摘要：我国新的企业破产法虽然在原破产律制度上有了很多改进，但仍存在诸多缺陷，不能完全适应现实经济生活的需要。笔者结合司法实践，分析我国新的企业破产法存在的缺陷，并提出一些应当继续完善的建议。
关键词：引言 存在缺陷 如何完善
在新的企业破产法出台前的2004年，笔者曾撰写过一篇《完善我国破产法律制度的若干问题》一文，并发表于《福建政法管理干部学院》，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议表决通过了新的企业破产法，虽然相对于我国原破产法律制度有了很多改进，对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革可以发挥巨大的推进作用，但由于历史原因和深受传统思想的约束，新的企业破产法仍有很多不尽如人意的地方。为此，笔者将就新的企业破产法存在的缺陷和如何继续完善进行探讨。
一、我国新的企业破产法存在缺陷的具体表现
(一)新的企业破产法适用范围仍有局限性
新的企业破产法仍不能适用于合伙企业、个人独资企业、自然人的破产，正如新的企业破产法制定者之一的法学家李曙光所说的新的企业破产法只能算“半个《破产法》”。
（二）新的企业破产法有些法律条文设计线条仍然比较粗糙，在具体操作中可能涉及的问题还有一些缺陷。
新的企业破产法虽然公布实施了，但要落到实处，使它真正发挥作用，还有大量工作要做。比如，新的企业破产法对职工权益保障基金、金融机构破产和破产犯罪等有关问题只作原则性制定，可操作性较差等。
(三)破产法对债权人利益的保护重视不够
本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，仍在转嫁给债权人承担。如新的企业破产法第一百三十二条仍规定：“ 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
该条款规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，并将产生误导，把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，这完全不符合市场经济的运行规律。
新的企业破产法对不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的企业法人没有强制破产清算的规定，这对经营不善的债务人及其相关责任人员不具有约束力，也不利于债权人债权得到公平清偿。
(四) 管理人制度仍有待进一步完善
新的企业破产法一大创新突破之处在于引入了国际上通行的管理人制度，目的是要实现破产程序中管理主体的市场化、专业化运作，体现破产法的私法价值、公平价值、公正价值和效率价值。但新的企业破产法在管理人的选任、管理人的报酬、管理人的资格和管理人的监督等方面，法院过多地把权力延伸到管理人制度当中，极大地削弱了管理人制度的市场化主体、专业化运作的本意，这不能不说是我国新的企业破产法中管理人制度的一大缺陷。
(五)各国破产法都有破产犯罪制度的内容，以保障债权人和债务人利益，而新的企业破产法对破产犯罪的规定仍然过于简单，难以操作
二、完善我国破产法律制度的若干建议
鉴于新的企业破产法存在上述缺陷，仍不能完全适应社会主义市场经济发展的形势。为此，笔者认为有必要从以下方面进行完善：
(一)继续扩大破产法的适用范围，承认自然人（含非法人企业）有破产能力
理由是：（１）破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强制偿还程序，其目的是保障所有债权人得到公平受偿，作为债务人的自然人与企业应一视同仁；（２）破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减轻债务负担，能给诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会，把自然人破产排除在外，将使其难以摆脱困境；（３）如果把自然人排除在外，则许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产；（４）目前世界各国大都采用了一般破产主义。中国目前自然人破产的条件应在实践中逐步完善，而不应等待万事俱备后才实施。 对此，李曙光也认为 “从破产法的历史看，自然人破产是破产制度的基石，国外是先有自然人破产后有企业破产。而我国是倒过来的，先有企业破产，当然这与我国的国情有很大的关系。现在市场经济比较完善的国家都包括自然人破产，或者叫消费者破产。一个社会的信用体系首先是建立在个人信用基础上，如果没有关于个人破产的法律作为规范支撑，企业的信用基石其实是不牢固的。所以，我国应该尽快着手制定一部‘个人破产法’。我希望不必像破产法一样等那么久，最好下一个10年就能出台。”
(二)破产规范应该具体化，增强可操作性
增强破产法的可操作性不光是一个法律技术问题，它也是摒弃目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。我国目前立法条款较强的原则性和模糊性就是破产制度欠缺可操作性的根本原因，由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而，立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出具体的规定。
(三)破产法应依法保护债权人的合法利益。
