【学术】项焱、张雅雯：破产免责制度的英国史溯源

个人破产免责是现代破产法的核心标志，其演进路程具有漫长且曲折的特点。英国虽在1706年《安妮法案》中形成了个人破产免责制度，但也经历了破产有罪与破产免责异质取向的长期斗争，通过实践确证免责制度存在的必要性，最终凝练为重要的立法成果。我国目前正在研究推进个人破产免责制度，借鉴英国破产免责制度的变革历程有助于深化我国对破产制度变革的认知，吸收发展经验完善我国未来个人破产免责制度的建构。

【关键词】 英国破产法；个人破产；免责制度

个人破产免责制度作为一项对债务人基本权利和价值给予充分尊重的法律制度，是划分现代破产法与传统破产法的分水岭，被视为现代破产法的灵魂所在。就我国而言，在理论层面关于建立个人破产免责制度的争议随着历次破产法的修改达到高潮，并以反对观点的最终胜利作为终结。长期的理论争议导致个人破产免责制度延宕许久难以生成。在实践层面，虽然立法与司法机关已意识到了个人破产免责制度在化解执行难促进债务和解、提高个人市场参与能力促进市场经济发展等方面的重要作用，并试图利用司法试点工作建构起个人破产制度的替代性机制，但这些举措未真正孕育出完备的个人破产免责体系，也无法触及个人破产制度债务免责的核心。

个人破产免责制度在我国迟迟难以落地生根的原因在于传统破产有罪主义长期占据主导地位。中国古代债法在调整破产债务关系时历来遵循刑事论罪的理念，以刑事责任替代财产责任。[1]此后，晚清与民国时期在西法东渐的历程中积极引入破产免责制度，力图改造传统个人破产债务清偿的法律构造，但固有的破产有罪主义对破产免责主义产生了巨大的抵抗力和不适性，至此之后，中国破产有罪的法律传统停止了更新。迨于今时，虽不再对破产行为诉诸刑事制裁，但传统的破产有罪主义仍在无形中统治着破产法律实践，这形成了我国建设现代破产法治国家的巨大阻碍。[2]我国应如何完成破产有罪主义向破产免责主义的跨越，实现破产制度个人免责理念的现代革新，确保个人破产免责制度的顺利创制，对此，笔者认为必须积极吸收破产法治先发国家个人破产免责制度确立的有益经验。

英国作为破产免责制度的首创国家，经历了破产有罪主义向破产免责主义的变革，率先形成了以1706年《安妮法案》为核心的个人破产免责制度，开启了世界破产立法的免责潮流。不过，我国目前对《安妮法案》的研究存在以下问题：第一，内容均为对《安妮法案》的介绍性解释并未深入研究其背后所代表的英国破产立法从破产有罪向破产免责的历史性转变，更未考察该法案的实施实效。[3]第二，对《安妮法案》的评价完全笼罩在债权人中心观下，主张对债务人免责完全是为了对债权人利益的保护。[4]

以上研究均忽视了对《安妮法案》的历史考察与实证研究，且过于重视对《安妮法案》的规范分析，这样的研究路径极大减损了《安妮法案》在破产立法责任制度变革中的里程碑意义。实际上，早在《安妮法案》出台之前，英国本土就已出现对债务人利益予以救济的和解实践。此外，在《安妮法案》的实施过程中，存在免责率相对较高的实施效果。这在一定程度上保护了债务人利益。就破产立法责任制的转变而言，《安妮法案》的启示意义是非凡的。因此，笔者拟以英国个人破产免责制度的确立为视角，以《安妮法案》为核心探寻英国个人破产免责制度得以确立的演进历程，从中归纳出传统破产制度向现代破产制度转变的一般规律，以期对未来我国个人破产免责制度的建设提供一些有益的思考。

英国从以债权人为中心的债务惩戒主义向兼顾债务人利益的债务救济主义的转变是缓慢而弥久的。在安妮女王时期，第一个债务人法案——《安妮法案》诞生了。[5]这是英国首次在立法上兼顾债务人利益，这种转向的产生并非偶然。正如伯尔曼所说，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而是对过去的重新解释以便满足未来的发展需要。[6]英国破产免责制度得以确立的经历是一个丰富多元的构成，它并不是一个规则在立法上的简单创设，诉诸于制度逻辑的思考远远不够，而应置于经济、文化、宗教、社会发展的具体关系下对其成长环境予以充分的回顾。

（一）信用贸易下债务利益的结构性变化

对信用的利用是商品经济社会发展的基础，罗伯特·S·洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命真正的润滑剂”。[7]在十七世纪中叶，英国国内对信用的利用已经开始具有相当大的规模，并在1680年至1790年间信用的范围与规模持续成倍增长。[8]至十八世纪时，英国虽仍处于前工业国家状态，却经历着商业化的过程，其中，信用是商品贸易的普遍特征。英国社会的贸易和信用体系随着市场的开拓已经成为社会运转不可缺少的一部分。[9]同时，信用交易方式的扩展促进着市场的不断发育、刺激着居民消费需求的增长，从普通生活必需品到奢侈品的消费，几乎所有领域的产品都完成了商品化的转变。各阶层广泛参与经济生活的能力大大提高，贷款交易在金融领域的运用持续增长，也加速了英国社会的市场化与商业化进程。

然而，利用信用增加资本完成交易是一把双刃剑。[10]十八世纪英国银行借贷体系并未正式确立，信贷关系多存在于私人主体之间。私人借贷关系在按约完成给付的情况下不会对双方产生实质性的不利影响，但在社会分工细化个人市场参与能力急剧增加的背景下，若债务人无法履行给付义务，商业社会的风险不仅会影响签订借贷合同的双方，甚至会波及其他间接主体。一旦信任就有风险，而且这些风险并非完全可控，在十八世纪参与商品贸易，就是陷入了一个复杂的包罗万象的信贷网络，必将暴露于某种特定性的风险之中。[11]复杂繁密的信贷网络将不同的信用关系彼此联结，促使债务利益的集合性、群体性特征开始凸显，每个商业从业者都不再是独立的个体，一个人的完全破产很有可能会产生连锁反应，甚至影响到整个市场的交易安全。负债累累的农民可能会因恶劣的天气或农作物价格下跌破产，商人也可能会因为沉没的船只或者其债务人的违约而破产，每个人的商业命运都被联系在一起。[12]正如道森所说，对破产者的毁灭性打击经常会对其他人造成十分恶劣的影响。[13]在发达的信用体系之下，一种可以降低整体经营风险，兼顾债权人与债务人双方利益的破产制度安排是必不可少的。

