译者简介
何欢 上海交通大学凯原法学院博士研究生（破产法方向）。自本科开始即学习破产法，曾在《法学》《政治与法律》《交大法学》《人民法院报》等刊物上发表论文若干，并被《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》（系列）转载复印。除本书外，亦曾参译即将出版的《美国破产法新论（上、下）》（Charles J. Tabb教授著，2014年原版，总字数逾130万）。
韩长印 法学博士，上海交通大学凯原法学院（特聘）教授，博士生导师，民商法研究所所长，破产保护法研究中心主任，上海交大保险法研究中心主任；兼任中国商法学研究会常务理事、中国保险法学研究会常务理事，上海市商法学研究会副会长，上海法学会破产法研究会会长；曾任纽约大学法学院、中美富布莱特、澳大利亚新南威尔士大学、东芬兰大学访问学者或兼职研究员。
主要著作包括：《公司法通论》、《美国破产法》、《破产法学》（司法部规划教材）、《商法教程》、《保险法新论》、《美国保险法原理与实务》等。
先后在《中国社会科学》、《法学研究》（4篇）、《中国法学》（5篇）、《法商研究》、《比较法研究》、《法律科学》、《现代法学》、《法学评论》、《法学》、《月旦民商法杂志》等法学专业核心刊物发表学术论文70余篇。科研成果曾获中国法学会法学优秀成果论文一等奖、教育部人文社科优秀成果二等奖等项奖励。多次获得上海交大校级优秀教师特等奖、上海交大法学院 “最受学生欢迎教师”称号。
译者前言
一、调研报告的重要性及主要内容
《美国破产重整制度改革调研报告》（以下简称“本报告”），是美国破产法协会（American Bankruptcy Institute）就美国《破产法典》第11章破产重整制度的改革进行的长达三年的深入调研的结晶。美国破产法协会是美国最大的破产法专业协会，其成员超过12,000人，涵盖破产案件所涉及的各个专业领域。作为一个无党派的中立机构，美国破产法协会曾多次就破产法相关问题在美国国会作证，包括向国会领袖提供关于破产法及其发展趋势的报告及分析。具体到本次改革调研，委员会的组成委员更是其中的菁英，包括为中国破产法学界所熟知但业已离世的Harvey R. Miller律师。（具体成员信息可参见本报告第一章及附件一）参与调研工作的其他破产重整专家（不含组成委员及就调研作证或提供信息者）总计更是超过150人，包括可能同样为大家所熟知的Steven Rhodes法官（底特律破产案主审法官）、Robert Gerber法官（通用汽车重整案主审法官），Douglas Baird教授、Charles J. Tabb教授、Jay Westbrook教授等。总而言之，本次调研是一次高规格的调研，本报告更是一份“诚意十足”的报告。
美国现行的破产重整制度是由《1978年破产法》所确立的，如今已实施了近40年。尽管美国《破产法典》在此期间曾进行若干次或大或小的修订，但由于金融市场、信贷与衍生品市场的发展，债务人资本结构及融资方式的变化、企业内部结构与外部经营模式的国际化等原因，该法已无法再实现以合理的成本促进困境企业的必要挽救及资源的优化配置的目标。大量债务人尤其是中小企业开始尝试对破产申请加以策略性运用，或是寻找其替代措施，而这样做可能是以债权人、股东及雇员的损失作为代价。美国破产法学界的普遍共识是：又到了重启改革的时候。事实上，美国破产重整制度的改革历来都具有周期性的特点。在20世纪30年代（即1978年之前约40年），也曾进行过一次全面改革，而彼时《1898年破产法》恰好实施了约40年。正是在此背景下，美国破产法协会成立了第11章改革调研委员会并启动了对破产重整制度改革的调研。换而言之，本次调研是一次适时的调研，本报告是一份前沿性的报告。
在调研过程中，委员会采纳了通盘考虑、兼容并包的做法，并明确设定了要在如下两方面目标之间取得妥善平衡的任务宣言：推进商事债务人的有效重整，并留存甚至创造工作岗位；实现重整债务人财产价值的最大化，以保障全体利害关系人的利益。为因应破产重整制度实施的外部环境的变化，重新恢复原本在债务人的挽救及债权人的保护之间谨慎设计的平衡，委员会在深入调研的基础上，针对破产重整制度运行中所出现的问题提出了一系列的改革原则。这些改革原则所欲实现的目标包括但不限于：减少破产重整程序的准入障碍；对案件争议进行更为及时高效的调查、分析及处理；增加可供债务人选择的重整方案；在债务人及其债权人的保护上注重制约与平衡；为中小企业创设替代性的重整制度。易而言之，本次调研是一次目标明确的调研，本报告是一份有针对性的报告。
