摘要：新《破产法》引入了管理人制度，意图取代旧《破产法》中的清算组制度。但在司法实践中，大部分法院还是指定清算组担任管理人。本文结合上市公司重整的特殊性，对新《破产法》实施4年来上市公司破产重整程序中管理人选任现状进行分析，针对存在的问题提出完善建议，为尽快完成管理人的选任从清算组向中介机构的过渡提供思路。
关键词：上市公司 破产重整 管理人选任
破产法作为规范市场退出机制的法律，其“有效制定与普遍实施是一国市场经济体制确立的重要标志”。 2006年，我国制定了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》），在这部曾被一位香港资深执业律师誉为“形式上比市场经济法制更发达的香港《破产法》更为先进” 的法律中，借鉴了西方成熟经验，引入了重整制度和管理人制度。重整制度的引入，为处于困境中的企业找到一条走向复兴的道路。而由管理人制度取代清算组制度，也是我国《破产法》做出的一项大胆尝试。然而，我国《破产法》并没有根据重整程序和上市公司重整的特殊性对上市公司破产重整中管理人制度进行“量体裁衣”，在实施中出现了很多问题。本文将以管理人的选任制度为视角，分析《破产法》实施以来上市公司破产重整实务中出现的问题，找出其中的原因，并提出相应的解决方案，完善我国上市公司管理人选任制度。
一、上市公司破产重整管理人选任的特殊性
（一）破产重整程序管理人选任的的特殊性
和传统的破产清算不同，破产重整制度意在使陷入困境的企业通过与各方利害关系人商讨和谈判，并借助法律的手段强制性地调整他们之间的利益纠纷，对债务企业进行生产经营的调整和债权债务关系的清理，以使其摆脱破产危机，重获新生。传统的破产清算中，管理人工作的重点主要放在各类债权债务的清理、债务人财产的接管和处分上，以完成对债务人财产的最终分配。但是重整程序中，管理人的工作重心则要更多的放在如何使债务企业获得“新生”上，不仅要解决债务企业债务减免、延期清偿等给债务企业“输血”的问题，更需要通过对债务企业进行资产重组、业务重组、引入新投资人等措施恢复债务企业的“造血”功能，使债务企业重新走上正常经营的道路。由于破产重整具有的这些特性就要求管理人要具备更高的素质，因此，对破产重整企业的管理人选任应该更加审慎。
（二）上市公司破产重整管理人选任的的特殊性
上市公司具有公众性，这使得在上市公司破产重整中对管理人的要求更高。上市公司破产重整涉及面广、影响重大，一旦重整不成功转入破产清算程序会给投资者、债权人和整个社会带来巨大影响。首先，上市公司债权债务关系复杂，中小投资者众多，在破产重整过程中管理人需要处理好债权人、大股东、中小投资者之间的关系，平衡好个体利益和社会利益。其次，我国上市公司多数为国有企业改制而成，其承载着太多社会保障的职能，对此类企业进行破产重整不仅涉及国有资产的处理，如何进行职工安置更是摆在管理人面前的一道难题。再次，与非上市公司破产重整相比，上市公司破产重整中需要管理人具备与政府、证券监管机构等行政机关的协调能力，解决好破产重整中涉及的行政审批的难题。
正是由于破产重整程序和上市公司破产重整的特殊性，使得上市公司破产重整程序中对管理人的胜任能力提出了更高的要求。这就要求《破产法》设计出一个良好的管理人的选任机制，让其在司法实践中能够帮助决策者选出适合的管理人。
【注】刘文，女，法学博士，西南财经大学法学院教授。 周舒，西南财经大学法学院硕士研究生。
二、我国《破产法》对管理人选任制度的设计
新《破产法》在立法上对清算程序、重整程序、和解程序三种程序开始前的破产申请与受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议等程序做出了合并性的规定，在第三章用八个条文对管理人的指定、管理人与法院和债权人委员会之间的关系、管理人的组成做出了规定。因此，我国《破产法》并没有专门就清算程序中的管理人和重整程序中的管理人制度分别进行规定。鉴于管理人制度的重要性，最高人民法院在2007年4月针对新《破产法》实施中可能面临的一些问题，专门出台了《关于审理企业破产案件指定管理人规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬规定》的司法解释，对破产管理人制度进行了一定的规范。
新《破产法》及其司法解释对管理人选任制度的设计可以概括为管理人指定权的归属、管理人指定的方式、管理人指定的范围三个方面。
（一）管理人选任权的归属