（二）重商主义下商业风险认知的变革

重商主义是近代历史上政府和商业的首次结盟，[14]对英国来说，世俗国家的崛起依赖于对重商主义的贯彻。赫克歇尔将重商主义的主题与目标定位为国家，国家既是重商主义经济政策的主体也是重商主义经济政策的客体，其首要目的是使国家在经济领域中具有决定性作用，并使所有经济活动服从于国家目的。[15]英国重商主义政策从形成到兴盛正值新航路开辟的初期，经过都铎王朝时期经济浪潮的洗礼，至17世纪海外市场扩张成为新兴商人阶层的主要贸易活动。英国海外市场版图一再扩大，远距离的市场贸易方式满足了英国资本主义扩张的需求同时也促使人们对商业风险有了更为深刻的认识。

十七世纪初期对外航海贸易的扩展推动了风险理论的早期萌芽，这一时期的风险多以商品贸易过程中的海难风险为主，风险来源为自然、战争等不可抗力。经历光荣革命洗礼后，英国新兴贵族和工商业者奋力开展海外贸易，逐步恢复先前在内战影响下减少的贸易份额。复辟时期仍旧奉行克伦威尔重商主义殖民原则，不断运用国家力量巩固拓展海外商贸市场。英国在夺取海外市场巩固海洋利益的过程中与荷兰、法国等欧洲强国不断发生贸易摩擦，正如埃普利贝所说，荷兰和法国的竞争使得英国永远处于防卫状态，贸易世界更像是生存竞争而非利益共享。[16]新兴商业阶层需要借助国家力量开拓世界市场，打击竞争对手，大卫·休谟将之称为“贸易的嫉妒”在贸易竞争世界中通过重商手段与强权政治深深交织在一起形成国家理性。[17]十七世纪后半期英国海外贸易笼罩在法国私船劫掠的阴影下，疯狂的海上劫掠战略使得英国商人遭受到重大损失。[18]一艘离开伦敦的商船如果没有官方保护，无法安全抵达目的地，很有可能会遭受法国私船劫掠。[19]因战争风险而遭受经济危机的商人持续增多，人们不再将破产者一概视为狡黠且邪恶的失信者，开始对债务人遭受的偶然性打击抱以同情的理解，将他们视为在正常交易过程中难以抵御风险的脆弱个体。

至十八世纪，风险不再被视为产生于人与自然的敌对关系之中，而在于人类自身的关系。[20]风险概念开始从自然领域向社会领域的延伸，破产风险作为商事投资经营中的客观现象得到了成熟的认识。这种认知的成熟性主要体现在两个方面：首先，对商品活动中破产风险存在必然性与不可避免性的肯定。商业所处的产品与消费的中介地位与生俱来地带有风险的烙印，破产则是商业风险最大化的表现形式。正如亚当·斯密所说：“破产也许是无辜者可能遭受的最大，最屈辱的灾难。因此，大部分人都非常谨慎地避免这种情况。但不幸的是，总会有些人确实没有避免。”[21]其次，人们对破产风险的可责性进行了朴素的区分，即破产者对破产后果的产生有无过错。但这种过错并非法律意义上的过错而是一种自然情感下的过错认知。一般而言，肆意挥霍财产、故意逃匿隐藏财产躲避债务的破产者并不值得同情，而不幸且诚实的破产者应当受到法律的保护。布莱克斯通在《英国法释义》中说：“没有信用交易就无法完成，因此债务不仅是正当的而且是必要的。如果商人破产是因为意外的灾难，例如在暴风雨中失去了船只、或是贸易伙伴的失败、或是交易方无法按约完成交易，那这不能认为是他的过错，而是他的不幸。对于债务人的不幸，法律给予了同情心的救济，并否认了他们的过错。”[22]同时，布莱克斯通也指出，“如果债务人所遭受的惩罚是其自身原因造成的，他则不能抱怨。”[23]这种对破产原因的区分模式奠定了日后英国破产法发展中惩罚欺诈型债务人与保护诚信型债务人的双轨制，并逐渐形成了以诚实作为破产免责条件的共识。正如当时一位法官所说：“救济只适用于那些诚实但不幸的债务人。”[24]在破产免责制度发展的后期虽不再将不幸作为免责的必要条件，但对债务人诚实的要求一直贯穿始终。

（三）宗教伦理下债务豁免的支持

在所有已知文化中，都存在着法律价值与宗教价值的相互作用，在某种意义上，一切都是宗教，一切又都是法律。[25]基督教教义对于债权债务关系的认识，重视宽恕传统支持豁免债务，给予债务人神圣关怀，为破产免责制度奠定了宗教道德基础。同时，新教改革对逐利获益欲望的理性释放满足了信用借贷、资本扩张的伦理需求，也推动了资本主义精神产生。马克斯·韦伯指出资本主义精神以严格的经济核算为特征，以富有远见和小心谨慎的态度来追求经济成功。[26]这种新的经济伦理规范在调整债权债务关系之时，促使人们摒弃了以往在道德经济中严厉惩罚债务人的做法，转而采取一种精确计算经济利益的方式来实现破产债务利益的最大化。

