我国新《企业破产法》对重整制度进行了体系化构建，必然而且已然发挥着其重要的法律调整作用。但我国反垄断法及配套法规尚未对破产抗辩制度及适用条件予以明确规定。因此，当前应借鉴发达国家法治经验，结合具体国情，从立法、司法和执法等各个环节建立并完善相关制度之间的协调互动机制，以实现全面综合系统的法律调整功能。
一、完善破产企业抗辩与破产重整制度的立法协调互动机制
破产抗辩制度最早是由美国法院通过判例予以创设并得以发展，其完善历程实际也是一个立法、司法与执法相互协调互动的结果。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会《横向合并指南》把“它没有能力根据破产法第11章的规定成功地进行重组”作为破产抗辩适用条件之一，实际上是通过《合并指南》与《破产法典》进行了立法协调。我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（一）可以改善市场公平竞争条件的；（二）重组亏损企业并保障就业的；（三）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（四）可以改善环境的。”基于挽救破产或垂危企业的公共政策之考量，我国以部门规章的形式明确规定“重组亏损企业并保障就业”的并购行为可以申请审查豁免。鉴于《关于外国投资者并购境内企业的规定》并没有对此再进一步明确，同时也缺少相应的执行制度的规定，“执法部门在具体办案过程基本上把豁免情形当作抗辩事由对待，允许当事人在申报材料汇总以此为依据进行澄清或抗辩。”但具体分析，也可看出这项规定实际上与国外反垄断法规定的破产抗辩制度有相似之处。但是，为与《反垄断法》相协调一致，商务部于2009年6月重新修订颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，删除了其中包括第54条在内的反垄断审查章节。如此一来，我国并购反垄断审查如何适用破产企业抗辩制度，便失去了具体法规依据。
我国现行反垄断基本法律尚没有直接规定破产企业抗辩制度。《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”上述豁免标准中，有关经营者集中“符合社会公共利益”的抗辩理由之规定，一定程度上与美国等国家规定的破产企业抗辩制度的基本宗旨相符。对符合破产抗辩条件的并购企业进行豁免，无疑符合社会公共利益之要求。因此，目前可以对《反垄断法》的立法原意作扩张解释，作为适用破产企业抗辩制度的法律依据；如果将破产企业抗辩包含在社会公共利益之内，则需进一步明确其适用条件。《经营者集中审查办法》第十条规定：“在进一步审查阶段，商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限。参与集中的经营者的书面抗辩意见应当包括相关的事实和理由，并提供相应的证据。参与集中的经营者逾期未提交书面抗辩意见的，视为对反对意见无异议。”该条款虽然仍然没有具体规定适用破产企业抗辩制度，但是毕竟明确授予了参与集中的经营者以抗辩权。
借鉴发达国家之立法经验，我国在破产企业抗辩制度的立法创制及完善进程中，自然也应注重与破产法重整制度的修订相互协调一致。破产抗辩制度设计，不仅要求实体规则完善合理，而且要求程序性规则科学缜密。因此，迫切需要制定具体的实施细则及并购指南，设计较为完善的破产抗辩实体和程序性规则，以发挥破产抗辩制度的积极作用。我国应从立法方面确立破产企业抗辩制度，与破产重整制度相协调，并实现与国际反垄断法惯例相接轨，尽快对《经营者集中指南》，明确规定破产企业抗辩制度的适用条件、标准及程序，并以此实现与新《破产法》的立法协调。笔者认为，可借鉴美国等国家或地区立法经验规定一下适用条件：（1）被收购企业状况严重恶化，在可预见的时期内不可能清偿其债务；（2）该企业不能依照《中华人民共和国破产法》第8章的规定进行重整；（3）不存在反竞争性更小的可选择的办法，该企业已经做出善意努力寻找其他企业向自己发出合理的收购其资产的替代性报价单未成功，该报价既可以使其资产保留在相关市场上，又可使竞争承受小于当前合并带来的危害；（4）如果没有该合并，被收购企业的资产将退出相关市场。唯有如此，才能真正实现反垄断法审查中破产抗辩制度与破产法领域中的破产重整制度的立法协调与良性互动。
二、完善破产企业抗辩与破产重整制度的司法协调互动机制
