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我国银行破产法律制度问题研究
【摘要】由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，一般的破产法并不完全适用于银行破产。银行破产往往可以划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时，破产银行才会进入破产清算。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准，以及可以采取的救助措施，限制其自由裁量权，避免监管姑息。而在清算阶段则应明确监管机构的权力。
一、前言
自银行业监督管理委员会成立以来，我国的银行业改革取得了进一步的发展。自2004年3月至2006年3月，主要商业银行(包括国有商业银行和股份制商业银行)的不良贷款比率从16.6%下降到了8.3%，[1]大部分主要商业银行的资本充足率也超过了8%。然而，同国际上的主要商业银行相比，仍然存在一定差距。根据2005年英国《银行家》杂志对全球1000家大银行的调查，在不良贷款比率最高的25家中，有两家是我国银行;而资本充足率最低的25家银行中，则有11家是中国银行。[2]虽然一度有人说中国的四大国有商业银行从技术上说已经破产，[3]但是它们却未真正遭遇过危机。国有商业银行在我国的银行业中占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革，许多人仍保留原有的观念，认为它们仍然有国家信用作为保障，存款人在任何情况下都不会遭受损失。[4]在这种情况下，即使是资不抵债的银行，或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。 与国有商业银行相比，股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化，也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而，近几年来这一情况发生了改变。截止2004年4月，11家股份制商业银行的资产为41500亿元，而其负债却已高达40000亿元。银行监管当局曾一度
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发出警告，认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。[5]我国有12家股份制商业银行中，有10家名列世界1000家大银行，但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率不足问题。[6] 有关中小商业银行的数据资料较少，但总得来说，它们都是地方性银行，资本规模有限，一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低，“太大而不能倒闭”原则对它们也不适用。与国有商业银行相比，它们更容易遭受挤提。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭，[7]但迄今为止，海南发展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原则就是多重整，少破产和少关闭。[8]对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。
虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题，但也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的不足。市场进入和市场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。国际上，诸如巴塞尔委员会，在审慎监管方面已经确立了许多标准，但是在市场退出方面的国际标准仍十分缺乏。在加人WTO以及银监会设立之后，我国立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。