对债权人来说，免除债务人的债务有时也是一种宗教压力。[27]“如果上帝宽恕你，你就得宽恕别人。”基督教教义中所倡导的宽恕精神在经济生活中转化为对债务的宽恕。[28]正如詹姆斯一世时期的《主祷文》(The Lord"s Prayer)中所倡导的一样，对债务不要求给予而要求宽恕。[29]但基督教教义并非一味倡导宽恕，与宽恕相对应的是自律，反对贪婪与滥用。这种具有平衡性的宽恕文化渗透在破产法律关系层面，表现为对债权人与债务人权利义务的兼顾。一方面，债务人需要遵循宗教戒律让自己的行为符合正义原则及时还款，但若发生不幸无法还款，债务人也可在债权人的怜悯宽容之下获得了重新开始的机会，另一方面，债权人基于契约拥有得到债务给付的权利，同时在债务人遇有困难之时也负有宽恕债务的宗教义务。基督教宽恕伦理与世俗性的破产法虽处于不同的社会面向但却紧密关联，宗教伦理促进法律良善，法律在实践中赋予宗教理性。在西方国家的破产文化中，破产免责的正当性不仅是为了提高市场主体抗风险能力，促进市场经济发展，而且来源于古老的基督教传统宽恕文化之中。[30]

马克斯·韦伯认为西方资本主义的发展得益于其独特的理性资本主义精神，这种理性经济精神是新教徒所特有的。新教伦理为追求利润和分配收入提供了精神支持，但同时倡导对获利欲望的理性规制，正如贝尔所说“新教伦理制约了经济冲动力的任意行事。”[31]新教伦理在合理化获利的商业活动时，也理性化了经济秩序本身。以理性的关系安排经济活动的观念渗透在信贷关系之中，债权人在考虑债务受偿时需要以经济利益为标准衡量惩罚无力偿债债务人与豁免部分债务两者之间的利弊。这种理性考量标准的确立标志着债务伦理从道德经济向资本经济的转变。在中世纪的债务观念中，信用长期以来是一种道德危险，债务人处于较低的社会地位，需要顺从债权人权威并在他面前尽量表现得谦卑，如果资不抵债，他们有义务向债权人提供服务或被债权人投入债务监狱。[32]然而，这种道德经济逻辑对于追求经济利益的债权人来说并无益处，一方面，远距离贸易中汇票的运用使得债权人与债务人处于陌生关系中，债权人无法在面对面的关系中要求债务人卑躬屈膝享受自己的道德特权。另一方面，负债累累的债务人投入监狱后不复有劳动还债可能，实际上减损了债权人利益。新教伦理的理性主义视角促使债权人按照经济利益考量债务关系，减少了对无力偿债债务人寻求惩罚性打击的动机，增加了债务受偿过程对经济利益的理性思考，为破产免责制度的诞生奠定了基础。

通过以上对英国经济社会、宗教文化发展背景的深入考察，可知《安妮法案》所代表的英国破产免责制度的确立与英国商品经济从萌芽到成熟的进化历程相伴随，与经济社会发展需求有必然的关联。英国商业革命引发了传统信用体系的变革，促使信用利益的联结突破私人主体的封闭空间开始具有群体性面向。同时，随着远距离航海业务的开辟，人们对商业风险的认知逐渐深入，开始认为破产者是极易在经济生活中受到偶然性打击而脆弱的人，应当受到相应的保护，而非严苛的惩罚。[33]这些经济新动态成为破产免责制度产生的内在需求。宗教伦理的宽恕文化在破产法中注入了债务免除的宗教要求。新教改革中资本主义精神对债务受偿的经济利益衡量为免责制度的产生提供了理性因素。正是在各方社会基础的综合作用下为破产免责制度的创制提供了可能。

英国传统破产立法受绝对财产权利观念的影响在破产关系中采严格的债权人保护模式，却难以解决债务监禁、债务和解集体同意等顽疾，造成了不利于债权保护的局面。自十六世纪后半叶英国开始渐进地利用枢密院与大法官法院在行政与司法层面开展亲债务人的保护，适当平衡两者之间的利益。然而，破产有罪与破产免责理念的相互斗争裹挟在市场自治与王权干预的革命之中，没有议会立法的强力支持不足以解决债权人主导所带来的弊端。通过前期司法实践对两者的试验性比较，英国立法者意识到建立一个标准合理的破产法框架的重要性，这不仅仅是行政调控与司法救济有限的问题，而是建设破产理论改造立法的问题。[34]

（一）普通法保护模式的困境

英国与欧洲大陆的许多国家一样在中世纪时生活在共同的教会法制度下，而且分享彼此最密切的智识、文化和政治和经济上的联系。意大利十二至十三世纪在罗马法复兴的影响下产生了商人习惯法，而这在隔海的英格兰产生了同样的影响。[35]英国的泥足法庭与贸易中心法庭在市集和市场方面拥有广泛的商事管辖权。[36]十六世纪末期至十七世纪在商人法庭消失之后，原本由商人法庭管辖的商事纠纷开始在普通法法院受理.[37]但就破产案件而言，普通法法院并未刻意接管破产程序，而是利用惯常的经验思维试图将破产法律纠纷嵌入普通法固有的土地法和契约法的保护逻辑之下，并基于经验主义立场不断调试和改进。

韦伯认为若将私法的理性化视为法律逻辑内容的重新安排，则英国的经济理性化达到相当高的程度但私法理论的理性化却十分落后。[38]这样的观点完全适用于早期英国普通法对破产关系的理论认识。普通法对破产债务关系认识理性化的欠缺主要体现在以下两个方面：

第一，救济方式的古老性。普通法法院在救济方式上延续了普通法传统土地法与债法的救济方式，正如Michael Birks所说“他们企图把具有商业冒险精神的法律问题挤压在狭窄的土地法的古老框架之下。”[39]普通法法院令状制度和单一问题抗辩的设定与破产集体清偿制有着天然的矛盾，随之而来的问题显而易见，首先，以令状为基础进行单独的债权债务关系审理，缺乏对破产财产分配的集体清偿机制，每个债权人必须通过同样的程序来完成个别债权的偿还。[40]其次，没有对债务人财产的强制发现效力，当地执行官不能破门而入搜查债务人的家，只能当场控制债务人可售卖的动产，同时也无法应对债务人虚假交易欺瞒隐匿财产等问题。[41]再次，繁杂的普通法诉讼程序常常增加债权人诉讼成本，一些企图通过私人和解方式解决债务的债权人在普通法法院坚持对财产和合同权利保护的个人主义做法之下，很难在法院之外与债务人达成和解。[42]