管理人选任权的归属，存在以日、法为代表的法院选任，以英、美为代表的债权人选任和以德国为代表的法院和债权人共同选任三种模式。根据我国《破产法》第22条的规定，我国采法院选任模式，管理人选任权由法院所有。债权人会议只有在管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，才可以申请人民法院予以更换。但是否更换的决定权仍归属于法院。因此，也有学者将其称之为“没有法律保障的软权力”。
（二）管理人指定的方式
根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条至第22条的规定，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定。其中随机指定是管理人指定的主要方式。
1、随机指定。人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。
2、竞争指定。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。
3、推荐指定。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以指定清算组担任管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
（三）管理人指定的范围
根据《破产法》第24条的规定，管理人可由中介机构、具备资格的个人和清算组担任。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对上述三种人担任管理人的情况做出了具体规定。
1、中介结构。管理人原则上是由编入管理人名册的中介机构担任。中介机构要编入管理人名册成为管理人需要有一定的限制条件：（1）中介机构的范围仅限于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所；（2）中介机构的地域限制，中介机构是能申请编入本辖区内的人民法院的管理人名册，法院一般应从本辖区的管理人名册中指定管理人；（3）中介机构要经法院的评审才能被编入管理人名册。
2、具备资格的个人。具备相关专业知识并取得执业资格的人员或者已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员可以申请编入管理人名册，才有机会成为管理人。
3、清算组。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条对于清算组担任管理人的情形作出了规定，其中包括：（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（2）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（3）有关法律规定企业破产时成立清算组；（4）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此外，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
三、我国上市公司破产重整中管理人选任的现状及存在的问题
（一）上市公司破产重整中管理人选任的现状及特点
《破产法》实施4年来，我国先后已有35家上市公司被法院裁定进入破产重整程序。 通过统计分析，我们发现，这些进入破产重整程序的上市公司管理人选任的实践中，具有以下特点：
1、在管理人选任模式上，多数公司采用清算组模式
从图一的统计数据可以看出，在35家破产重整的上市公司中，只有5家公司被法院指定由中介机构担任管理人，它们分别是*ST科健、*ST盛润A、*ST创智、*ST深泰、 *ST宏盛，其余30家公司的管理人都是由清算组担任。在这30家由清算组担任管理人的上市公司中，有22家法院指定了中介机构或中介机构成员成为清算组成员，其余8家的清算组成员中没有来自中介机构的成员。由单纯清算组担任管理人的上市公司，一般都由当地政府领导或国资委领导挂帅，包括各职能部门一把手和证券监管机构负责人和少量其他人员组成。
图一：法院指定的管理人构成的总体情况
2、在人员组成上，管理人开始由没有中介机构人员参加的传统清算组模式向有中介机构或其成员参与的混合清算组模式和中介机构管理人模式过渡
从图二的统计可以看出，2007年和2008年，法院都没有指定中介机构担任管理人，但是法院在尝试通过把中介机构成员引入清算组的方式丰富清算组的组成形式。在经过一两年的探索后，法院在2009年开始选任中介结构担任管理人。到2010年和2011年，法院选任管理人时已开始摒弃单纯清算组的模式，转而采用混合清算组模式和中介机构管理人模式。