银行在经济体系中发挥重要作用，担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行倒闭将会给金融体系带来重大负面影响，更重要的是，由于中小存户的生活储蓄将面临损失，银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。就破产清算程序本身来说，与普通公司不同的是，银行本身的存贷业务涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大的交易成本。有鉴于这些严重后果，倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序，而先由监管当局组织救助。虽然有些国家的普通破产法本身就包括重整和清算，但重整不一定就是清算的必经程序。在美国，重整或重组
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与破产紧密相关;在德国，重整与破产相互替代;而在另外一些国家，重整与破产则没有直接联系。
[9]此外，尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行，但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中，往往是监管者起主导作用。其次，普通破产法中的一个重要原则是债权平等，但是在银行清算中，存款者往往受到特殊保护，其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产。
在许多欧洲国家，普通的破产法对于银行破产基本适用，并制定特殊的规定作为补充。比如，英国《1989年银行管理程序指令》(Banks Administration Proceedings)Order 1989)规定1986年的破产法同样适用于银行。不过，该指令也包括了一些有关银行监管机构(包括Financial Services Authority和Deposit：Protection Board)的特殊规定。瑞士银行破产虽然也适用一般的破产法，但是并无召开债权人大会的要求。挪威法律则针对银行制定了特别的公共管理(public：administration)制度《银行保障计划及金融机构公共管理法》，清算却适用普通破产法中的规定。也有国家则选择制定专门银行破产法。美国制定了独立于普通破产法之外的银行破产制度。《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》也采取这一方式，规定其适用范围不包括银行。[10]银行破产程序的管理者可能是监管机构，也可能是法院。对于银行破产适用普通破产法的国家，破产程序往往是在法院的监督下进行。而就对银行破产专门立法的国家来说，破产程序既可以是行政程序也可以是司法程序。[11]
二、我国银行破产制度概述
我国未就银行破产专门立法。有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，相当不完善。《企业破产法》第134条规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国
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务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。该条并未直接回答《破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产。《公司法》、《民事诉讼法》的相关破产规定也适用于银行。 《商业银行法》，《银行业监督管理法》以及《人民银行法》中都有有关银行退市的规定。此外，有关法规和部门规章，比如《金融机构撤销条例》、《商业银行资本充足率管理规定》也都约束银行破产退出市场问题。
在实际操作中，对于银行退市问题总是个案处理。除了银行监管机构，当地政府也会参与问题银行的救助。由于担心会危及社会稳定，各级政府一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。迄今为止，尽管有许多金融机构被关闭，但是只有两家证券公司和一家信托投资公司是通过司法破产程序解决的。人民银行已经开始与银监会合作着手制定有关存款保险制度的规定。在建立起可以有效保护小存户存款保险制度的同时，也应及时建立起相应的银行破产法律制度。
三、清算前阶段存在的问题
