信用惩戒滥用的行政法规制

　　一、我国信用法律制度的兴起与信用惩戒滥用的显现

 

　　如果说信用是唯一一个不分国度、不分种姓而被人们普遍推崇的社会关系的重要粘合剂的话，也许不会有人对此提出质疑。在古代，我国思想家们便对此作了极富洞见的阐述。孔子提出“足食”“足兵”和“民信”是国家的施政纲领，其中特别强调如果三者只能保留其一，即取民信；曾子《论语.学而》中说：“吾日三省吾身：为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”也是强调人与人之间信用的基础性意义。近代以降，随着市场经济的发展，社会关系的日益复杂化和陌生人化，一方面大大刺激了人类社会对法律规则的需求，但另一方面也使得诚信在社会中的重要性不断彰显。正是由于诚信与市场经济的紧密联系，因而市场经济发达的国家一般也是信用法律制度建设相对完备的国家。

 

　　美国从上个世纪六十年代开始，为了保护消费者的隐私权和解决信用发展的一些普遍性难题，先后颁布了《公正信用报告法》《公平信贷机会法》《信用机构修复法》等十七部有关社会信用的法律，可以说将信用产品的生产、加工、销售和使用等基本环节都纳入到了规则体系之中。欧洲的情形与美国比较相似，除了英国在1894年就出台了《数据资料保护法》以保护信用数据外，基本的立法进程亦主要是在上个世纪六十至八十年代完成的，以1970年德国《个人信息保护法》为标志，欧洲主要国家均制定了以保护个人信息为基本内容的法律，个人信用信息的归集、处理、提供和使用全面纳入规则范围之内。不仅如此，欧盟还于1995年通过了获得成员国共同遵守的《欧盟数据保护法》，该法将保护个人隐私权和开放数据之间的平衡作为基本原则，并明确禁止直接处理针对自然人的个人信息和家庭活动的信息。

 

　　近年来，为落实《社会信用体系建设规划纲要》（2014—2020）（下文简称《规划纲要》），我国中央部委和地方立法机关、行政机关开始了信用的法律制度建设，并初步形成了以法规、规章以及规范性文件为内容的一套规则体系。在中央层面，出台了包括《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》（国家发改委和工商总局牵头）、《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（国家发改委和中国人民银行联合发布）等一系列备忘录和指导性意见在内的文件。在地方立法中，则出台了包括《湖北省社会信用信息管理条例》《上海市社会信用条例》《河北省社会信用信息条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《深圳市公共信用信息管理办法》等若干地方性法规和政府规章。

 

　　随着信用法规、规章以及政策性文件的相继出台，在政府的积极推动下，信用惩戒被广泛运用到金融、市场监管、交通运输、教育、科研以及公务员招考等领域，正是在此过程中，人们开始对它的过度运用表示出了强烈的质疑。沈岿教授在接受《南方都市报》采访时明确指出，“社会信用体系建设的目标应该定位于减少重要领域如食品药品的重大违法事件，或者严重损害他人利益的一些失信行为，而不应该做扩大化理解和界定，不应将违法和失信完全等同，也不应把违法、违纪、违反道德、违反职业规范等行为都列入到失信范畴。”半月谈评论中也尖锐的点评到：“失信惩戒制度若无限扩大，百姓无论大错、小错，一律列为失信，失信惩戒岂不沦为‘事事皆失信、人人皆失信"的局面，使得本该通过惩戒少数老赖来规范社会的制度变成人人自危的反人性制度，最终将使社会信用制度变成一纸空文。”在其它各种媒体中，人们提出与此类似的质疑亦举不胜举。值得庆幸的是，公众的种种质疑得到了主管部门有针对性的回应。在国家发改委举行的主题新闻发布会上，新闻发言人孟炜说：“推进社会信用体系建设要始终坚持依法依规，合理适度……防止失信行为认定和记入信用记录的泛化、扩大化，防止失信黑名单认定和实施惩戒措施的泛化、扩大化，防止包括个人信用在内的其他信用建设举措应用的泛化、扩大化”。我们姑且不去追究，这种回应对信用惩戒泛化和滥用现象概括是否周延、表述是否准确，但至少肯定了这样一个事实，即随着社会信用的继续推进，信用惩戒的滥用到了需要我们反思和检讨的时候了。

 