为探究现行破产重整制度的适用现状、应否修订及如何修订，委员会共成立了13个咨询理事会，以就关于第11章的不同但相互关联的专题进行分析，且对各该理事会的成员进行了精心安排，从而确保被选中的专家适合于对应专题且每个专题都有代表不同利害关系人群体的专家。不仅如此，委员会也成立了一个国际工际工作小组（成员来自13个不同国家，包括中国的王卫国教授与李曙光教授）以提供比较法上的参考观点，在11个不同城市先后组织了16次现场听证会以听取破产从业人员的相关意见，并与伊利诺伊大学法学院共同举办了一次高层次学术会议（主题是担保债权在公司破产案件中的地位）。在此基础上，经过委员会的进一步亲自调研、审查、分析及内部的反复讨论，才有了本报告的最终出台。本报告建议采纳的每一项改革原则都经过了委员会的表决，只有在参与表决的组成委员中，持赞成意见者所占比例不少于2/3且人数不少于11人时，才会以“改革原则”的形式予以列明。简而言之，本次调研是一次科学的调研，本报告更是一份高度严谨的报告。
以上同时也是对本报告前三章内容的概括，但本报告的核心是第四章“案件启动阶段”、第五章“案件进行阶段”、第六章“案件终结阶段”及第七章“中小企业重整”，这四章在报告正文中所占的篇幅比例超过4/5。这四章又可以分为若干节，比如第四章就可分为案件运作框架、重整融资、申请后的喘息空间、特定债权的必要清偿及金融合约的处理这五节。各节又可细分为许多小节（第七章除外），比如案件运作框架这一节就可分为八个小节。每一小节均包含“改革原则”（即经提炼的改革建议）、“背景”（对所涉问题的司法现状的介绍）、“结论及建议”（对委员会就应否修订、如何修订所展开的讨论过程及表决结果的说明）三个部分。需要说明的是，第四至第六章在对章节内容进行安排时，所依据是各该事项或问题在破产程序当中发生或出现的时间先后顺序。例如，金融合约的处理就位于启动阶段一章，而未像其他待履行合同一样放在进行阶段这一章，这是因为金融合约的非债务人一方往往案件刚一启动，就会立即要求解除合约。又例如，“363出售的时点”之所以位于启动阶段这一章同样是如此，尽管其与债务人重整程序的退出策略有关，但如今往往在案件启动后不久就会立即实施。这一方面反映出美国破产法研究的务实性，即首先是对利益关系的分析然后才是相关的概念，另一方面也反映出破产案件本身的复杂性，一些争议在案件各个阶段都会涉及，且有时会呈现出不同的样态。除此之外，本报告亦包括关于司法审查标准及关键术语的定义的第八章、关于第11章相关问题的第九章（包括委员会未达成一致意见的问题，如商事重整案件的管辖地，也包括不在调研范畴内但又与之相关的问题，如系统重整性金融机构财务困境的处理）及第十章“结语”。上述章节涵盖了破产重整案件所涉及的各个方面的问题，并尽可能周详地展示了：问题之所在、关于这些问题的不同观点；与各该问题相关的研究，包括证人语言、学术研究、实证调研及判例法；委员会的讨论、结论及建议。概而言之，本次调研是一次务实的调研，本报告是一份全面的报告。
二、调研报告对中国的借鉴意义
毫无疑问，美国是目前世界上破产法制最为发达的国家之一。通过对本报告的翻译，国内的读者可以第一次（也许是）系统而全面地追踪美国破产法发展的前沿动态。诚然，由于本报告所针对的均是美国现行破产重整制度在运行中出现问题或产生争议之处，对于破产法的理论研习，仅通过本报告尚不足以洞悉美国破产法的全部样貌及规则。但是，本报告已然包含了有助于深入学习的大量有益信息。对于所涉及的几乎每一个问题，本报告均列出了与之相关的法条及关键案例。几乎每一段论据、每一个结论、每一项建议背后均有一定论著、证言或数据的支撑，不少章节注释的篇幅甚至超过了正文。举例来说，本报告曾多次提及Northern Pacific Railway Co. v. Boyd案，进一步检索相关案例及研究，就可以了解绝对优先规则的“前世今生”，理解重整协商及计划表决的重要性，包括破产重整的本质。又比如，本报告中曾经提及偏颇撤销权是由美国《破产法典》§547所规定的，翻阅原条文并借助相关判例可能就足以掌握美国法上偏颇撤销的要件及其例外等内容。读者也不妨与2003年出版的《美国破产法》一书（韩长印等译，中国政法大学出版社）或即将出版的《美国破产法新论》（上、下）（Charles J. Tabb教授著，2014年原版，韩长印、何欢、王之洲译）结合起来阅读。这样做均将有利于本报告的阅读与理解，也只有这样，本报告的效用才能发挥到最大。