第二，债权人救济观念的绝对性。普通法在救济理念上继承了古典自然法对财产权绝对保护的理念，一方面赋予了当事人在债权人协议中完全的实质性自由裁量权，另一方面贯彻了商人法庭中执行债务监禁的特点。[43]破产债务人缺乏合理的救济方式，时常面对牢狱之灾与资产全部清算。在不发达的货币体系和未成型的中央银行调控体系的经济环境下，债务人无法过滤多余的经济风险，不得不经受着破产的经济威胁和外来清算打击。同时，对债权人而言，在早期市场二级交易流动率较低的情况下，出售破产资产回报率不足，而已履行的债权人协议无法再次救济，被迫退出市场的债务人经济参与能力较低，通常不具备后续债务偿还能力，导致债权人并不能得到最大限度的救济。许多十七十八世纪的交易账簿实际上表明，与资不抵债的债务人达成协议是一个更为可行的选择。[44]但在普通法框架下债务和解的达成需要全部债权人的集体同意，任何一个较为固执的债权人都有权通过单独起诉让债务人再次身陷囹圄。

面对这样的僵局，1542年破产法允许枢密院、大法官、首席法官在债权人提出针对债务人的破产申请后通过授权的方式任命当地知名律师、商人、议员等权威人士一同组成破产委员会。破产委员会拥有广泛的权利，主要包括对债务人资产的调查权和控制权，对债务人的监禁权审查权、控制债务所有权、破产财产清算与分配权，限制债务个别清偿权。[45]债权人集体受偿机制开始初具雏形，这在一定程度上缓解了先前破产立法的弊端。但普通法法院仍旧采用纯粹自由合同制度，对破产原因不区分主观过错。同时，在破产过程中也无法解决积弊已久的债务监禁、债务和解等问题。对诚实却不幸的债务人利益的保护在此之后逐步纳入枢密院与大法官法院的考虑范围，由此形成了英国破产法中惩戒欺诈破产人与保护诚实破产人的双轨制。

（二）行政层面强制和解的实践

都铎和斯图亚特王朝时期，枢密院承担了大量的行政与司法职能，包括处理商人案件以促商贸发展，而商事案件处理最多的便是对债务人的援助。[46]枢密院面临的问题是如何解决都铎王朝时期对契约过于古老的救济方式——债务监禁。

枢密院在受理被监禁的债务人的请愿书后，根据债务人的身份任命不同的委员会组织进行调查，若债务人是商人，则会任命有影响力的商人或商界官员担任委员会成员，若债务人是非商人身份，则会任命当地行政官员组成委员会。委员会通常需要谨慎查明债务人破产的原因，若其破产并非源于个人过错，委员会便会促使债权人与债务人和解并制定合理的解决方案，让被监禁的诚实的债务人得以释放并确保债务人在合理的时间内不受债权人诉讼之扰。枢密院对破产委员会的工作有明确的指令权，曾专门下达命令，要求破产委员会成员竭尽所能去诱使债权人同意一些合理的和解措施来解救债务人。[47]若有顽固的债权人不同意和解，委员会则会作为需要说明的情况，记录拒绝和解的债权人姓名并汇报给枢密院，枢密院将传唤债权人并要求当面说明拒绝的合理理由，必要时还会给予模糊的逮捕威胁。[48]和解的主要目的在于延长债务给付期限与减少债务数额。适当延长还债时间还可被多数债权人接受，枢密院曾委任伦敦市长、伦敦治安官与市议员一同组成委员会与个别较为固执的债权人会面协商来为债务人争取还债时间。[49]对于寻求减少债务来恢复经济能力的诚实的债务人来说，普通法并没有提供任何缓解的余地，只能通过和解途径解决，但这对于拥有广泛权力的枢密院来说只是从提供一种短暂的喘息办法转换到一种彻底的解决办法。枢密院时常运用政治权威震慑债权人，迫使其同意与债务人和解。[50]然而，由于枢密院对债务人的救济基本建立在对债权人已知法律保护剥夺的基础上，超出严格的外部权力限制边界，时常受到合法性质疑。枢密院任命的委员会经常遭到私人起诉，同时委员会缺乏具体明确的立法程序指引来完成和解工作，从而造成了对其执行程序公正性的质疑。枢密院促进破产债务和解的职能一直存续至内战爆发最终在1641年被废除。[51]对于枢密院破产案件管辖权的撤销，霍兹沃斯认为破产法因受到枢密院管辖权废除的影响，成为英国法律中最不公正的分支。[52]

（三）司法层面对强制和解的改良

“破产法院是一个衡平法院。”长期以来美国破产法院的设立溯源于对英国衡平法院程序的继承。[53]之所以产生这样的认识，是因为大法官法院在司法程序中将公平属性纳入了英国破产法律中。基于自然正义成长起来的衡平法理念让衡平法院在发展中拥有了普通法法院不可比拟的优势，其支持集体利益诉讼与自由裁量权不受先例约束的灵活制度设计相比普通法法院更适宜处理破产集体清偿的案件。

伊丽莎白时期寻求大法官法院保护已成为债务人的惯例，这种保护的强度在1590年后得到明显加强。[54]前期大法官法院的保护措施仅是签发保护法令限制债权人对债务人进行诉讼骚扰，按照规定，大法官法院可以在债权人提起诉讼时发出一个临时命令，保护资不抵债的债务人免受法律令状或监禁的困扰，如果法院经过调查确信债务人的破产并非源于过错，或违反信托约定或者在没有合理确信能够清偿债务的情况下举债，法院将发出保护令，保护债务人免受债权人的诉讼干扰。[55]而后在埃尔斯米尔勋爵时代，大法官法院引入了一致同意法案要求少数债权人遵循和解方案与债务人达成和解。[56]虽然一致同意法案采用司法形式完成和解，但它并没有克服枢密院和解活动中对债权人意志抽象衡量的缺漏，实际上存在少数不同意和解的顽固债权人之债权比例在债权总额中占比最大的情况。强制债权额度高的债权人形成与债权额度低的债权人同样的和解共识，在纯粹的价值计量上有违正义原则。同时，债务人为躲避普通法制裁的严格性更倾向于在大法官法院提交上诉状。[57]这导致一致同意法案在运行过程中匮于精细程序设计的指引常被别有用心的债务人滥用。