(一)监管机构采取行动的触发标准不明确 在大多数情况下，银行的破产程序都是由银行监管者发起和管理的。在清算前阶段主要措施之一就是更换现有的管理层。该措施可以采取不同形式，比如临时管理(provisional administration)，财产管理(conservatorship)和接管(receivership)等。根据《商业银行法》规定：在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。但法律并未对“信用危机”一词作出定义，监管者会在什么情况下采取行动的具体标准并不明确。《金融机构撤销条例》第5条规定：金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应
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当依法撤销。这两条规定都没有就关闭一家银行与接管一家银行的条件作出明确区分。2004年制定的《商业银行资本充足率管理办法》借鉴了美国《联邦存款保险公司改进法案》中的“立即纠正措施”(promptcorrective actions)，将资本充足率作为监管性破产(regulatory insolvency)的衡量标准。对于资本充足率低于4%，或者核心资本充足率低于2%的银行，银监会可以要求商业银行调整高级管理人员;或依法对商业银行实行接管或者促成机构重整，直至予以撤销。即便如此，监管者仍享有较大的自由裁量权。因为无论是《商业银行法》还是《商业银行资本充足率管理规定》，在针对陷入危机的银行采取措施时，所用的字眼都是“可以”，而非“应该”。
确定监管者应在何种情况下对问题银行采取行动是一棘手问题。过快采取行动难免会有损银行的股东和管理者的权利;而迟迟不采取行动，则可能会令银行的资产状况进一步恶化，损害存款者的利益，甚至危及整个银行体系。一个赋予监管者较多裁量权的体制较为灵活，令其得以根据不同的情况，充分考虑对各方的影响，针对个案决定合适的措施。但这必然要求监管人员要有足够的意志和权力来执行相关措施。[12]否则自由裁量权很可能被误用或滥用，导致监管姑息(supervisory forbearance)，即监管者不采取措施发起相关程序，允许现有不称职的管理人员继续管理银行，希望可以为问题银行转危为安赢得时间。这样的做法无异于是监管赌博。[13]美国上世纪八十年代的储贷危机就体现了这一点。从某种意义上说，监管姑息导致了后来情况的恶化，令美国联邦储贷保险公司损失严重。[14]
相比之下，一个以规则为主导的体制可以有效限制监管者所受的不当影响，确保问题银行得到迅速处理。法律应该确定监管者发起破产程序的标准。一般来说，当一家银行破产或濒临破产时，监管者应该更换其管理层。法律法规可以直接对破产进行定义，也可以将其解释权交给监管者。相比之下，前者更有助于减少监管姑息。
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银行破产可以有三种情况。无法偿还到期债务可以是破产的表现，也可以是缺乏流动性的表现。一个资产负债表净值为正的银行如果无法及时出售其资产以支付到期债务会出现流动性破产。同样，一个银行无法通过银行间市场或者最后贷款人取得足够的流动性支持，也会导致流动性破产。缺乏流动性本身就可以成为银行面临严重问题的标志。在许多国家或地区的银行法中都包括这样的破产标准。香港《银行业条例》第2条第3款规定：在不限制“无力偿债”(insolvent)可能含有其它涵义的一般性的原则下，为施行本条例，如认可机构已停止在业务的通常运作中支付其债项，或在其债项到期时不能支付，即当作无力偿债。美国《联邦存款保险法》第1821条(c5)款(F)项规定：“如果该机构在正常业务经营中可能无力支付其债务或满足存款者提款要求可能成为委任财产管理人或者接管人的理由。”法国《银行法》第46.2条规定：“信用机构如果不能立即或在短时间内支付就应该被认为是支付不能。”
另一种破产是资产负债表破产，即银行资产少于负债。与一般的公司不同的是，即使实际已经资不抵债，只要有持续不断的存款，银行仍然可以继续经营，并继续支付其债务。在许多银行法中也有此类规定。美国《存款保险法》第1821条(c5)款(A)项规定：当资不抵债，也就是该机构的资产少于其所欠债权人及他人，包括本机构成员的债务时，应该委任财产管理人或者接管人。除了流动性破产之外，韩国《存款人保护法》第2条还将破产定义为：经过对其管理状况准确考察后发现被保险金融机构的债务超过其资产，或由于重大金融事件的发生或者大额不良债权导致被保险机构的债务超过其资产而起正常管理显然已成困难。
一些国家的银行法还规定了第三种银行破产标准，即监管性破产。如果一家银行的资本充足率低于一定水平，就会被认定为破产。[15]这一方式始于《美国联邦存款保险改进法》，并在我国的《商业银行资本充足率管理办法》中有所体现。