　　客观地说，信用惩戒的滥用既不是一个规范性概念，在现有的制度文本中没有关于信用滥用的制度表达；也不是一个约定俗成的表述，迄今尚未有学者对它给以一个可以名状的定义。信用惩戒的滥用是针对最近时期实践中信用惩戒泛滥、过度、泛化的一种描述，其基本意思是信用惩戒的功能及其具体方式被人为地、有目的性地扩大化了，使得信用惩戒介入了不应介入的领域或在没必要采用信用手段的场合也惯于运用信用惩戒来解决问题，并因此侵害了行政相对方的权益。既然信用惩戒滥用是一个“问题”已经得到了确证或者形成了共识，那么接下来需要去探讨的是如何来解决这个问题。

 

　　在下文中，笔者试图围绕三个问题来展开：一是信用惩戒滥用的形成机理。在本部分，文章试图解释信用惩戒滥用与特殊的时代背景、信用法律制度的生产机制之间的内在关联，旨在说明在这样的背景及其生成机制之下，信用惩戒的滥用是一个难以避免的问题。二是信用惩戒滥用的制度体现（亦可称之为制度表达）。本部分通过对信用惩戒法律制度基本样貌的展示，指出我国现有信用惩戒法律制度为其滥用所预留出的空间，甚或说在制度设计者的初衷中就没有预防信用惩戒滥用的任何机制，从而使得信用手段的滥用在实践中常态化。三是信用惩戒滥用的行政法规制路径。针对信用惩戒法律制度的结构性缺陷，重构以统合形式合法性与实质合法性为基准的规则体系，从而将信用手段设定在合理的框架内，实现制度形成的正当性与制度正当性的有机统一。

 

　　二、信用惩戒制度的形成背景

 

　　总的来说，信用惩戒的滥用实质上是信用手段设定泛化的一种表征。信用作为法律意义上的规制手段，是西方国家最先实施和推广的，但该手段主要适用于在市场或者金融领域，因而信用更多地表现为资本、资产等经济资源，至于其他社会主体和领域的诚信问题则不是信用制度建设的辐射范围。我国情况则不同，尽管经济或金融信用仍是信用体系建设的重要组成部分，但社会信用及其制度建设对当下中国具有更为迫切的需求。“社会信用问题相对于西方发达国家更为复杂，要同时解决社会诚信缺失和经济交易风险两大问题，因此我国社会信用体系也被赋予了更广泛的含义和功能”。因此，从国家确定将信用作为治理手段引入到制度体系时伊始，信用便主要是以“社会信用”的面目呈现出来的，远远超越了传统意义上的市场经济领域信用的范畴。例如，作为顶层设计文件的《规划纲要》不仅形式上赋予了“社会”之名，而且在实质内容上也涵盖了社会治理的基本方面。而信用作为普遍化社会治理手段的推进，自然离不开惩戒措施的运用。在一定意义上说，信用涉及的面越窄、运用得越为谨慎，失信惩戒措施使用得频率便会相对降低，其滥用的可能性自然就会减少；反之亦然。因此，我们首先应当揭示那些决定信用法律制度整体风格的内在因素，以便于人们理解信用惩戒滥用形成的内在机理。关于信用惩戒制度的形成背景，我们可以从两个方面来展开讨论，一是市场经济的发展，二是国家治理体制的整体转型。

 

　　（一）市场经济的发展

 

　　一方面，虽然人类社会从农耕时代走向了现代，法制构成了市场经济的基础，但“诚信仍是市场经济健康运行的内在需求”。如果制假售假屡禁不止，欺骗成风，市场就必定处于无序状态，商品和生产要素的活力也就无从发挥，因此市场经济的发达程度与社会信用的健全程度是一种正相关关系。早在2011年，广东省就开展了以打击欺行霸市、打击制假售假、打击商业贿赂、建设社会信用体系、建设市场监管体系为内容的“三打两建”活动。按照当时官方的宣传，其“三打两建”正是基于对以下命题的认可，即“市场经济保护竞争，但竞争有两个重要前提：一是强调在市场机会面前人人平等，不能用金钱或权力等非法手段去获得机会；二是市场竞争也要道德血液，其规范提升到法律层面就是商业诚信”。党的十八大提出：“在更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用”，党的十八届三中全会进一步明确“使市场在资源配置中起决定性作用”，市场基础性作用的发挥除了理顺政府与市场的关系外，市场自身建设的加强无疑也是其中的重要因素，而这自然离不开市场活动中的信用建设。

 