如何改良债务强制和解实践成为大法官法院的一道难题。1620年时任大法官的弗朗西斯·培根开创性地在债务强制和解中引入了债权比例的要求，完善了前期实践中对债权人债权数额考虑不周的缺陷。这种方案要求签署一致性同意法案的债权人之债权数额必须达到债权总额的四分之三，在纯粹债权人数量计算基础上加入了债权份额代表的衡量标准。不仅考虑到对债务人利益的保护也充分尊重了债权人自治原则，较之枢密院带有威胁色彩的强制和解也有了程序理性的支持，从而带有现代破产法债权和解中多数决原则的启蒙意义，培根的这些改革措施与后世破产立法有着惊人的一致性。[58]

但对一致性同意法案的改革并没有从根本上消解议会和普通法法院对衡平法院的敌意，债权人与债务人分别通过扩大诉讼范围在普通法与衡平法的对抗中实现自己的利益。[59]议会中对财产理念持强烈保守态度的议员，认为一致性同意法案破坏正常信贷关系产生，损害了债权人对借出资金的基本期待，促使违约事件的大量产生并导致了英国十七世纪上半叶的经济萧条。1624年议会禁止大法官法院使用一致性同意法案。然而，普通法法院的裁决模式延续了债权人集体同意的困境，完全自治模式根本无力全面控制破产纠纷解决市场，无法消除债务监禁与自愿和解难以达成的顽疾。[60]在限制枢密院与大法官法院债务强制和解的权力后，亲债权人的普通法救济模式难以单独胜任调节破产关系的重任，许多债务人只能再次寻求作为正义化身的国王的帮助。[61]这种客观的需求强烈地刺激了法律系统内部的变化，恢复前期大法官法院对破产债务人救济的必要性日益凸显。但究竟应选择何种恢复样态才能避免衡平救济的不稳定性，成为重构破产法律体系必需着重考虑的问题。

17世纪以来在英格兰蓬勃发展的关于主权的政治观念改变了人们的法律观，制定法不仅被视为现存社会秩序的正式表述而且还是变革或再生这一秩序的工具。[62]布莱克斯通在其《英国法释义》中曾这样描述，“在制定及确认某项新法，扩大或限制某项法律的适用范围，撤销、废止或重新启用某项法律及对某项法律加以阐述方面，议会拥有的权力是至高无上且不受约束的。它有权力处理的法律涉及所有可能的领域。”[63]议会主权原则在英国的发展促使制定法成为英国法中重要的法律渊源，这为运用制定法对已行之有效的破产债务人救济规则加以规范化、制度化提供了可能。值得注意的是，英国个人破产免责制度虽是成文法的产物，但其创制完全脱胎于纯粹自下而上的实用主义。英国个人破产免责制度的起源并非立法先验的，而是在新的资本主义发展环境下，普通法僵化的体系与古老的救济观念难以解决纷繁复杂的破产债务问题，本能地利用司法上渐进发展的经验主义去改造传统破产法，并最终在立法上造就了普遍适用的理性主义，由此开辟了个人破产免责制度的立法建构。

（一）立法层面个人破产免责制度的正式确立

英国个人破产免责制度的演进经历了从完全自治到介入说服到权力强制到法律保障的自然渐进式过程，通过行政与司法的过渡手段最终凝结为立法之制度成果——《安妮法案》。该法案积极吸收了前期行政与司法层面的破产和解实践，运用破产免责相对理论适当平衡了债权人与债务人的利益保护，改变了两者之间的极端差异地位。一方面，破产免责的多数决原则解决了债权人完全自治模式下债务和解的难题，同时，以债权数额与债权人数量为限制条件的强制和解要求，弥补了前期一致同意法案对债权数额考虑的不周。另一方面，《安妮法案》继承了传统破产法中严厉的惩戒主义，对欺诈隐瞒财产的债务人施以重罚，以绝对的诚实作为债务人破产免责的必要条件。作为传统破产有罪主义向现代破产免责主义转变的首部立法，《安妮法案》虽不免带有传统破产法的影响因子，但其创立的破产免责制度已明显具有现代破产法债务人救济理念。可以说，它不仅源于过去的实践更指向了破产法的未来发展。

1.免责的基本原则——多数决原则的确立

破产立法需要为债权人与债务人提供讨价还价的司法平台，既不能让债务人过于弱势也不能让债权人过于强势，以此促进商事关系中大量交易成本与无序违约的负面效应相互抵消。债权人与债务人在协商过程中形成的债权人多数意志成为债务和解的主要依据，最终体现为债务和解方案的达成。这种债务和解方案也可被视为债务人与多方债权人之间签订的集体合同。《安妮法案》在早期大法官法院对债务强制和解进行改良的基础上，综合纯粹计量意义上的债权人数量关系与经济意义上的债权人债权数额关系，量化考量债权人人数与债权数额数两个系数。债务人的免责请求需要获得人数与债权均占五分之四以上债权人的同意。若得到了大多数债权人的同意，免责证书将会提交给大法官法院，由大法官们根据案件情况凭借自由裁量权决定是否给予签发免责证书。此外，为了弥补大法官法院对债务考核不清导致一致性同意法案滥用的缺陷，《安妮法案》规范了债务审查程序，严格要求委员会根据破产人的申请启动为期30天的债务调查，考核债务人的配合度与诚实披露财产的状况，并根据债务人的表现来决定是否向债权人提出免责债务人的建议。

2.免责的适用条件——比例原则的引入

经济债务中比例的衡量源于对正义的追求，破产免责的前提需要将债权给予与债务豁免保持在相对平衡的比例范围之内。不同的债务案件所需的资源投入与成本消耗有所不同，并非所有债权人均有资格向法院申请对债务人进行破产审查，只有在债务数额达到一定要求的情况，债权人才能申请司法介入。例如《安妮法案》中规定，仅在债务人对一个债权人负债需超过100磅或者对三个以上债权人负债超过200磅的情况下债权人才有破产请求权。[64]在免责制度中比例原则的判断基于债务给付比例系数与资产保留比例系数，通常而言债务给付比例需要适当高于资产保留比例。以《安妮法案》的规定为例，债务人在以每英镑付给债权人八个先令的情况下将有权利保留其财产的5%。[65]依照18世纪时英国20先令为1英磅的换算比例，可知债务人至少需要偿还五分之二即40%的债务才有可能获得免责，保留5%的财产份额。