美国第一部联邦破产法，即《1800年破产法》颁布至今已超过200年，美国的破产重整制度从19世纪末铁路公司衡平接管制度萌芽至今，也有超过百年的历史。在此期间，不论破产法本身还是破产重整制度都经历了数不胜数的修订。正因为如此，除了学术层面的借鉴意义，相信本报告对国内的破产立法也能有所启发或裨益。这里谨分两点进行说明：
其一，本报告的一个突出特点，就是重视对利害关系人动机的考查。不论是在分析经管债务人模式的得失，还是重整融资的激励，以及中小企业为何抗拒破产时，都对当事人的动机进行了细致分析。作为一种概括性债务清理机制，破产法具有防止个体理性导致集体非理性，从而增进利害关系人整体利益的作用。但这恰好说明在应对个体理性行为予以限制的必要范围外，破产法仍然应当高度重视对当事人的适当激励，否则其所具有的经济及社会功能就无法充分发挥。这也是其作为市场规则的必要组成部分的属性所决定的。令人遗憾的是，国内破产相关法规及解释的制定往往只看到破产法的功能，而不注重对当事人动机的分析及预测。以破产案件数量过少问题的化解为例，所寻求的解决途径不是激励当事人主动提出破产申请，而是法院依职权的“执行转破产”。这样做虽然能在一定程度上增加案件数量，但在债务人财产连主张个别清偿的单个债权人都不足以清偿之时，依职权启动破产程序除了增加司法资源的消耗之外，所能发挥的社会及经济功能必然有限。更佳的选择或许是以一种柔性地方式，激励当事人对破产制度主动加以运用（不论是在破产程序之内还是之外）。只有这样，破产法才能更早地介入（直接或间接）债务人财务危机的处理，甚至作用于健康公司经营之规范，其所具有的功能也能得到最大限度的发挥。
其二，与前一特点相关，本报告的另一个突出特点，就是承认不同案件具有不同的需求，在尽可能的范围内避免“一刀切式”的安排。为中小企业单独提供一套改革建议、以经管债务人模式为原则但又明确规定管理人指定的条件、对重整融资的“混合担保”条款及“以新还旧”条款并未一概禁止等都属于这一特点的表现。与之相反，《企业破产法》的一些规定却显得过于武断。例如，根据其第79条的规定，经管债务人或管理人最迟应在破产受理后9个月内提交重整计划。该条规定的出发点在于防止重整程序的不当拖延，避免利害关系人因此受损。但从理论上讲，在案件规模较大、重整成功具有合理可能性且利害关系人享有妥适保障的情况下，适当延长该期限并无不可。为规避此种苛刻的规定，国内法院实际上发展出了若干种变通做法，包括先受理破产清算申请待时机成熟时再转换为重整程序，以及在收到重整申请之后就展开重整相关工作待时机成熟时再受理申请（国内有时将后一种做法称为“预重整”，但其与美国法上的预重整的内涵并不相同）。这些变通做法有其可取之处，但严格来说，其本身的合法性仍值得怀疑。更佳的途径或许是赋予法院以一定的裁量权并设定合理的标准，在个案基础上对是否需要延长计划提交期限进行判断。
尽管美国《破产法典》较《企业破产法》更为先进，但经济规律与商业世界总是相似的，美国法实践中的问题在中国同样可能出现。对于已然出现或将会出现的相似问题，美国法的经验或可作为国内司法实践的参考，或是前车之鉴。这里试举三个例子予以说明：
其一，本报告曾论及的一个问题就是“跨组赠与”（class-skipping gifting），即高位小组为使重整计划顺利通过或减少对特定策略化安排的异议，将其在重整程序中原本可得的部分利益跨组（即跨过中间小组）“赠与”给低位小组。由于“结构化撤回”（structured dismissal）、预重整（及对重整支持协议的运用）现象的不断增加，这一问题的不确定性在美国已引发了广泛的担忧。正因为如此，美国联邦最高法院在今年7月份就Czyzewski v. Jevic案下达了调卷令，以尝试化解联邦巡回法院层面关于结构化撤回及跨组赠与的分歧。鉴于当前学界及实务届对预重整及法庭外重组的重视及青睐，国内法院也应适当关注跨组赠与的问题。事实上，国内已然出现了相似问题，在“ST超日重整案”中，长城资产管理公司（幕后资本运作方）及上海久阳投资管理中心（重整投资人之一）就以重整计划的通过及批准为条件，担保债券持有人的本息将得到全额清偿，而小组中的其他债权人则不享有相同待遇。这种做法的正当性显然有进一步检视的必要。