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考虑到银行业的敏感性和脆弱性，监管者有必要保留一定的自由裁量权。法律应规定，在特定的情况下，监管者可以不遵守有关针对破产银行采取行动的规定。一般来说，只有当采取行动将会引发系统性风险的情况下，监管者才可以如此。当有充分理由相信如果采用法律规定的手段将会严重影响银行业的稳定时，监管者可以不遵守这些规定。另一方面，由于立法者不可能预见到银行可能遇到的所有严重问题，对于一些情况，即使不属于法律规定的触发标准，若不采取一定措施，将会严重危及存款者的利益或银行体系的稳定，监管者也应有权采取行动，接管银行。上述例外须辅以一定的程序规定以及事后责任制度，以避免其成为监管者逃避职责的避风港。比如，美国监管者如果要援引“太大而不能倒闭”政策，就要取得联储董事会和联邦存款保险公司董事会三分之二多数支持，同时还要征得财政部的许可。财长必须将系统性风险例外的必要性书面记录下来，而审计总署亦必须对监管者的行动进行事后审查，以确定其适当性。[16]
(二)缺乏救助/重整措施的规定——海南发展银行案
可以说绝大部分的银行问题都是由于管理不善造成的，为了令相关责任人承担责任，同时为了避免给银行继续造成损失，一旦发现银行破产或濒临破产时，监管者应该及时更换管理层，借助暂时管理(provisional administration)，财产管理(conservatorship)和接管(receivership)等措施来处理破产银行的问题。可以从其目标以及负责人的权力方面区分这些措施。临时管理人主要是代替原管理层行使管理职能，从而使问题银行恢复原有正常经营，重新达到审慎监管标准的要求。奥地利、意大利、瑞士和比利时的银行法中的专员(commissioner)以及美国银行法中的财产管理人(conservator)都与临时管理人的概念类似。而接管(receivership)则是为了重整，或关闭清算，为债权人(包括存款保险机构)最大化该银行的资产价值。这样的接管往往会终止股东原有权利。相
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比之下，处于临时管理或财产管理下的银行，其股东原有权利不会完全丧失，即使这些权利的行使受到一定限制。
尽管《银行业监督管理法》确认了银行重组程序，但是缺乏具体的操作规则。[17]《商业银行法》第64—68条规定了对问题银行的“接管”问题。然而这些条款并未明确一些重要法律问题。首先，“接管”的法律性质不明确。从其保护存款者利益，恢复银行正常经营的目的上无法看出其法律性质。尽管在大多数情况下，这两者是一致的，但有时候及时关闭一个问题银行反而会减少存款者的损失。因为允许一个问题相当严重的银行继续营业，会令不知情的存款者继续存款，从而遭受不必要的损失，比如1992年的香港国际商业信贷银行案。[18]另外，法律也没有明确规定在接管状态下股东的原有权力是否会受到影响。若回答是否定的，则这种接管就类似于其他国家法律中的临时管理。但是，《商业银行法》第68条第3款令该问题变得更加复杂，该款规定如果一个银行被收购，或者依法宣布破产，就应该终止接管，从这个角度来看，我国法律中的“接管”又类似于国外法律中的接管。
其次，虽然在银行救助的实践中曾采用直接资金援助或由其他银行收购问题银行(信用社)的方式，现有法律中缺少对重整措施的规定。作为我国第一家被行政关闭的银行，海南发展银行案体现了我国银行救助制度中的不足，反映出监管者和当地政府不愿意看到银行破产的倾向。
本案中值得注意的地方在于海南发展银行的关闭始于之前的不成功金融机构救助。1997年底，在当地政府和银行监管机构的指令下，海南发展银行收购了当地28家倒闭的信用社。与政府救助或者说公有部门救助(public sector solution)相比，由健康银行收购经营不善的金融机构属于私有部门救助(private sector solution)更加可取，因其不会增加纳税人的负担，并能将救助行为
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给银行业造成的扭曲最小化。[19]政府往往会鼓励并协助实现这种并购。但即便如此，有关并购仍应遵守市场规律。然而海南发展银行一案却并非如此。
首先，收购银行自己应该是健康稳健的。而海南发展银行本身就是建立在承担了信托投资公司全部债务的基础上，当时其债务已经是其注册资本的2.6倍。此后的几年中，它甚至非法高息吸收存款。[20]其次，此次收购对海南发展银行本身并没有经济利益可言。它不得不承受这些倒闭的合作社(合作银行)的巨额坏账。然而，当地政府却把此次并购当作避免本地金融机构因泡沫经济破灭而破产的手段。[21]
