的工程咨询项目，在项目立项后，委托方须通过招标的方式委托全过程工程咨询单位提供全过程工程咨询服务，招标分为公开招标以及邀请招标。

 

（1）公开招标

 

公开招标是指委托方通过发布招标公告邀请不特定的符合条件的全过程工程咨询单位参加投标，并按照一定的评标程序和标准，从所有投标的全过程工程咨询单位中评选出一家中标的全过程工程咨询单位的采购方式。相对来说，由于公开招标方式的范围更广，竞争也更为激烈。

 

（2）邀请招标

 

邀请招标是指委托方根据全过程工程咨询单位的资信、业绩等情况，以投标邀请书的方式邀请一定数量的符合条件的全过程工程咨询单位参与投标竞争，从中选定一家全过程工程咨询单位的采购方式。通常来说，由于邀请招标方式投标人的数量相对有限，全过程工程咨询单位竞争压力也相对较小。

 

2、直接委托

 

对于不适宜进行招标以及存在特殊情况可以不进行招标的项目，委托方与全过程工程咨询单位可通过竞争性谈判、询价或比价等方式，围绕全过程工程咨询服务内容以及双方权利义务等进行充分磋商进而达成一致合意。

 

（1）竞争性谈判

 

委托方可直接邀请3家或者3家以上全过程工程咨询单位，就拟开展的全过程工程咨询业务进行谈判，最终由委托方根据谈判的情况，并综合评估采购需求、服务质量等因素确定最终的全过程工程咨询单位。

 

（2）询价或者比价

 

对于符合一定条件政府采购全过程工程咨询服务项目，委托方可向3家或3家以上符合资格条件的全过程工程咨询单位发出询价通知，通过对提供报价的全过程工程咨询单位进行综合评估进而选择最优服务商。

 

（二）全过程工程咨询合同订立

 

全过程工程咨询单位与委托方进行业务磋商的最终目的即订立全过程工程咨询服务合同。全过程工程咨询服务合同是委托方与全过程工程咨询单位就明确双方权利义务和责任承担等内容的协议文件，同时也是全过程工程咨询单位提供全过程工程咨询服务的主要依据。《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》第1.0.3条明确，委托方与全过程工程咨询单位应以书面形式订立全过程工程咨询服务合同。

 

1、发展历程

 

2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），其中在“完善工程组织建设模式”部分，明确提出“制订全过程工程咨询服务技术标准和合同范本”。

 

2019年3月，国家发展与改革委联合国家住房和城乡建设部发布《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》，提出“在房屋建筑和市政基础设施领域中推进全过程工程咨询服务”、“建立全过程工程咨询服务技术标准和合同体系” 。

 

2020年4月，《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》，提出“全过程工程咨询单位应与委托方以书面形式订立全过程工程咨询合同，合同中应明确工程咨询服务的范围、内容、服务期限和酬金、咨询成果形式，以及双方义务、违约责任等条款”。

 

2020年8月，国家住房和城乡建设部发布《房屋建筑和市政基础设施全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》（简称“合同示范文本”）。

 

随后，江苏、广东、浙江、深圳、四川、山东、陕西、武汉、湖南等各试点地区先后发布了全过程工程咨询服务合同示范文本或者征求意见稿。

 

2、文本形式

 

总体来说，当前全过程工程咨询服务合同示范文本或者征求意见稿的文本形式大多采用合同协议书、通用合同条件和专用合同条件三部分。

 

其中，合同协议书集中约定了合同当事人基本的权利义务，包括项目概况、服务范围、委托人代表与咨询项目总负责人、服务费用、服务期限、合同文件的组成、双方承诺、词语含义等重要内容，并约定了合同订立生效条件及合同订立的时间、地点和合同份数。

 

通用合同条件是合同当事人根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《政府投资条例》等法律法规和规章的规定，就全过程工程咨询服务的提供及相关事项，对合同当事人的权利义务做出的原则性规定，主要包括：一般规定、委托人、咨询人、服务要求和服务成果、进度计划、延误和暂停、服务费用和支付、变更和服务费用调整、知识产权、保险、不可抗力、违约责任、合同解除、争议解决等。