随着我国反垄断法实施不断深化，司法机关对反垄断案件的适度积极介入也将是一个重要趋势。目前最高人民法院正在积极制定《有关审理反垄断民事诉讼问题的司法解释》；同时可以预见与反垄断审查有关的行政诉讼案件，也会成为法院将来案件审理的工作重点之一。我国《反垄断法》第五十三条规定：“对反垄断执法机关依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”本条明确赋予经营者集中反垄断审查案件主体以行政复议权和行政诉讼权。如果参与集中企业由于所提出的破产企业抗辩理由未被反垄断执法机关采纳而被禁止了集中活动，那么当然也享有行政复议权和行政诉讼提起权。法院审理涉及破产企业抗辩的案件，必然要涉及与破产案件审理诸环节的沟通协调问题。如何把《反垄断法》规定的“社会公共利益”抗辩扩张解释为“破产企业抗辩”事由？如何认定“濒临破产”状况？如何断定“不能依照《破产法》规定进行重整”？这些问题都迫切需要最高人民法院作出司法解释，或者在具体审判过程中依相关规则进行合理自由裁量。
法院审理涉及破产企业抗辩行政诉讼案件的法庭，应当与法院设立的破产专业法庭建立沟通协商机制，以实现破产抗辩制度与破产重整制度的司法良性互动。笔者认为，审理此类案件，法庭应特别注重效率分析，破产企业与其竞争对手的合并会产生实质的效率，部分效率也可能传递给消费者，因为产能的增加和成本的降低可能导致产品的产量增加和价格下降。既然涉及破产企业之合并行为，能够保留有价值的原本会退出相关市场的资产，并将其用于同一产业领域，那么，该合并就极有可能产生正效率。反之亦然，如果破产企业通过清算退出原来所在的市场，其拥有的资源将被拆散或用于其他领域，这样会产生一定的经济效率损失。如果破产企业拥有只对该企业所在的行业有价值的专用资产，这些资产的保存相对于退出会产生更高的效率；涉及破产企业的合并还能够避免破产清算程序产生的成本。法院在具体司法审判中，应要求主张破产企业抗辩的合并企业必须证明，破产企业已经付出了善意努力去寻找合理的替代性报价收购该企业资产，即使该努力没有成功；而且该替代性收购者的出价应高于资产的清算价值，否则收购方在收购后会直接清算这些资产以获取更大的利益。证明替代性收购者的缺位非常有意义，因为其表明了具有同样效率的合并会否导致反竞争影响更小的结果。当前最高人民法院正制定中的《破产法司法解释》，特别是关于破产重整程序的司法解释，也需要注意与破产企业抗辩制度的相互协调，或者为将来的破产抗辩制度的制定与实施预留一定的衔接空间。鉴于我国新《破产法》第二条规定，债务人不仅在已经发生破产原因时，而且在可能发生破产原因时就可以申请适用重整程序。本条立法宗旨在于确认挽救企业的时机提前，体现了重整程序的设立目标，贯彻了破产重整程序的优先性原则。那么，最高人民法院在《破产法实施司法解释》之中，也应坚持破产重整制度相对于破产清算及破产企业抗辩的优位性。
另外，鉴于上市公司破产重整制度的特殊性，其具体司法审查应当与破产企业抗辩制度的法律适用相互协调。股权及资产重组是上市公司重整的主要措施之一，表现为股权转让、公司收购、增资、资产收购等多种形式。股权让与是上市公司重整中的常用方案，其核心是股权转让与公司控制权转换。上市公司限于债务困境，往往与其产品落后、经营管理不善等问题有关。因此，重整措施就可能涉及对公司原有经营业务、资产出售、置换及购买新的业务与资产等事项。法院在审理上市公司破产重整案件中，应协调适用破产法、公司法、证券法及反垄断法等相关法律规范。鉴于我国立法对上市公司资产出售、购买、置换等问题只有一般性规定，缺乏针对重整程序的特殊规定，可能影响重整措施的实施，最高人民法院应通过司法解释协调《破产法》与《公司法》、《反垄断法》的关系，妥善处理破产重整过程的企业并购与反垄断审查竞合法律问题，从而从司法方面保障重整程序与破产抗辩制度协调适用。
三、完善破产企业抗辩与破产重整制度的执法协调互动机制
反垄断执法机构在经营者集中审查中要正确适用破产企业抗辩制度，应与破产重整申请、批准及计划执行、重整失败等程序相互协调。两项制度的适用应全面考量个案的具体情况，并应平衡协调好社会公共利益与国家公共政策目标的辩证关系。如果破产企业已经申请了重整，并经法院批准，那么应排除破产抗辩制度的适用。就上市公司而言，如其申请破产或重整，应当告知中国证监会；重整程序中各种重整手段——包括债转股、重大购买、出售和置换资产、发行股票与债券——可能涉及相关行政许可程序，需要中国证监会、国资委等监管部门核准或批准；如上市公司重整程序经中国证监会核准，其重整计划亦经法院批准，那么同样也排除了破产企业抗辩制度的适用。就金融企业而言，“作为一般性原则，金融机构申请破产或重整应当经由监管部门批准，一方面是考虑到对金融机构监管的专业性较强，如果全部直接交由法院决定是否受理，可能会与金融监管部门已经采取或应当采取的金融监管行政措施不协调，甚至发生冲突；另一方面金融机构的经营活动通常涉及众多利益主体，涉及公众利益，破产与否事关重大，这就使得借助专业性行政监管对案件妥善处理显得十分必要。”