作为政府救助方式的直接资金救助较不可取。在海南发展银行案中，这种方式多次适用以减轻其因此前依行政指令而进行的并购所造成的负担。从1997年底到1998年3月，除允许海南发展银行自由使用其存款准备金，人民银行还对其提供了近30亿元的援助。此外，海南发展银行在1998年2月和4月分别获准发行9亿元和5亿元债券。但所有这些努力最终都未能化解危机。[22]如果说银行的问题不完全归咎于其管理层，而是主要由于政府指令造成的，这种方式也有其合理之处。中央银行注资或者监管姑息也不是完全不可能令银行重回正轨。但是该做法可能会与货币政策相冲突。中央银行的大额货币投入会增加货币供应量。若有几家银行同时发生问题，这样的做法会带来通货膨胀的压力。因此直接资金救助仅应在个别情况下使用。
法律中救助手段的缺失使得政府的行为缺少法律指引和约束。在确定对问题银行应采取什么措施时，可以借鉴美国的“最小成本测试”方法。美国银行监管者在考虑最低成本救助方式时，会将所有选择进行比较，测算其成本。也就是说应比较救助的成本和清算成本以及不同的救助方式的成本。这个过程必须迅速进行，以防由于时间拖延导致银行资产进一步恶化。[23]只有当存在系统性风险时才可以不必遵守这种硬性规定，[24]而且该例外规定也应辅以一定的事后监督程序。
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银监会和人民银行都应该参与问题银行的救助。《人民银行法》为此提供了必要的法律依据。在将主要的银行监管职能剥离之后，人民银行负责制定和执行货币政策，化解金融风险，维护银行体系的稳定。依据《银行业监督管理法》，银监会应协同人民银行制定发现和报告银行紧急事件的责任制度。当监管者发现可能导致严重危及社会稳定的银行突发事件时，银行及时向监管机构的负责人报告。如果相关负责人认为有必要应该立即向国务院报告，并通知人民银行，以及财政部和其他相关部门。一旦发现银行破产或濒临破产，银监会应该及时通知人民银行，并与其一同处理。若欲援引上述的最小成本测试的系统性风险例外，则需要取得银监会、人民银行以及国务院的共同批准。
(三)破产法中重整程序的适用性
各国普通公司重整程序对银行的适用性有所不同。美国是唯一就银行的重整和清算都单独立法的国家。英国则相反，普通公司重整法对银行同样适用。虽然德国普通破产法中已包括重整的规定，德国《银行法》第三部分第4节“特殊情况下的措施”也包含了银行重整的内容。在芬兰，银行强制重整适用《公司重整法》(47/1993)，而主动重整，如并购则适用普通的《有限责任公司法》 (734/1978)，而《商业银行法》(1501/2001)则只是对银行重整和清算作出了补充性规定。在日本，《存款保险法》及《公司重整法》都适用于银行重整。[25]
我国现行破产制度包括和解，重整和清算。对无力偿还到期债务的金融机构，相关监管机构可以向法院提出重整或清算申请。重整申请可以直接向法院提出，或者在法院接受破产申请后提出。重整的后果可能是通过实施重整方案对企业成功重整，或者重整失败，企业被宣告破产，进入清算程序。
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银行破产与普通的公司破产的主要区别体现在清算前阶段。出于维护金融稳定的考虑，监管者往往会尽力救助银行，而不愿让其直接进入破产清算阶段，除非后者被证明成本最小。由于《商业银行法》中就有关问题银行救助(接管)的规定的不足，从字面上很难了解接管机构的权力范围，或者说法律允许接管机构可以采取救助问题银行的方式都有哪些：是否包括《破产法》意义上的重整，抑或是由银行监管机构主导的某种行政性重整程序?尽管《破产法》第134条规定监管者可以向法院提出重整或破产申请，在接管机构不是监管当局本身时，接管机构是否有权向法院提出重整或破产申请?此外一旦《破产法》意义上重整程序开始，监管者的作用或权力究竟如何?这些问题都有待立法予以进一步明确。
适用《破产法》中的重整程序将导致银行法中重整程序与破产法中的重整程序同时存在。银行法中的接管及可能发生的重整在很大程度上是行政性程序，也就是说监管者在整个过程中发挥决定性作用。相比之下，破产法规定的重整程序则是法院主导的程序，债权人在整个程序中拥有更多的发言权，可以决定重整方案。法院主导的司法程序可以为破产程序提供更好的保障，并且具有直接的权力和确定性，以及终局性和完整性。[26]