其二，本报告中曾多次提及财产及企业估值问题，这也是国内法院在审理破产案件时都会遇到的问题，且已然引发了不少纠纷。例如根据《证券时报》的报道，在最近的“江西赛维重整案”中，采用固定资产重置成本法就导致了在第一次表决中，债权人银行所在小组未通过重整计划。除了特定情形应采用何种估值标准的问题，亟待国内法院深思的问题至少还包括，在同一个破产案件中，对不同情形是否必须适用相同的估值标准，如模拟清算分析与担保债权分配数额的确定能否使用不同标准，最佳利益标准与绝对优先规则的适用能否采用不同标准。在重整计划拟对担保债权进行现金清偿而不是对担保财产进行拍卖时，实践中国内不少法院（比如在“ST霞客重整案”中）所采用的仍是清算标准。这种做法显然违反破产重整制度正当性的基本前提：即破产重整不仅有利于利害关系人整体，也有利于所有利害关系人个体。依照这种做法，为确保破产重整的成功，担保债权人权利的最终实现被大大推迟，但其却无法获得重整溢价（即重整价值超过清算价值的部分）所带来的任何益处。
其三，本报告提到在适用绝对优先规则时，美国法院发展出了所谓的“新出资例外”。根据这一例外，即使普通债权小组未通过重整计划且未获得全额清偿，股东或其他利害关系人也可以基于其在重整案件中的新出资获得重整债务人的股权。就重整计划的强制批准，这一例外对国内法院的借鉴意义在于：把重整投资人纳入“绝对优先分析”将因此成为可能。考虑到重整投资人参与式重整在国内的普遍性，这种意义更是不可估量。简言之，若普通债权小组未通过重整计划，则在适用绝对优先规则时，必须对重整投资人将获得的股权数额与其投入的金额是否合理相当进行判断。当然，这反过来又涉及到估值标准的问题。对于强制批准案件，比如“江西赛维重整案”，目前学界所关注的批准标准往往是最佳利益标准（采用的是清算估值标准），却忽略了绝对优先规则（理应采用重整估值标准）。这当中固然有实务操作上的原因，出于风险控制方面的考虑，潜在投资人往往会以最佳利益标准为基础来确定其投资规模，但更重要的原因是分析工具的欠缺，以致无法搭建一套能将所有从重整程序获得分配的利害关系人（包括重整投资人）都纳入审查范畴，且能适用于所有情形（不论是原股东自行注资的情形，也不论是重整投资人所获得的仅为部分股权还是全部股权的情形，抑或以重整债务人的股权对破产债权进行清偿的情形）的分析框架。换言之，除了从表面上判断对于异议小组，重整计划是否符合破产分配的顺位，绝对优先规则在当前国内的实践中就是一纸具文。然而，最佳利益标准所影响的只是破产重整分配的下限，重整协商（通常情形）与绝对优先规则（强制批准的情形）所决定的才是分配的上限，对于未通过重整计划的小组，绝对优先规则的妥当适用对其权益的实现显然更为重要。
三、需要说明的翻译事项
就本报告的翻译，有下列事项需向读者说明：
（1）对于注释，为便于读者进一步检索和研习，除说明性的内容之外，译稿均未翻译而是原文附上。对于注释的编号，本报告原文采用的是全文连续编号的方式，但由于注释的数目较多，受当前中文编辑技术的限制，译稿在排版时采用了每页重新编号的方式。因此可能造成的不便请读者原谅，如译稿正文第6页注释〔3〕中的“supra note 6”是指报告原文的第6个注释，而非译稿中的注释编号。
（2）译稿共添加了百余个“译者注”。特定术语国内已存在其他译法，或是译者曾考虑过不同译法，译稿以“译者注”的形式作了说明。特定术语根据具体情形本可意译，但考虑到其属于美国法上的专有术语，或是为与其他术语相区分，译稿采用了直译并以“译者注”进行了说明。另外，为帮助读者进行理解，译稿也在原文的基础上，以“译者注”对特定术语或表述的含义作了说明。
（3）本报告涉及到较多的金融及破产实践相关术语，其中不少超出了译者的理解范畴，译稿在这些地方附上了英文原文。对于人名与案例名称，译稿未作翻译；对于公司名称，译稿均进行了翻译并附上了英文原文。