 

专用合同条件则是指合同当事人根据法律、法规和规章的规定，结合具体建设项目实际，通过双方的谈判、协商对相应通用合同条件的原则性约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。

 

3、文本使用

 

值得注意的是，虽然当前国家住房与城乡建设部以及各试点地区已分别提供了相应的合同示范文本供全过程工程咨询服务项目签约使用，但是关于合同示范文本的具体适用，特别提示如下：

 

各示范文本仅供全过程工程咨询单位和委托方参考使用。

 

考虑到全过程工程咨询服务项目存在持续时间长、地域覆盖范围广、服务阶段跨越大、服务难度系数高等特点，加之不同的全过程工程咨询服务项目具备不同的特点以及不同的需求。因此在实践中，如若一味地套用示范合同模板，不但无法满足委托方以及全过程工程咨询单位的切实利益，也无法覆盖到全过程工程咨询服务项目的重点以及细节，更无法有效界定合同双方的权利义务内容以为后续的风险防范提供合理有效的合同依据。综合前述，在全过程工程咨询服务合同订立过程中，如有全过程工程咨询服务项目领域的法律专业从业人员全程参与，将更有利于维护合同签订主体的合法权益。

 

二、全过程工程咨询单位的法律角色定位

 

全过程工程咨询单位在业务承接阶段，需通过直接受托或是投标的业务磋商方式与委托方就全过程工程咨询项目的服务范围、双方权利义务等内容达成一致合意，并依据该合意订立全过程工程咨询服务合同。

 

具体来说，全过程工程咨询单位在业务承接阶段，主要存在以下两种法律角色：

 

一是全过程工程咨询单位在参与全过程工程咨询业务在招投标程序中，不管委托方是通过公开招标方式还是邀请招标方式，全过程工程咨询单位承担的法律角色均为“投标人”，即全过程工程咨询单位在投标过程中不但应严格遵守国家招投标法律规定，还应履行单位内部的招投标管理制度规范，如有违法违规行为，将面临民事侵权损失赔偿、行政乃至刑罚处罚等法律风险。

 

二是全过程工程咨询单位在与委托方订立全过程工程咨询服务合同过程中，其承担的法律角色则为“合同当事人”，即全过程工程咨询单位在合同订立过程中应关注民法典关于合同订立的相关规定，否则极易产生合同未生效、合同无效或是表见代理等法律后果。

 

三、全过程工程咨询单位的法律风险

 

在业务承接阶段，全过程工程咨询单位作为投标人时，主要面临因未能遵守招投标法律法规要求而导致的民事、行政以及刑事法律风险；而全过程工程咨询单位在作为合同当事人时，则主要面临因自身资质缺陷或是授权程序不完善等问题而导致的合同无效或是表见代理法律风险。

 

（一）全过程工程咨询业务磋商法律风险

 

1、民事法律风险

 

其一，侵权赔偿责任。在全过程工程咨询服务项目招投标阶段，全过程工程咨询单位作为投标人，应当本着诚实守信的原则，严格遵守招投标法相关法律法规的要求，避免出现以下侵权行为以损害他人合法权益，进而导致自身将面临承担侵权赔偿法律责任的风险：（1）全过程工程咨询单位通过实施串通投标报价的行为，进而侵害其他投标人公平竞标的权利，同时损害委托方的合法权益；（2）全过程工程咨询单位泄露或者不正当地使用在招投标过程中知悉的委托方以及招标项目相关的商业秘密，进而给委托方造成一定损失。

 