对于银行来说，完全适用破产法中的重整程序并不可行，存在以下问题亟待解决。首先，一般来说在重整申请提出后，债权人暂时不得以任何方式追讨债务。然而，如果将这一限制适用于存款人，其不仅无法像对于一般公司那样给银行一个喘息空间，反而会引发挤提，令问题银行的状况迅速恶化。法律应该对银行存款人作出区分，避免小额存款人的利益受到暂停支付的限制，从而确保重整程序的顺利进行。
其次，与普通公司不同，银行的主要债务是其吸收的存款。银行的债权人数目庞大，但每笔债权的数额则相对较小。存款人构成也相当复杂，相当部分的存款人并不具备基本的金融法律知识。
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要求存款人作为债权人参与重整计划的讨论和表决并不现实。但对于司法性重整程序来说，债权人的参与至关重要，因此需要进一步立法对存款人在重整程序中的权利地位作出规定。在建立起存款保险制度之后，应该由存款保险机构代表被保险存款人行使相关权利。当然，这与银行破产后因存款人从存款保险机构取得清偿，从而使其享有在清算中的代位权有所不同，毕竟在重整阶段存款保险机构尚未对存款进行支付。在司法性重整中不宜选择监管者代表存款人，否则会令司法重整程序与行政重整程序的界限更加模糊，削弱司法性重整程序存在的意义。
另一个重要问题是如何指定重整管理人。由于银行业在整个经济体系中的重要地位以及银行业务的特殊性，法院应该任命监管者或者其指定的人或机构作为重整管理人。这样也同时明确监管者在司法重整程序中的作用或权力。
与行政重整程序相比，司法程序的缺点在于可能导致不必要的拖延，而且缺少银行专业知识。此外，司法程序的公开性也有可能会导致银行资产的恶化，甚至会引发系统性风险。而行政程序的优点在于快速、高效和保密。但另一方面，行政程序也可能滋生官僚，缺乏透明度或者正当的程序，从而损害在破产程序中私人权力受到影响的利害方的利益。尽管某些上诉审查机制可以部分解决这些问题，但是同时必然导致程序的拖延，从而使行政程序的优势消失殆尽。[27]在行政性重整程序中，偿债安排中的变化也可以给银行一个喘息的机会。在这种情况下，为了保护债务人的利益，监管者作出的会给债权人的权利带来实质影响的决定应获得法院的批准。
四、清算阶段中的问题
(一)行政强制清算与司法清算
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现有银行清算制度包括主动清算、行政强制清算以及破产清算。前两种分别主要由《公司法》和《金融机构撤销条例》规范。破产清算(或司法清算)，则主要由《企业破产法》、《公司法》、《商业银行法》及《民事诉讼法》规范。迄今为止我国尚未有银行通过破产程序进行清算。在海南省发展银行被行政关闭后，由工商银行海南省分行负责在人民银行的指导下接管清算工作。
现实中存在从一种清算程序转移到另一种清算程序的可能性，但现有法律规定之间的矛盾以及语言上的模糊性给不同清算程序之间的衔接带来困难。比如，法律并未明确当银行进入破产程序，银行监管机构是否或何时撤销其许可证。对于破产银行来说，如果所有的救助措施已经失败，银行监管机构如何在撤销许可证还是令其进入司法破产程序中做出选择?在现有体制下，这将决定银行的清算是属于行政程序还是司法程序。《金融机构撤销条例》第5条规定的撤销许可证的情况与《商业银行法》第64条规定的应采取接管措施的情况并不存在实质区别，银行监管机构就此享有裁量权。
对于普通公司的非破产性清算，当清算人发现公司负债超过其资产时，可以向法院提出破产请求，并将相关事宜转交给法院处理。这对于主动解散的银行也同样适用。然而，法律并未明确对于强制清算的银行是否亦是如此。为了更好保护债权人的利益，如果监管者发现强制清算中的银行实际已经破产，应及时向法院提出破产申请，并通过司法程序进行清算。与普通公司不同的是，无论是在强制行政清算中还是在破产清算中，银行监管机构都会发挥一定作用。现有的法律没有规定如果从行政清算转为破产清算，清算组的组成和职责是否会有所改变。就此笔者认为，既然属于破产清算，自然应由法院发挥主导作用，并由其决定是否重新组建清算组，清算组应向法院负责。
(二)破产申请的提出