（4）本报告共包含7个附件，所涉及的内容分别是：委员会的成员信息、调研助理人员名单、咨询理事会成员名单、公开听证会证人名单、公开听证及主题讨论内容概要、“2014年研讨会”与会学者名单、关于解雇金改革原则的补充意见。受篇幅所限，除附件一之外，译稿并不包含其他附件。
本报告的译者为上海交通大学博士研究生何欢、凯原特聘教授韩长印。感谢美国破产法协会及协会执行理事Samuel J. Gerdano先生对本报告翻译的授权，感谢中国政法大学出版社责任编辑程传省先生不厌其烦、事无巨细的沟通，感谢金鹏律师以及博士研究生郭东阳，硕士研究生黄思彦、张文举、徐念祖、刘曦等的协助。当然，本报告翻译的一切文责均归译者承担。由于学识所限，翻译当中的疏忽与错误敬请读者原谅，也欢迎通过电子邮件（smarter866@gmail.com）随时指出。
何 欢
2016年10月
详细目录
第一章导言
第二章 改革原则概说
第三章 调研的背景及过程
第一节 美国商事重整法历史简述
第二节 改革的必要性
第三节 调研的过程
第四节 委员会的审查
第四章 改革建议：案件启动阶段
第一节 重整案件的运作框架
1. 经管债务人模式
2. 第11章管理人
3. 财团中立人
4. 正式委员会
5. 财团受信人
6. 估值信息包
7. 专家及报酬问题
8. 第11章案件的成本
第二节 重整融资
1. 充分保护
2. 申请后融资的条款
第三节 破产申请之后的喘息空间
1. 特定申请后融资条款的批准时点
2. 363出售的时点
第四节 破产申请之后对特定债权的清偿
1. 申请前债权与必要清偿规则
2. 工资及福利的优先顺位
第五节 金融合约、衍生品与安全港规则
1. §546(e)安全港的适用范围
2. 附回购转让合同的安全港保护
3. 金融合约的承继
4. §562与“商业合理的价值决定因素”
5．分手条款
6．对“常规供应合同”的排除
第五章 改革建议：案件进行阶段
第一节 待履行合同与租约
1. 待履行合同的定义
2. 待履行合同之私权当事人的一般性权利
3. 待履行合同的拒绝承继
4. 知识产权许可协议
5. 商标许可协议
6. 不动产租约
第二节 破产财产的使用、出售或出租
1. 非常规营业交易的一般规定
2. 裁定的终局性
3. 无负担交易
4. 信用竞标
第三节 破产撤销权
1. 偏颇撤销权
2. §550关于财产追回的规定
第四节 劳动合同与福利金
1. §1113关于集体劳动合同的规定
2. §1114关于退休福利的规定
第五节 管理费用债权
1. §503(b)(9)与取回权
2. 管理费用债权委员会
3. 《员工调整和再培训通知法》所规定的债权
4. 解雇金
第六节 一般的估值标准
第七节 和解与调解的审查标准
第八节 同等过错规则
第六章 改革建议：案件终结阶段
第一节 经管债务人及其董事会的一般权限
1. 重整计划及交易批准的破产法优先
2.债务人在计划相关进程中的角色
第二节 363出售的批准
第三节 价值的评估、调配及分配
1. 债权人对重整价值及回赎权价值的权利
2. 新价值例外
3. §506(c)与担保财产的费用扣除
4. §552(b)与案件衡平
5. 强制批准的利率
6. 跨组及组内差别对待
第四节 批准后主体与破产债权交易的披露及运用
第五节 重整计划的一般内容
1.默认处理条款
2.责任豁免条款
3.第三方弃权条款
第六节 计划表决及批准事宜
1. 重整计划的小组通过
2.表决权的转让
3.表决意见的排除
4.重整计划中的和解与调解
5.计划批准的免责效力
第七节 第11章案件的终结裁定（退出裁定）
第七章 改革建议：中小企业重整
第一节 中小企业的定义
第二节 中小企业重整改革原则的一般适用
第三节 中小企业重整的监督
第四节 中小企业重整计划的时间安排
第五节 中小企业重整计划的内容与批准
第八章 改革建议：法院审查的标准与关键定义
第一节 法院审查的一般标准
第二节 改革原则中的关键定义及概念
第九章 第11章案件的其他相关问题
第一节 第11章案件的管辖地
第二节 第11章案件中的核心争讼与非核心争讼
第三节 自然人的第11章案件
第四节 系统重要性金融机构与单点介入方案
第五节 跨境破产案件
第十章 结语
附件一 第11章改革调研委员会成员信息