这反映出在《破产法》开始实施时，“一些法院受破产法旧的立法思想、旧的司法体制和旧的破产操作模式影响，仍然偏重于用政府人员为主导的清算组担任管理人，轻视社会中介机构，不愿单独指定中介机构担任管理人”。 但随着我国破产重整实践案例的不断丰富，一些地区的法院开始尝试由中介机构担任管理人。而由混合清算组担任管理人的模式已成为目前上市公司管理人选任的主流。
图二：法院指定管理人的情况（按年份统计）
3、经济发达地区的法院更倾向于采用混合清算组模式或中介机构管理人模式
从图三的统计可以看出，东部沿海发达地区，采用中介机构管理人模式的公司有四家（ST科健、ST盛润、ST创智、ST深泰），其是中西部地区（仅ST宏盛一家）的四倍。这四家指定中介机构担任管理人的裁定都是由深圳中院作出的。
图三：法院指定管理人的情况（按地区统计）
4、担任管理人或参与清算组的中介机构以律师事务所为主
从图四可以看出，在中介机构管理人模式下，担任管理人的主要是律师事务所单独担任或由律师事务所与专业清算公司共同担任，还没有会计师事务所单独或联合担任管理人。在混合清算组担任管理人的情形中，被法院指定加入清算组成为管理人的主要是律师事务所及其成员，也有少部分是律师事务所（或其成员）和会计师事务所（或其成员）、律师事务所和专业清算公司这两种组合一起被法院指定加入清算组担任管理人，即会计师事务所（或其成员）、专业清算公司加入清算组的形式都是与律师事务所（或其成员）捆绑出现联合成为清算组成员同时担任管理人，目前还没有出现只单独指定会计师事务所（或其成员）、专业清算公司加入清算组或者以会计师事务所（或其成员）和专业清算公司组合的形式联合加入清算组担任管理人的情形。
图四：担任管理人或参与清算组的中介机构的组成情况
5、管理人的确定以指定方式为主
从搜集的资料来看，只有重庆市第三中级人民法院在对S*ST星美、S*ST朝华的管理人选任的方式上采用了竞争机制，其通过发布公告的方式邀请编入全国各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，最终通过竞争方式指定社会中介机构参加清算组。上海市第二中级人民法院在指定*ST华源管理人时接受了华源股份由清算组担任管理人并由前期已介入的北京金杜律师事务所加入清算组的建议，通过缩小范围直接指定中介机构加入清算组，并将清算组任命为管理人。
（二）上市公司破产重整中管理人选任存在的问题
上市公司破产重整实践中，由清算组担任管理人的模式与立法规定的中介机构模式相悖。《破产法》立法的预期，是想用管理人取代清算组并确立由中介机构担任管理人的管理人中心主义， 以明确管理人的角色定位，切实保护债务人和投资者的利益，但是，司法实践却背离了立法预期，致使上市公司破产管理人选任中存在如下问题：
1、法院对管理人的选任随意性较强、权力过大。最高人民法院对管理人的选任作出了司法解释，但是由于该司法解释的规定在处理上市公司重整实务上的针对性和可操作性不强，加上不同法院观念和理解有差异，导致在管理人选任实务中没有统一的标准，法院的随意性较强。例如在深圳中院受理的上市公司破产重整案件中，全部都由中介机构担任管理人；而在同时期其他法院受理的上市公司破产重整案件中，大部分都指定由清算组担任。
管理人选任权的归属方面，我国奉行严格的法定主义，只赋予法院选任管理人的权力，而债权人会议只享有更换申请权。“管理人的选任权力过度集中于人民法院也有不妥，因为当地政府、企业与当地法院的关系在短期内未必完全理顺，故当地法院的独立性、受理和判决的客观公正性有待检验。” 在司法实践中，有法官也坦言，在上市公司“保壳”背景下启动的破产重整，为了与时间赛跑，顺利完成“保壳”目标，根本没有时间来仔细考虑管理人的选任问题。
2、从管理人确定的方式来看，虽然随机方式最简单、公平，可以避免暗箱操纵，不容易出现错误，但是却没有技术含量。将随机方式作为上市公司重整管理人的产生方法，会出现随机产生的管理人根本不能胜任重整工作的情形，故在实践中，法院很少运用该种方式。推荐方式仅适用于金融机构，对于一般的上市公司重整程序中很难适用推荐方式。相比而言，竞争方式应该说是最适合于上市公司破产重整管理人产生的方式，但是由于我国破产重整起步较晚，还未形成一整套破产执业者的考核机制，国内现有的专业清算公司准入门槛不高，加上对中介机构担任管理人有地域限制，因此，竞争方式产生的管理人很可能也只是“矬子里拔将军”， 只能做到相对优选，也不能保证选出的是最有业务能力的、最适合该企业的人选。