1、明确国有企业的破产财产范围，防止破产财产流失。其一，国有企业的土地使用权应否列入破产财产？如果是国家有偿出让的，可列入破产财产；如是国家无偿划拨的，还应具体情况具体处理：划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的，政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金部分给予补足，补足的注册资金部分应列入破产财产；对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的，政府应给破产企业相应的补偿，这些补偿就应列入破产财产；其他情形无偿取得土地使用权的，则不应列入破产财产，而应由国家依取回权取回。其二，企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应列为破产财产？企业兴办的公益事业和福利设施不应列为破产财产，如果列为破产财产，则会大大减少其价值，也不利于社会稳定。其三，职工集资款应如何处理？如属借贷性质，应按债权债务关系处理；如属投资行为，也应按破产债权对待；对企业强行集资的，以无效行为处理。
2、制定我国的《社会保障法》。 我国应在社会保障和社会救济法律制度的建设基础上，吸收借鉴外国先进经验，尽快制定出符合我国国情的《社会保障法》，建立社会保障体系，完善失业保险和社会救济制度，为破产企业职工提供最基本的社会保障，以保持社会在有序运行中的稳定。
3、对不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的企业法人应有强制破产清算的规定。从债务人享有申请破产的权利向负有破产申请的义务转变。所谓破产申请义务，就是债务人在其生产经营、财务状况恶化到法律规定的条件时，必须主动提出破产申请，债务人的上级主管部门或其股东应当同意债务人申请破产。如应明确规定不能清偿到期债务的企业法人应在不能清偿到期债务后三个月内向人民法院申请宣告破产还债，否则，对负有破产清算义务的责任人应对债权人债权承担无限连带清偿责任，直至相应的行政责任和刑事责任。
(四) 对新的企业破产法的管理人制度应进行改进。
新的企业破产法中的管理人制度的规定显示了破产法的市场经济特色，然而由于旧的破产法的一些理念依然在影响着人们，在制度设计上使得它存在着种种缺陷。新的企业破产法第二十二条规定，管理人由人民法院指定。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》这一司法解释规定了管理人报酬的标准。管理人的角色与法官的角色不同。管理人应更加倾向于债权人的利益以维持在破产清算等过程中债权人债务人利益博弈的一种平衡关系,实现破产过程中的债权人利益的最大化。法院指定管理人不利于管理人这项功能的发挥。债权人的利益在破产清算程序中极易受到侵害，从维护债权人的利益出发，应当在管理人选任上赋予债权人更大的权力，并修订新的企业破产法第二十二条第二款，让债权人会议享有确定管理人及报酬标准的最终权利。 破产案件应当以管理人为中心，而不是法院为中心。依照受托说来定位管理人与债务人、债权人之间的关系，能够保证管理人的独立地位。法院作为审判机关不宜过多地卷入商业判断。债权人在管理人的选任、管理人的报酬、管理人的监督上问题应该有更大的权力。建议建立专门的管理人资格考试制度，加强对管理人队伍的管理，提高管理人队伍的素质，有利于我国破产案件市场化、专业化处理。应当重构合理的债权审查确认程序。
(五)借鉴国外有关规定，完善我国破产犯罪的制度。
第一、建立完整的破产犯罪的罪名体系。
所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起，以非法诈欺等手段，损害债权人的合法权益，破坏和解或破产程序的公平进行，情节严重，构成犯罪的行为。借鉴国外的相关规定，笔者认为应设立以下几种破产犯罪，即：欺诈破产罪、第三人的诈骗破产罪、诈欺和解罪、过失破产罪(又称懈怠或过怠破产罪)、破产贿赂罪、违反破产义务罪和渎职破产罪。
第二、关于破产主体。
新的企业破产法第一百三十一条对破产犯罪只有原则性规定，更没有规定犯罪主体，而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪，所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
第三、关于刑罚设置。
对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应考虑刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1.禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2.限制使用罚金刑；3.增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为非暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在市场经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程度有时大于任何刑种。
第四、关于破产犯罪的立法体制。
笔者认为，在刑法典和新的企业破产法已公布实施的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
总之，新的企业破产法应力求范围准确、体系完整的同时，还应追求在程序上的合理、细致。因为破产程序法从一定意义上讲比破产实体法的社会影响还要大，更需要讲究其合理性与公正性。我国目前在程序法方面只有一般性的规定是远远不够的，我们应学习和引进国外的有效做法，对新的企业破产法已存在的缺陷应进行改进，从而使破产宣告程序、破产财产处理程序、债务人债务处理程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等能有更具体的细则化的规定。
【注】王新平,男，汉族，厦门大学法律本科，福建协胜律师事务所主任，三级律师。