其二，缔约过失责任。如全过程工程咨询单位在合同订立前违反先合同义务（即基于诚实信用原则产生的保密、告知、忠实等义务）导致合同未能成立，进而导致委托方基于缔约而产生的信赖利益遭受损害，则全过程工程咨询单位将承担相应的缔约过失责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定，关于全过程工程咨询单位投标过程中存在的缔约过失行为如要有：（1）全过程工程咨询单位以他人名义投标，包括使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标等，给招标人造成损失的；（2）全过程工程咨询单位以包括使用伪造或变造的许可证件、提供虚假的财务状况或者业绩、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明、提供虚假的信用状况等在内的方式弄虚作假，骗取中标，给招标人造成损失的；（3）全过程工程咨询单位中标后，无正当理由不与委托方签订全过程工程咨询服务合同，或者在签订合同时向委托方提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金等。

 

2、行政法律风险

 

（1）串通投标或行贿谋取中标

 

①投标人相互串通投标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，如下情形属于或被视为是投标人之间相互串通投标而中标：a.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；b.投标人之间约定中标人；c.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；d.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；e.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动；f.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，或者投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；g.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；h.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；i.不同投标人的投标文件相互混装；j.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

 

②向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标。

 

③投标人与招标人串通投标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定，如下情形属于招标人与投标人串通投标：a.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；b.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；c.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；d.招标人授意投标人撤换、修改投标文件；e.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；f.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

 

综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，或投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，将受到如下处罚：①中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；②对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；③有违法所得的，并处没收违法所得；④情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；⑤构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；⑥若投标人未中标，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照相关规定的比例计算。

 

其中，投标人有如下行为之一的，属于情节严重行为：①以行贿谋取中标；②3年内2次以上串通投标；③串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上等行为属于情节严重的行为。以上行为处罚执行期限届满之日起3年内又发生以上行为的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

 

【案例】庆阳市住房和城乡建设局庆住建罚决﹝2021﹞第1-1-1

 

【案情简介】A工程咨询有限公司和甘肃华圣建设工程有限公司在参与庆阳市西峰区育才路社区片区老旧小区改造项目监理投标时，串通投标。

 

【裁判观点】庆阳市住房和城乡建设局依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条对甘A工程咨询有限公司作出处罚，即罚款4120元。

 

（2）以他人名义投标或者骗取中标

 

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，将受到如下处罚：①尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；②对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；③有违法所得的，并处没收违法所得；④情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；⑤投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额相关规定的比例计算。

 

其中，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，如下行为属于情节严重行为：①伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；②3年内2次以上使用他人名义投标；③弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；④其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。当存在前述加重行为时，将受到如下处罚：①由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；②若该处罚执行期限届满之日起3年内又有前述行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

 

【案例】浙江发展改革委浙发改法字〔2017〕47号

 

【案情简介】A工程咨询公司参与杭州至临安城际铁路JLHL-8标段绿汀路站土建工程施工监理项目投标中，提供的“宁波轨道交通1号线一期工程JL1-1106标段”业绩存在弄虚作假的情况。

 

【裁判观点】浙江发展改革委认为A工程咨询公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条的相关规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条对A工程咨询公司和参与本次投标活动的直接负责人、直接责任人分别处以罚款。

 

（3）中标后无正当理由不订立合同

 

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，将受到如下处罚：①取消中标资格，投标保证金不予退还；②对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正；③处中标项目金额10‰以下的罚款。

 

（4）中标后订立的合同与招标文件内容不一致

 

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将受到如下处罚：①由有关行政监督部门责令改正；②处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

 

3、刑事法律风险

 

（1）串通投标罪

 

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。串通投标罪的行为表现为：①投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的；②投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。串通投标罪的法律后果为：①损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；②损害国家、集体、公民的合法利益的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

 

【案例】黑龙江省绥化市北林区人民法院(2016)黑1202刑初284号

 

【案情简介】A建设工程咨询有限责任公司副总经理李某在没有履行招投标程序的情况下，出具“金旺公司”、“宇翔公司”、“嘉荫公司”中标的相关文件，并收取50万元招标代理费。

 