3.免责的限制条件——惩戒主义的运用

作为近代早期破产立法，《安妮法案》未能完全避免破产有罪的局限性，呈现的特点是破产免责与破产惩戒的相互结合，这反映了英国破产立法的双轨制——对诚实却不幸债务人的宽容与对欺诈型债务人的惩罚。诚信的债务人经历过破产委员会、债权人、大法官的三层同意后即可获得免责，而不诚信申报财产配合破产委员会调查的债务人将遭受严厉的惩戒措施即被判处死刑。《安妮法案》在创制破产免责制度的同时也引入了对债务人最残酷的刑罚——死刑。一半是天使一半是魔鬼的做法导致《安妮法案》饱受诟病，认为这不过是胡萝卜加大棒的做法，目的在于严厉惩戒债务人并非是对债务人利益的保护。[66]需要注意的是，虽然对不诚信的破产债务人处以死刑的做法在英国共持续了114年(1706-1820)，但在这114年间真正因破产被处以死刑的人仅有四名。[67]这足以说明死刑条款的设置目的不在于对债务人施加真正的惩戒而在于利用惩戒震慑债务人来预防破产欺诈。

英国个人破产免责制度的演进遵循着从经验主义切入后以理性主义确认的规律。在传统普通法保护模式无法解决债务监禁、债务和解困难等问题时，英国基于经验主义调试的立场利用行政与司法力量干预债务和解，通过个别经验主义活动的开展逐渐获得了关于破产免责实践的理性认识，最终步入制定法普遍理性的门径之中。对于英国这样一个极其笃信经验认知力量且拥有深厚普通法传统的国家来说，制定法只有在能够凝结经验智慧结晶并经受住民众生活实践的检验时，才能成为真正意义上的法。因此，对个人破产免责立法后的实施效果进行探究有极大的必要性。

（二）个人破产免责制度确立的实效分析

《安妮法案》被描述为一项实验性立法，这项实验的结果完全符合枢密院、大法官法院与议会为解决破产问题所做的零星努力形成的预期结果。[68]破产立法既要为债权人提供进攻的剑也要为债务人提供防护的盾，始终让两者处于可以平等协商的两端。任何一方力量过强都会导致关系失衡造成对双方均不利的后果，立法和司法力量必须在这两者之间发挥平衡作用，这是英国人从两个世纪的长期实验中得出的经验性结论。

Ann M Carlos与Edward Kosack搜集了有关《安妮法案》施行后被破产委员会刊登在财政公报之上的相关案件记录，这为我们分析《安妮法案》的实际运行效果提供了参考。这些材料显示，从1710年9月至1714年4月，共有大约549个案件的债务人获得免责许可，其中，1711至1713这三年平均每年有160个免责许可的批准，1710年9月至12月共有20个，1714年1月至4月有40个，整体呈现的趋势是批准免责许可的行为逐年增多。这549个免责案件中共涉及8424位债权人，基本上每个案件约为16个债权人，根据免责条件的要求，可以推算平均每个债务人需要获得13个债权人的许可。但实际情况并无假设这么合理，其中19个案件中债务人有超过60个债权人，2个案件中的债务人有超过100个债权人。[69]同时，在1710年至1714年大约每年均有250个免责许可的申请量，[70]而在1710年至1714年免责许可的签发量为160件，大致可以估算免责许可签发的概率为65%，这已经属于较高的免责率了。值得关注的是，在这些材料中甚至存在因破产免责而获得更生重新从事市场经营的例子。Thomas Griggs出生于1701年，起先以贩卖纱线为生进行小规模的经营，但不幸的是，他被法院宣告破产。随后，他偿还了七分之六的债务（大致为85%的债务，这远远高于法定40%的债务偿还比例）。他利用剩余的财产运营食品商店，六年后他重操旧业继续从事纺织品买卖。最后于1760年去世，并留下了八千磅遗产。[71]总体而言，《安妮法案》在实践中取得了良好的施行效果，利用免责机制豁免债务人部分债务的同时甚至恢复了债务人再次参与市场的能力。

在1706年《安妮法案》颁布后，英国破产立法上的免责原则便一直留存下来，1732年对破产免责的条件变更为需要偿还75%的债务比例，1751年乔治二世时期增加了对免责许可可撤销的限制。1867年、1869年、1883年对破产程序中管理人的指定作出些许修改。[72]二十世纪英国法进入了整体剧烈变革的时代，1935年英国破产法首次将适用主体扩大至女性，1986年英国破产法突破了传统的个人与公司的双轨制，实现了破产的统一立法，奠定了现代英国破产法的基本范式。自1706年《安妮法案》后破产法对免责的具体规制虽有所更改，但债务人破产免责本身作为破产立法中一项重要的原则被严格保留至今。

综上，1706年《安妮法案》运用个人破产免责制度重新调整了破产债务的约束规则和还款激励机制，提高了债务人在破产债务中的协商地位，标志着个人破产从破产有罪向破产免责的立法转向。尽管《安妮法案》确立了较为严苛的免责条件，但在英国的破产实践中债务人仍拥有较高的免责率。立法者通过对免责条件相对性的把握，给予了债权人最大程度获得破产财产公平分配的权利，但也添设了多数债权人意志下的强制和解义务。同时，督促了债务人尽可能诚实地履行债务给付的义务但也赋予了债务人获取余债免责的权利。在破产债务关系中实现了债权人与债务人法律权利与义务的适度平衡，最终创造了两者互益共生的良好局面。

作为破产法治建设后发国家，我国虽无法避免与破产法治先发国家的发展差距，但其益处在于已有成熟的发展路径和建设经验可供参考。英国作为破产免责制度的首创国家，经历了破产惩戒到破产免责的传统转变，形成了以《安妮法案》为核心的破产免责制度，为世界范围内破产免责立法开启了先河。借鉴英国从传统破产惩戒到现代破产免责制度转型过程的历史经验，总结个人破产免责制度演进的客观规律，有助于当下我国个人破产免责制度的顺利创制。