因此，涉及合并审查的金融企业，如其重整计划经金融监管机构批准，那么自然也排除了破产企业抗辩制度适用的可能性。此外，我国新《破产法》第93条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”笔者认为，实现破产程序旨在维护债权人利益及公共利益的价值目标，一旦管理人或者利害关系人请求，人民法院可依职权裁定终止重整程序，宣告企业破产。如果破产重整申请虽然得到批准但重整计划执行失败，而法院并未依职权裁定宣告企业破产；那么当事企业及参与合并企业申请合并审查的，反垄断执法机构亦可以考虑破产企业抗辩制度之适用。当然，“执法机关适用该项制度，应严格遵守破产企业抗辩的核心原则，不能因为暂时的利益造成长远的竞争风险。”判断一项并购申请是否符合破产企业抗辩条件，必然由并购方在申报时提出抗辩理由，负担举证责任，并需要经反垄断执法机关进行实质审查才能够确定，从而有效防止并购当事方可能会滥用破产抗辩而逃避反垄断审查。
笔者认为，我国反垄断执法机构在具体审查过程中，应要求提出破产企业抗辩的合并主体必须证明，企业在不久的将来资不抵债；如果不进行收购，被收购的公司几乎要破产并不能够成功被重组；还要证明不存在反竞争影响更小的收购；如果没有该合并，破产企业的资产将退出相关市场。换言之，“辩护方不仅要证明该企业即将丧失偿付能力，而且还负有不具备并购外其他自救或他救方案的证明义务。”具体而言，对于企业是否在不久的将来资不抵债，反垄断执法机关应考查企业状况不可能改善的原因，比如考查该企业的贸易环境，以确定是否在该行业中周期性亏损属于正常；考查企业亏损的原因是否由于技术变革所导致，破产是否将不可逆转。对于被收购企业没有能力依据破产法成功进行重组，反垄断执法机关可要求公司提供已经尽一切办法改善其状况的董事会文件或其他战略性文件，从中考察其是否已经穷尽所有融资手段。破产企业还应当证明其已经穷尽对所有买主的选择；比如，通过拍卖会或者招标等类似程序，使潜在的买主有机会参与其中。对于破产企业的资产是否将退出相关市场，反垄断执法机关也可以通过查阅一段时间内董事会的会议记录获知该举证事实。
鉴于经济政策分析判断的复杂性，我国法律应赋予反垄断执法机构一定的自由裁量权力，将合并后可能出现的情况与该合并被禁止后可能出现的情况进行比较，全面考虑清算及不同替代性收购方等选择可能导致的不同后果。破产企业抗辩的核心内容是合并后相关市场内的竞争状况不会比合并前更差，但是评价一项合并没有发生会出现什么情况也很重要。反垄断执法机构审查涉及破产企业合并行为，亦应充分预计到可能产生的反竞争风险，必要时亦可要求合并企业做出承诺或者采取其他合适的补救措施等，否则不予批准。如此则既能降低反竞争风险，又能兼顾效率和公共利益。笔者认为，在破产企业抗辩制度具体适用上应坚持三点原则：（1）破产企业必须不能实现重组，因为重组成功后企业的资产同样会保留在相关市场上。但是重组程序产生的时间和金钱成本应引起关注，必要时应该终止重组程序，批准其被收购。（2）坚持没有替代性收购者的原则，但在要求破产企业证明是否已经为寻找替代者付出了合适努力时，法院与反垄断执法机构应考量不同的寻找程序和方式产生的成本，以做出判断与取舍。（3）破产企业抗辩制度应可以适用于企业分公司，在不违背反垄断法价值目标的前提下扩大破产企业抗辩的适用，有利于在新的合并浪潮之中充分发挥其调整作用。反垄断执法机构审查破产企业抗辩理由应坚持其核心准则，即参与合并的破产企业陷入严重的困境，如果不进行合并，则该企业及其资产将退出相关市场，所以该企业并不是有效的竞争者，该企业被合并后不会对市场的竞争状况产生实质性改变。没有市场支配地位的收购方不会因该合并取得市场支配地位，具有市场支配地位的收购方不会因此增强或方便其滥用市场支配地位。换言之，相关市场上的竞争状况不会因为该合并而变得更糟糕，那么批准这样的企业合并不背离反垄断法维护公平竞争秩序的基本精神。
综上所述，在反垄断审查过程中，涉及破产企业的合并可能因为有利于提高现有产能效率，保持职工稳定就业，维护社会公共利益，而适用破产企业抗辩制度而使该合并行为得以允许。总体上讲，反垄断法领域的破产企业抗辩制度与破产法领域的破产重整制度，既相对独立，又密切联系，各自并协同发挥着法律调整功能。因此，我国应重视相关立法调研，完善相关制度建设，加强立法、司法及执法协调工作，健全制度间的良性互动机制，从而更好地实现保护市场竞争、提高经济效率、维护社会经济秩序等社会公共政策目标。