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《企业破产法》第134条仅规定监管机构可以向法院提出银行破产请求，《商业银行法》第71条规定经监管机构批准，法院可以宣布银行破产。但现有法律并未明确排除《民事诉讼法》第199条和《企业破产法》第7条所赋予债权人和债务人提出破产申请的权利。显然，银行监管机构对是否破产银行应被清算享有最终决定权。如上文所述，只有在所有的救助行动失败后或者直接清算最为经济时，银行才应进入破产清算程序。既然银行监管机构清算前阶段的主导者以及银行命运的决定者，而银行本身或其债权人都无权就此质疑，银行监管机构作为唯一可以发动破产程序方较为合理可行和有效。在一些国家，诸如奥地利、德国和卢森堡，只有银行监管机构才可以向法院申请宣布银行破产，从而避免债权人不适当地提出破产申请，危害银行的稳定经营。但考虑到行政权力可能被误用或滥用，应该保护债务人和债权人的合法权利，法律应该赋予债务人以及银行本身要求监管机构向法院提出破产申请的权利。此外，法律应该规定监管机构就此做出答复的期限。而监管机构提出破产申请的行为也应受到司法审查。
(三)个别清算规定的不适用性以及特殊规定的必要性
尽管银行破产清算与一般公司的破产清算大致相同，但是就个别问题，一般的公司破产清算规定仍然不适用。比如，考虑到迅速清算在避免银行资产流失的重要性，如果一家银行无法在清算前阶段被成功救助，清算开始后的重整与和解似乎也就没有必要。然而除了规定重整程序对银行适用之外，《破产法》并未直接回答和解程序是否适用。与一般破产法所规定的债权平等原则不同，存款者往往享有优先清偿权。[28]《商业银行法》第71条已有类似规定。另一方面，银行清算还需要其他的补充规定。在建立存款保险制度的前提下，有必要对有关存款保险机构在清算中的地位作出规定，比如是否应享有存款者的优先求偿权。此外，银行业务的特殊性也要求专业人员参与清算。
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监管者拥有的银行信息可以使得清算地进行更加顺利。《商业银行法》第71条规定，法院负责设立清算组，包括监管者及相关部门，但并没有进一步的规定详细说明监管者在清算组中的地位。
五、结语
各国就银行破产问题的立法体例有所不同，究竟是采用单独立法的方式还是修正性地适用普通破产法是首先要解决的问题。我国并未就银行破产问题单独立法，而《企业破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产，第134条语焉不详，仅授权由国务院就此问题制定行政法规。但这仅应该是过渡阶段的做法，因为立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会造成法律障碍。[29]银行破产问题属于基本金融制度，应根据《立法法》第8条规定制定单独法律。 建立特殊的银行破产制度并不代表破产程序一定是行政性的，仍然可以由法院来主导。相反，普通破产法的适用却意味着法院主导的司法程序。但这并不排除银行监管机构参与破产事宜，尽管参与的程度有所不同。就银行破产问题来说，行政程序加司法程序的混合体制更为可取。清算前阶段应主要是行政性程序，主要受银行法约束。银行业的专业人员以及迅速决策和行动有助于减少对存款人，银行以及银行体系的影响。而清算应该主要受公司破产法约束，并由法院主导。因为存款保险制度能够给中小存款者提供保护，并减少系统性风险，法院主导的清算程序可以更好的保护债权人的利益。法律应该规定即使对行政关闭所引起的清算，如果监管机构发现银行已经资不抵债，就应该向法院提出破产申请，启动司法破产程序，也就是说从行政程序转移到司法程序。
【注释】
[1]参见中国银行业监督管理委员会，“主要商业银行不良贷款比率”(2004年3月31日);中国银行业监督管理委员会，2006年商业银行不良贷款比率。
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[2]参见Top 1000 World Banks 2006，The Baer，pp224，260-26l，(July 2006)。
[3]《亚洲银行家》(Asian Banker)2002年9月的一篇特别报道说“非官方估计中国银行的不良贷款比率已经接近50%，从技术上说这些银行已经破产!”
[4]参见中国人民银行怀化课题组：《存款人的金融风险意识与银行业的退出制度：对300户城乡居民，175户银行职员的问卷调查及其思考》，载《金融经济》1998年第9期;中国人民银行存款保险制度课题组：《构建中国存款保险制度的若干思考》，载《中国金融》2003年第18期。
[5]Phelim Kyne.China：Growing Pains：Smaller Lenders Lose Luster;Reguldator Warns on Solvency of Banks Once Hailed as Role Models，Asian Wall Str.J(June 7，2004)at A.11.
[6]参见前引注[2].