从英国个人破产免责制度演进的一般规律来看，首先，破产有罪向破产免责的过渡内生于自下而上的商业经济发展客观需求。弗里德曼指出，法律规则不会自动改变形式，一切取决于外界力量。[73]在经验主义立场上，理性法的目的是伴随经验社会认知逐步发展的。信用纽带深度联结使债务成为不可避免的商业手段，个人破产风险徒增，人们开始削弱破产的道德边缘以更为理性的视角审视破产债务清偿机制。其次，法律传统转型过程中充满不稳定因素，利用司法解决冲突不仅具有机动灵活的优势，更能以渐进的方式逐步消除破产有罪传统的干扰，降低改革过程的不确定性。但由于司法解决同时也影响了规范的稳定性，后期仍需通过立法完成对司法经验的吸收确认。再次，绝对债权人自治模式并不利于债务化解，必须设立强制性和解机制，通过市场力量与国家力量的相互配合才能完成破产债务的合理化解。对我国而言，个人破产免责制度的立法设计可以依赖国外丰富的立法资源，相关立法极易被立法者移植到本国法律体系中。但如何吸收破产法治先发国家免责制度演进的一般规律来指引我国的立法创制，是更值得探讨的问题。笔者认为，可资借鉴的主要有以下几个方面：

（一）识别需求明确个人破产的现实基础

英国个人破产免责制度的确立，正是在新的商品经济环境下传统普通法救济方式不能成为破产问题的最优解，无法完成债权人和解的愿望，更无法救济饱受牢狱之苦的债务人，因此带来的从破产有罪向破产免责的变化。在这一变化过程中，商业信贷的广泛运用催生了债务利益的结构性改变，经济风险的连贯性为个人破产免责制度的诞生提供了内在经济驱动力。

就我国而言，在传统社会中长期处于的重农轻商的农本经济环境，没有适宜商品经济生长的土壤。在农本经济中土地是发展命脉，有土斯有财，无土则无氏。人民以家庭为基本单元紧紧附着于土地之上，依托铁犁牛耕、精耕细作的方式实现家庭内部生产与消费的自我平衡，与市场接触很少，由此形成了中国古代相对闭塞、自给自足的经济发展环境，并不存在参与商品流通满足生活需要的问题。这导致我国长期处于缺乏商业风险的安全环境中，难以形成资本主义早期对破产风险的客观认识，更无法自主萌生对破产免责制度的实际需求。时至今日，我国市场经济全面发展，在大众创业万众创新的理念下个人商事参与能力大幅提升已成为不可逆转的商业潮流，普遍商化已经渗透到社会各个阶层。同时，信贷交易已突破传统银行主导交易模式，简便易操作的互联网信贷大大减低了个人信贷的难度。商业的个体化运作与信贷的多元化覆盖，极大地催生了个体经营中的高风险与高负债，增加了个人商业经营的危险系数。我国建设个人破产免责制度的需求已日臻成熟，将个人破产作为处理市场经济债务风险的有效工具是符合社会发展趋势的必然选择，也是市场变革和法治发展必须重视的关键命题。

（二）司法试验营造个人破产免责的司法环境

“法律传统喜欢暗中改变。”[74]从历史的角度看，破产免责是破产制度从债权人债务追偿的救济手段向债权人与债务人互利法定和解制度的转变。[75]英国实现这种转变也是在暗中完成的。英国在转变初期采用司法方式在渐进的道路上缓慢前行，通过两个多世纪中对破产和解实践的积极探索，最终凝结为立法上的智识成果。司法实践作为法律发生作用的直接活动，对社会变化的探知度与适应度较之于立法都更强，在促进法律渐进发展和实现隐蔽性的改革时具有独特的优势。与法官的暗中改革相比，通过公开的立法条文宣布改革容易引起社会的震动和各方面的阻力，正因如此，大陆法系国家如今日益重视判例法的作用。[76]

破产立法传统的蜕变需要以司法实践为先导，经过渐进式的司法过程逐渐缓解现实发展过快与立法改进过慢之间的矛盾，最终彻底实现破产制度的整体改良。对于我国而言，立法层面对个人破产问题的解决方式仍停留在债务追偿阶段，但在个体泛商化程度急剧增加的局面下已然形成了对个人破产免责制度确立的客观需求。最高院已敏锐感知到个人破产免责制度在解决执行难问题上的重要作用，于《最高人民法院关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要(2019-2023)》中明确提出要开展与个人破产制度功能相当的试点工作，为个人破产制度的建设打下实践基础。[77]如今浙江、江苏、广东、山东等各地法院纷纷进行着与个人破产制度功能相当的个人债务清理试点改革。个人破产从最初学术上的争议演变为司法实践中的初次试水。

由此观之，我国目前已经准备选择英国司法渐进式做法逐步推进个人免责制度的设立。笔者认为这样的发展路径既符合破产责任理念现代化演进的一般规律，也适宜我国长期缺乏个人破产免责共识，贸然设立个人破产免责制度阻力较大的实际情况。演变初期宜利用司法实验性免责来确证个人免责制度在解决法院执行难，促进市场资源合理配置、过滤多余风险，增进社会整体福利的优越性。后期可以通过对比以免责为核心的债务激励机制与以惩戒为核心的债务清偿机制的司法过程样本，逐步凝聚免责共识，促使债务免责成为优胜劣汰下的自然制度选择，最终完成破产免责制度的优势确认。

（三）立法确认完善个人破产免责的制度设计

“立法是发生在衡平之后的另一种法律改进媒介。”[78]这种改进媒介相对于衡平来说具有着不可褫夺的强制性。英国个人破产免责制度演进前期试图在司法过程中解决债务人救济问题，却遭受来自旧自由主义的诸多质疑，最终运用立法手段吸收司法经验成果才确保了破产免责的强制效力。如前所述，我国现阶段已逐步开展个人破产制度的司法试点工作，然而，其中仅有深圳市个人破产立法具有制度保障，其余地方法院的个人破产司法试点工作深陷“于法无据”的困境。[79]完全依靠司法过程引入破产免责制度虽具有实验成本较小的优点，但缺乏立法保障的正当性说明，容易产生对司法权威公正性的质疑。结合英国个人破产免责制度确立的演进经验可知，建立个人破产免责制度必须利用司法试验的灵活性与立法确证的稳固性，双管齐下才能保证个人破产免责制度的顺利创制。