3、管理人选任方式易导致权力寻租。虽然法律规定了三种管理人确定的方式，但是实务中法院大多都是采取指定清算组的方式，很少采用竞争的方式。这种缺乏竞争机制和约束机制的指定方式在实务中容易导致法院指定出来的管理人选未必能完全胜任重整工作，却极易形成权力寻租，滋生司法腐败。 此外，从实务中法院指定的中介机构构成看，律师事务参与度占绝对优势，专业清算公司和会计师事务所担任管理人的不多，而在律师事务所中又出现某一律师事务所“一枝独大”的现象，从长远看不利于我国破产管理人市场的良性健康发展。
4、管理人的组成行政色彩浓厚。新《破产法》制定的初衷和一大亮点就是改变旧《破产法》的清算组制度，在破产程序中改由管理人取代清算组。但是在实践操作中，我们看到的却是另外一番景象。从上面的统计数据可以发现，八成多的上市公司在破产重整中由清算组担任管理人，只有不到两成的公司由中介机构担任管理人。这使立法预期和司法实践出现了巨大反差。行政官员组成的清算组担任管理人使得在破产重整中行政权力过大，会对司法权和当事人意思自治的行使造成损害。实践中出现的“高效”的重整成功案例都表现出清算组担任管理人情形下，其为了完成管理人职责，借助强大的行政权力，对法院、债权人、股东施加过多的影响以保证重整成功。
5、中介机构参与力度低，很难发挥其作用
如前所述，在实践中，中介机构介入上市公司破产重整的方式主要是被法院指定加入清算组，而独立担任管理人的比例很小。在混合清算组的主流模式下，清算组成员绝大多数还是由当地政府官员组成，无论从人数还是从权力上看，中介机构都远远处于劣势，在清算组中起到的作用很有限。即使在有少数中介机构成员担任清算组负责人的案例中，还是表现出了极强的政府行政权力主导的色彩，中介机构的中立、专业、独立的作用很难发挥。例如，在*ST广夏破产重整案中，虽然清算组的副组长由中介机构人员担任，但是在重整过程中还是出现了很多问题，如管理人在债权债务认定、重整计划制定时没有完全遵循市场法则，政府主导重组导致劣币驱逐良币，极大的损害了债权人和股东的权益，成为第一个重整计划被股东和债权人“双否”的公司。
四、完善我国上市公司重整程序中管理人选任制度的建议
（一）扩大行使管理人选任权的人员范围
根据不完全契约理论，企业清算程序中，在资产大于负债的情况下，股东拥有债务企业的剩余控制权，同理，其也应拥有清算人的选任权。而在企业资不抵债的破产重整程序中，债权人应拥有债务企业的剩余控制权，因而其也应拥有管理人的选任权。鉴于前述管理人产生方式存在的问题，建议修改法律，扩大债权人会议在管理人选任上的权力，给予债权人会议管理人的提名权或任命权，除非法官有充足的理由，否则应尊重债权人会议的选择。
（二）规范现行清算组担任管理人的成员构成
在我国目前国情下，基于上市公司的特殊性和当下我国上市公司承载多重政府目标，政府行政权的介入已成必然，关键在于清算成员的构成能否最大限度的抑制行政权力的越位，让市场中介组织承担重整的管理职能，让行政官员承担监督和协调的职能。这需要一个过渡和转化过程：首先，法院应杜绝指定只有行政官员组成的单纯清算组担任管理人；其次，法院指定清算组成员时必须要有中介机构参与，严格控制行政人员比例，尽量多指定中介机构和其他具有专业技能或管理才能的人员加入清算组，优化清算组的人员构成；再次，法院可以指定只由中介机构和其他具有专业技能或管理才能的人员组成的清算组担任管理人，政府的工作组可以作为顾问履行协调与监督职能，逐步由清算组管理人模式过度为中介机构管理人模式，确保债权人、投资者的权益得到充分保护。
（三）取消中介机构担任管理人的限制和完善指定方式
上市公司破产重整程序中不仅要解决债务人的债务减免、延期清偿问题，而且还要解决其股权调整、资产重组、业务重组、引入新投资人、改善经营管理以及职工安置等多方面的问题，需要法律、财务、融资、管理等各方面的人才加入管理人团队，但是我国法律规定能担任管理人的中介机构仅包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所，且上述中介机构只能在其所在地担任管理人。这种人员和地域上的限制缩小了备选人的范围。因此，有必要针对上市公司重整程序放宽对管理人的任职人员选任范围，消除中介机构执业的地域限制。
此外，现行的三种管理人指定方式无法满足我国现阶段上市公司破产重整的实际需要，可以吸取某些法院指定的经验，采取竞争与随机相结合的方式，即通过竞争方式选出多个实力相仿的机构作为备选人，然后运用随机选择的方式在众多能胜任管理人一职的被选人中进行随机选择。这样，既可以做到公开、公平、公正，又可以保证随机选出的人选具备重整的业务能力。