[7]1997—1998年间，中国人民银行已经关闭了42家问题存款机构，1家商业银行，23家城市信用社和18家农村信用社。参见Liu Shiyu，China‘s Experience in Small and Medium Financial Institution.Resolution，(1999).
[8]zhu Jun，Closure of Finaneial Institutions in China，(1999)，
www.bis.org/publ/plcy07u .pdf.
[9]Joren de Wachter，General Report in Rescue of Companies the Role of Shareholders，Creditors and the Administrator (Winfried F.Schmitz.Joren de Watchter and Pekka Jaatinen eds.1998)，p4
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[10]《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》(UNCITRAL Model Law on Cross—Border Insolvency)，第1(2)条。
[11]Ross Lecklow，The IMF/World Bank Global Bank Insolvency Initiative—Its Purpose and Principle Features，(2005)，www.juridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8—4368.pdf.
[12]Eva H.G.Hupkes，The Legal Aspects of Bank Inslvency，A Comparative Analysis of Western Europe，the United States and Canada，(2000)，p40.
[13]Robert A.Eisenbeis and Paul M.Horvitz，The Role of Forbearance and Its Costs in Handling Troubled and Failed Depository Institutions，in Reforming Financial Institutions and Markets in the United States，(George G.Kaufman ed.，1994)，p51.
[14]DeGennaro，R.P.，L.Lang，and J.B.Thomso，Troubled Savings and kan Institutions：Trurnaround Strategies Under Insolvency，22 Financial Management vo1.3.(Autumn，1993)，p163—175.
[15]Tobit，s M.C.Asser，Legal Aspects of Regulatory Treatment of Bank in Distress，(IMF，2001)，p135.
[16]Frederic S.Mishkin，Evaluating FDICIA，Presented at the Brookings Institution National Issues Forum in Cooperation with the Chicago Clearing House Association，FDICIA：Bank Reform Five Years Later and Five Years Ahead，Washington，D.C.，(December 19，1996)。http://www—1.gsb.columbia.edu/faculty/fmishkin/PDFpapers/FDICIA96.pdf.
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[17]徐孟洲、徐阳光：《论金融机构破产之理念更新与制度设计》，载《首都经贸大学学报》2006年第1期。
[18]王楠：《论香港存款保险制度的建立与“存款保障计划条例”》，载《金融法苑》2006年第72辑。
[19]Basel Committee on Banking Supervision，Supervisory Guidance on nealing with Weak.Banks，(March 2002)，http://www.bis.org/publ/bcbs88.pdf.
[20]蔡臻欣、谢洁：《海南发展银行的关闭及其警示》，载《中国城市金融》1999年第24期。
[21]朱崇实、贺绍奇：《商业银行股份化中的若干问题，兼论海南发展银行的关闭原因》，载《厦门大学学报》1999年第3期。
[22]刘华：《海南发展银行，倒闭警示今犹在》，载《银行家》2004年第2期。
[23]Smart D Root，Bank Capital，Asset Liquidation，and the Credit Crunch，2 Colum.Bus.L.R.(1993)pp169—189.
[24]Helen A Garten，A Political Analysis of Bank Failure Resolution，74
B.U.L.R.(1994)pp429——454.
[25]Peik Granlund，Bank Exit Legislation in US，EU and Japanese Financial Centres，Bank of Finland Discussion Paper，(2002)。
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[26][27]James Bardl et a1.Banking Laws and Regulations：Final Report，(Asian Development Bank Fund Technical Assistance：PRC3890)，Prepared by International Law Institute，(December 2003)，
pp207—210.http://www.adb.org/Documents/Reports/TA3890/TA43890—final.pdf.
[28]但也有国家仍坚持债权平等原则，将存款债权与其它无担保债权一起按比例进行清偿，比如新西兰。根据瑞士《联邦清收债务及破产法》(Swiss Federal Law on Debt Colleefion and Bankruptcy)，存款人并不享有优先受偿权，但是低于3万瑞士法朗的储蓄账户和工资或养老金账户例外。
[29]参见徐孟洲、徐阳光文，前引注[17].