综上，我国应当借鉴英国个人破产免责制度的发展经验，在开展个人破产制度司法试点的同时，尽快完成个人破产免责制度的立法确认。目前，在司法试点初期我国部分试点地区采用了债务和解债权人集体同意机制，在应对被誉为国内个人破产首案中仅有四个债权人的情况下尚游刃有余，但在司法试点后期面对债权人数量较为庞大的案件时，必定同样会陷入英国早期普通法僵硬保护模式下债务和解困境。[80]对此，笔者认为，在个人破产试点中应逐步明确债权人强制和解条件，实现破产免责从严趋宽的司法过渡。待司法实践成熟后抓紧吸收前期经验教训，尽快利用立法手段确立统一的债务强制和解标准，保证其强制性效力，并细化个人破产免责制度中免责范围、免责程序、免责例外等方面。同时，注重个人破产免责配套制度建设，完善包括个人财产申报、个人征信体系、社会保障制度等个人破产免责的配套机制，为个人破产免责制度的运行营造有益的环境。

（四）异质融合开拓对破产关系理性思考

破产是市场的最终制裁，当市场力量未能改变交易失败结果无力承担交易风险时，国家力量的出现有助于促进债权债务异质利益产生同质转向。以英国个人破产免责制度的发展为例，普通法早期坚决维护合同履行的绝对效力导致债权人债务人始终处于完全对立的两端，任何友好的和解活动都可能以债务人入狱的结果半途而废。普通法严格反对任何力量对私意自治的干预，其僵化的司法惯性无法掌控好破产程序。[81]严格的私人自治理念并不能促进债务化解，反而会激化债权人与债务人之间的矛盾。以免责为前提的和解制度提高了债务人的协商地位，为双方提供了平等博弈的平台，产生出债权人债务人共益的最佳模式。免责制度本质上是促进债务人与债权人利益共生的制度，需要国家力量适度干预予以引导，续造出债权债务双方能够持续履行的私益合同，最终让破产问题回归于市场力量主导。

我国在个人破产问题上对债权人利益维护过重，严格限制了债务人利益，导致债权人与债务人处于极端对立的两端，恶性追债事件频发。2017年于欢案即为典型的债务责任向刑事责任恶化的案例。目前虽有意在司法试点中推行个人破产免责制度缓和债务矛盾，但我国试行的个人债务集中清理仅是参照个人破产制度原则和精神所构建出的类似机制，其核心是个人债务执行程序中的集体受偿，属于强制执行程序中的特别程序。在个人债务集中清理的框架下债务清理方案需要获得全部债权人的一致同意，这实际上成为了法院主持下的非强制性执行和解，并未真正触及到个人破产免责制度意思自治与和解强制彼此牵制的内核。英国个人破产免责制度的演进经验已经表明，没有国家力量的介入，完全尊重意思自治的债务和解模式并不能实现矛盾化解。个人破产免责制度是国家力量对处于危险边缘的非常态债权债务关系予以调解矫正的机制，它混合了私意自治与国家强制两个方面，在强制和解中注重对多数债权人意志的维护，在私意自治中允许国家适度干预。由此可以通过市场力量与国家力量相互配合，在对立的利益中寻找到平衡的中点，创造出债权债务利益和谐共生的局面。我国在未来的司法试点工作中必须改进债务和解集体同意机制，适时纳入强制性和解条件，允许国家力量强制介入私人债务集体化解过程，利用私人自治与国家干预的通力合作寻找到债务化解的最优解。

综上所述，笔者认为我国宜借鉴英国个人破产免责制度的演进经验，前期利用司法最小实验成本在处理破产免责案件过程中积累实践基础，逐渐实现破产免责机制从集体同意到强制和解的过渡，并适时通过立法确立个人破产债务强制和解的法定标准，完善个人破产免责制度的细节内容。在个人破产免责制度施行中依靠国家力量介入债务和解过程，提高债务人平等协商地位，促进市场力量自主寻找最优解决模式，实现异质利益的和谐共生。这无疑对我国未来个人破产免责制度的建设发展大有裨益。

英国个人破产免责制度的演进具有进化论理性主义的发展特征，而与之对应的建构论理性主义则是大陆法系国家惯常的法律发展模式。在我国法治建设的过程中主要存在着两种不同的发展进路，第一种采用建构论理性主义的发展进路，强调建构立法对制度变革的直接推动，对立法者的理性有先天的崇尚，企图借助立法型构社会制度所需要的全部法治细节，是一种自上而下的发展过程，其发展逻辑为国家—法律—社会。这种建构论理性主义模式的缺陷是，脱离了对立法结果的实证考察，导致法意志与法实效之间可能存在一定偏差。第二种采用以经验为基础的进化论理性主义模式，主张在立法前通过司法试点展开实证分析，尽可能在某个方面预测未来立法发展的细节与结果，并通过反复的司法实验不断改良，强调对实践经验的归纳、比较与总结，最终升华为普遍适用的规则，是一种自下而上的发展过程，其发展逻辑为社会—法律—国家。这种以实践为先导的法治建设理念已成为当下我国个人破产免责制度建设的指导思想。

需要说明的是，我国与英国的法律体系有着很大的不同，英国具有悠久的判例法传统。我国虽非判例法国家，但仅因缺乏判例法传统，便固守建构主义的立法传统，刻意忽视司法试验在制度生成层面的预判优势，回避对实践经验的理性吸收，利用先验理论反对经验结果的做法是极其不明智的。对此，笔者认为，在中国社会法律传统变革的困难时期，选择一种进化论理性主义的发展路径，通过司法试验渐进地进行经验积累，观察试行效果开展对试点成果的实证考察，根据运行结果适时改变不适宜现实环境的试验模式，利用比较、归纳、排除、总结的研究方法将个别的经验主义凝练为普遍的理性主义，最终在立法层面完成理性法与现实法的融合。这样的发展模式有望成为日后我国法律制度发展的新方向。