下面这篇文章是笔者今日摘自于中国清算网的专业介绍破产的文章，该文如果写于破产法修改前，尚可理解，而破产法上关于破产管理人的规定是2006年破产法修改所增加的规定，因此，该文应写于破产法修改后，读罢该文，说明法律实务界对破产法也是比较陌生的。笔者就本文的一些说法下面稍作分析。
别除权行使中的法律风险（http://www.chinaqingsuan.com/news/detail/3882，2013/5/5阅读）
别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。具有别除权的债权人享有不受破产与和解程序限制，随时单独就担保物优先受偿的权利。
别除权人享有破产申请权，同时负有申报债权的义务。别除权的行使不受破产及和解程序的限制，在破产法上享有别除权的民事权利包括抵押权、质押权、留置权和优先权四种。别除权人在破产程序中行使别除权，必然导致破产企业财产的变动，引起其他普通债权人的不安，权利人义务的冲突不可避免。
我国《企业破产法》规定，未放弃优先受偿权的别除权人，在债权人会议上无表决权。别除权人在破产程序中应依照有关法律法规正确行使权力，承担义务。如多个抵押并存时，应顺序行使优先受偿权；同一债权上数个担保物权并存时 ，债权人放弃债务人提供的物担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任；在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，抵押合同无效。不构成别除权。
《企业破产法》还规定，破产宣告前成立的有担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其数额超过担保物价款的，未受清偿的部分作为破产债权，依照破产程序受偿；已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产；无论有无担保，所有的债权人都必须依法申报债权并经人民法院审查确认；所有的债权人均为债权人会议的成员，但有财产担保的债权人未放弃优先受偿权的不享有表决权；担保物权人在破产案件受理后至破产案件宣告前非经人民法院同意不得行使优先权。
但是，在破产程序中，别除权的行使仍然存在很多有争议的地方，如不谨慎妥善处置，就会爆发法律风险。比如担保债权存在一定瑕疵时怎么办，定金担保能否优先受偿，担保物的保管、维修等费用是否从担保物折价、拍卖或变卖担保物所得的价款中优先支付，优先权如何行使等。
可以看出，在实践中，别除权的行使存在很多法律风险。限于篇幅不能一一指出。
提醒广大的破产管理人，如果别除权行使不当，就会对别的债权人造成损害。因此，建议在律师的协助下，参与破产程序，以便正确行使别除权。
【注】陈晓峰，资深律师，北京智维律师事务所主任。
点评：
笔者认为本文作者的以下观点值得商榷，这些不是对法律理论上的探讨，而是法律的规定的理解，当然，也可能是笔者的理解有误，欢迎其他有识之士指教。
1、“具有别除权的债权人享有不受破产与和解程序限制，随时单独就担保物优先受偿的权利。”（作者与此相矛盾的则是“担保物权人在破产案件受理后至破产案件宣告前非经人民法院同意不得行使优先权”）恰恰相反，具有别除权的债权人在破产程序中一般无权单独就担保物优先受偿，只有和解阶段（包括和解程序阶段和和解协议执行阶段），别除权人才能随时单独就担保物优先受偿，这是因为破产程序，不论是什么性质的债权，同类债权人应是按统一的债权清偿程序实现债权的，从而实现同类债权的平等受偿。具体来说，对于破产重整程序，第75条规定“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”，而破产重整执行阶段，对于别除权人的债权清偿，应该是破产重整计划的一部分，别除权人应按法院裁定的破产重整计划实现别除权。对于和解程序，需要注意的是应分为和解协议的订立与批准阶段，这就是上文作者所说的和解程序，以及和解协议执行阶段，后者不属于和解程序（切忌望文生义哟，破产法第98条“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告”第99条“和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序”），对于和解的程序阶段，第96条规定“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”因此别除权人可以随时行使别除权，对于和解程序阶段，别除权人有权随时行使别除权，当然在其后的和解协议执行阶段，由于别除权已到期（包括因破产程序而提前到期），所以，在和解协议阶段，别除权人同样可以随时行使别除权，因此，在整个和解阶段，别除权人都可以随时行使别除权。对于破产清算阶段，根据破产法第111条，管理人应根据通过或裁定的破产财产处置方案处置破产财产，当然包括处置债务人的担保财产，并根据破产法第109条和113条的规定进行破产财产的分配，别除权人的债权只能根据破产法第109条和113条规定实现清偿，无权单独实现自己的担保物权。
2、“我国《企业破产法》规定，未放弃优先受偿权的别除权人，在债权人会议上无表决权。”“有财产担保的债权人未放弃优先受偿权的不享有表决权”，这更是错误的，破产法第59条规定“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”而第61条规定“债权人会议行使下列职权：
（一）核查债权；
（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（三）监督管理人；
（四）选任和更换债权人委员会成员；
（五）决定继续或者停止债务人的营业；
（六）通过重整计划；
（七）通过和解协议；
（八）通过债务人财产的管理方案；
（九）通过破产财产的变价方案；
（十）通过破产财产的分配方案；
（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”因此，别除权不但有权参加债权人会议，而且在债权人会议上有广泛的表决权，对于破产重整方案，还专门设立了有担保的债权人组，只有包括有担保的债权人组的全部破产债权人组都通过破产重整计划时，才认为债权人会议通过了破产重整计划（第82条“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决： （一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；”第84条“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”第86条“各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。”）。
3、“如多个抵押并存时，应顺序行使优先受偿权；同一债权上数个担保物权并存时 ，债权人放弃债务人提供的物担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任；在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，抵押合同无效。不构成别除权。”这一段表述有两个问题，一是物权法已在一定的意义上改变了上文作者上述引用的担保法司法解释的规定（物权法的颁布只是稍晚于破产法，所以，上文作者写上文时，应该是物权法已颁布了），根据物权法第176条的规定，如果债权人与其他担保人约定了债权人有权选择就担保方式实现自己的债权时（这是多数债权人在担保合同中的约定），债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人不因此减轻或免除担保责任，只有担保合同未作约定的，其他担保人才在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任 。第二个问题是：对于有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，担保法司法解释第69条明确规定此时“受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”此规定也与破产法第31条规定的管理人的撤销权一致，并非抵押合同无效。
4、“已作为担保物的财产不属于破产财产”同样是错误的，破产法第30条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”根据该规定，属于债务人的担保物，虽然提供给了债权人进行担保，但该财产的所有权或者财产权不因担保而改变权利归属，只是其交换价值为担保权人所控制，因此，该财产仍属于破产财产。