【裁判观点】本院认为被告单位A建设工程咨询有限责任公司作为招标代理机构，违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，在依法必须进行招标的工程建设项目中，以营利为目的，未能履行招标的相关程序，受招标人的指使，在未公开招标的情况下，帮助招标单位指定的投标人补办和完善招投标的相关材料。其行为损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，已构成单位串通投标罪。被告人李某作为该单位招标代理项目的主要负责人和责任人，在明知违法的情况下，仍为单位牟取不正当利益，并直接领导、指使单位员工开展该项目的运作，其行为亦构成单位串通投标罪。

 

（2）行贿罪

 

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。行贿罪主要表现为全过程工程咨询单位人员为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财产或财产性利益。行贿罪的法律后果为：①行贿数额3万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；②因行贿谋取不正当利益，情节严重的（如行贿数额100万元-500万元或/及具有特殊情形），或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；③情节特别严重的（如行贿数额500万元以上或/及具有特殊情形），或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 

【案例】福建省福州市中级人民法院（2017）闽01刑终58号

 

【案情简介】被告人甲为A工程咨询有限公司负责人。为了感谢鼓楼区某小学建设项目负责人乙（受鼓楼区教育局委派）在该校教学楼项目招标投标及施工过程中提供帮助，被告人甲先后三次送给乙钱款共计42万元人民币，为A工程咨询有限公司谋取了在咨询服务业务中的不正当利益。

 

【裁判观点】原审法院认为被告人甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款计42万元人民币，情节严重，其行为已构成行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，与受贿罪合并执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

 

（3）单位行贿罪

 

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定，单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以财物等，情节严重的行为。全过程工程咨询单位涉嫌单位行贿罪的主要表现为，全过程工程咨询单位在全过程工程咨询服务业务投标过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以货币、物品等财产或者财产性利益。单位行贿罪的法律后果为：①对单位判处罚金；②对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

 

【案例】福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09刑终402号

 

【案情简介】2011年至2015年间，A咨询公司在宁德市辖县对外承接有关建设项目可行性研究报告、环境影响评估报告等文件的编制业务过程中，其实际经营人廖某为优先承接业务并在报告审批时能得到时任宁德市发展和改革委员会审批科科长雷某1、宁德市城市建设发展有限公司副总经理郑某2、蕉城区环境保护局副主任科员黄某3、蕉城区环境保护局开发监督股股长殴某、福安市发展和改革局投资股股长王某1、福安市发展和改革局农业发展股负责人郑某1、霞浦县发展和改革局农村经济和社会事业股股长谢某1、寿宁县环境保护局审批股股长刘某4、古田县发展和改革局农经股股长胡某、古田县发展和改革局投资股股长林某1的关照与支持，违反国家规定多次贿送给上述十人逾百个项目报告编制费回扣款共计65.976万元。

 

【裁判观点】A咨询公司、廖某在对外承接业务中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，数额达65.976万元，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，故对A咨询公司判处罚金人民币70万元，对廖某判处有期徒刑一年二个月。  

 

（二）全过程工程咨询合同订立法律风险

 

1、合同无效

 

《建设项目全过程工程咨询服务指引（咨询企业版）》第2.0.3条明确，全过程工程咨询单位应具有国家现行法律规定的与工程规模和委托工作内容相适应的勘察、设计、监理、造价咨询等资质，可以是独立咨询单位或（总分包性质的）联合体。进言之，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》规定，全过程工程咨询单位向委托方提供工程勘察、工程设计、工程监理和工程造价等一体化咨询服务时，必须具备相应的资质条件。一旦全过程工程咨询单位不具有承接全过程工程咨询服务项目的资质，或是超越本单位资质等级承接全过程工程咨询服务项目的，将导致其与委托方订立的全过程工程咨询服务合同归于无效，届时全过程工程咨询单位的合法权利将无法得到有效保障。

 

【案例】福建省高级人民法院（2019）闽民申906号

 

【案情简介】A监理公司就涉案工程与委托方签订监理合同，之后与江某等人签订协议，由江某等人就涉案工程开展监理工作，A监理公司收到委托方支付的监理费后按协议比例支付给江某等人。

 

【裁判观点】

 

法院裁判认为，本案的《建设工程委托监理合同》虽系由建研公司与城建公司签订，但从建研公司与江某等人签订的《通港路协议》约定的权利义务内容看，建研公司实际是以内部承包经营的名义将讼争工程监理工作转包给江某、曾某、李某、王某、张某5人负责。由于该种承包模式实质上将工程建设过程中监理公司应尽的监理责任转给没有资质的个人，违反了法律的强制性规定，且损害社会公共利益，因此，讼争《通港路协议》应依法认定为无效。

 

2、表见代理

 

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因全过程工程咨询服务业务存在持续周期较长久、咨询服务内容较全面、权利义务界定较复杂等特点，由此导致全过程工程咨询单位在与委托方订立全过程工程咨询服务合同过程中，一旦存在内部印章管理、授权委托管理等合同订立流程不到位、不完善的情况，将极易发生全过程工程咨询单位分支机构、部门或工作人员等超出授权事项、范围、期限等对外订立合同、确认资料等风险行为，而前述代理行为在司法实践中往往会被认定为表见代理，即前述代理行为所产生的一切法律后果都将由全过程工程咨询单位自行承担。

 

全过程工程咨询单位面临的表见代理风险主要包括以下情形： 

 

（1）不具备与全过程工程咨询服务项目相匹配的资质条件的主体以具备该资质的全过程工程咨询单位名义订立全过程工程咨询服务合同时，即便双方签订有内部“挂靠”协议，但对于合同订立相对人而言，其完全有理由相信挂靠人具有合法代理权，此时被挂靠的全过程工程咨询单位则可能面临表见代理法律风险。

 

（2）全过程工程咨询单位若将具有代理权证明意义的文书印鉴交与第三人，而该第三人也凭此以全过程工程咨询单位的名义与合同相对方订立全过程工程咨询服务合同，则全过程工程咨询单位需承担相应的表见代理法律责任。其中文书印鉴包括全过程工程咨询单位的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白委托书、空白合同文书等。

 

（3）当全过程工程咨询单位明知行为人没有代理权限或是已经超越被授予的代理权限，再或是该授权已经到期、终止或者被撤回，但行为人却仍以全过程工程咨询单位的名义订立全过程工程咨询服务合同时，如全过程工程咨询单位未及时对外披露，那么在合同订立相对人确为善意的情况下，即构成表见代理，由此形成的全过程工程咨询服务合同内容将直接约束全过程工程咨询单位自身。

 

【案例】山东省梁山县人民法院（2021）鲁0832民初844号

 

【案情简介】2017年11月6日，原告A工程咨询有限公司的分公司C公司向B公司发送《招标代理服务费付款通知》，载明B公司为中标单位（即成交人），招标代理服务费为41万元。2017年12月16日，B公司甘肃分公司通向C公司支付“xxxxx项目招标代理费”41万元。原告A工程咨询有限公司主张，被告B公司应向原告支付招标代理费205050元并支付违约金、支付造价咨询服务费1557834.44元并支付违约金。

 

【裁判观点】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。C公司系原告山A工程咨询有限公司的分支机构，分支机构代理签约行为应当对被代理人A工程咨询有限公司产生法律效果。此后，虽然原告对其分支机构实施的该行为不予认可，但对债务人而言，其足以相信分支机构发送《招标代理服务费付款通知》代表原告。原告的分支机构发送《招标代理服务费付款通知》行为构成了表见代理。

 

四、总结

 

因全过程工程咨询单位在业务承接阶段所涉及到的业务磋商以及合同订立等事项，往往关系到全过程工程咨询服务项目是否能够顺利推进、全过程工程咨询单位的合法权益能否得到有效保障。因此在该阶段，全过程工程咨询单位对于自身可能存在的风险点应当进行全面且充分地识别，进而做到对自身法律风险的有效防范。