　　另一方面，在市场领域，经过改革开放后四十年的制度建设，已形成了以行政审批、行政处罚为核心内容的一套监管体系，但近年来我国出现的诸如食品生产失控、有毒食品泛滥、假药劣药导致事故频发，似乎在向世人告知，现有的这套监管体系出现了能力上的明显不足。因为行政审批关注的是市场主体的进入门槛，属于事前的；行政处罚则以市场主体的违法行为为制裁对象，属于事后的，其中至少可以发现市场主体事中的过程性状态基本处于封闭状态。在这种封闭状态下，即便是在经营过程中经受了行政机关的执法检查、甚至因此受到了执法机关的制裁，与其相关的包括消费者在内的其他市场主体，均对此类信息出于未知的状态。而且更为重要的是，在当前简政放权、强化事中事后监管的背景下，事前的把关大为限缩，大量的事项交由市场自我解决，如果事中事后措施不能及时跟进，仅仅依赖处罚等一罚了之，出现市场秩序的严重失控恐怕就是必然的了。为此，需要创新监管方式，而信用手段就是在这一时期被大量引入的。信用手段是以信用信息为基础来对市场主体的信用状况作出动态评判，这种评判可以作为监管部门和其他市场主体采取进一步行动的理由。在很大程度上说，其既满足了市场监管中动态性、过程性要求，使市场主体的履约、守法等情况处于一种随时可观察状态之中；又能根据其受信状态直接作出一定的事后处理，如监管部门可对其失信行为予以直接惩戒，使其在市场活动中的某种资格受到限制甚至是剥夺。

 

　　（二）国家治理体制的整体转型

 

　　虽然我国社会信用建设从1999年底首次提出迄今已有二十年的历史，但社会信用的全面推进无疑是从《规划纲要》的颁行开始的。之所以在这个时期特别强调信用手段及其法律制度建设，是与国家治理体制机制的转型紧密相关的。《规划纲要》在开篇时指出：“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。”这意味着自全面推进社会信用体系建设时起，它就是与国家治理这个宏大体系联系在一起的。“国家治理体系”和“治理能力现代化”是在党的十八届三中全会报告中首次进入党中央文件并予以论述，虽然我们可以从不同意义来解读这两个短语，但国家治理体制中的结构体系和功能体系无疑是最为关键的。前者指的是国家治理的主体以及主体间的相互关系，即多元化的治理主体、多元化的治理方式以及恰当的政府与市场关系；后者阐释的则是国家治理将要发挥的作用内容，即通过治理实现国家的资源配置、市场监管以及服务等功能。然而，无论怎么理解，国家治理的宏观目标必然要通过治理方式这个相对微观的手段来实现，因此创新社会治理方式是国家治理的基本内容和重要抓手，而“以信用为核心的新型监管机制构建，不仅为营造诚信社会环境发挥了重要作用，对于破解经济发展中小微企业与农业农村融资难等新问题，也可能会提供可靠解决方案。利用信息化和大数据手段，信用体系建设打破了信息孤岛和部门藩篱，整合了政府部门之间、政府与社会之间以及各社会单元之间的信息和资源，提高了政府办事效率。信用体系的持续完善，有助于更好解决老百姓‘办事难、办事慢、办事繁"问题，成为国家治理体系建设的新支柱，治理能力现代化提升的新抓手”。从另一个角度说，信用体系建设的内容与国家治理体系的构成之间具有呼应性。信用体系建设包括政府信用、企业信用和个人信用三个部分，将分别对应国家治理体系中的政府治理、市场治理和社会治理三项核心内容，国家治理的内涵与制度需求因融入了信用维度的内容而更为充实和厚重。

 

　　信用惩戒制度形成背景有以下隐喻：包括信用惩戒在内的信用制度体系首先是工具性的，这种工具性甚至被赋予了超越以往国家管制手段的功能。一如有的论者所言：“总体上，政府部门间的合作、多元治理主体之间的合作，均需要适宜的合作框架和制度安排，而信用工具在一定程度上可以成为多元主体充分整合、信息共享、及时交流、联合惩戒的合作工具，将解决复杂社会和市场问题的机制内嵌于整个治理框架中”。在信用手段未经赠别或者来不及赠别的情况下，信用惩戒设定界限的宽泛化以及由此衍生的滥用似乎是极有可能的。当然，这仍只是理论上的可能性，如果有科学的立法机制和恰当的制度设计，信用惩戒的滥用仍能避免。因此，探究信用惩戒滥用必须重回信用惩戒制度的生产机制和制度结构。

 

　　三、信用惩戒制度的生产机制与基本构架

 

　　（一）信用惩戒法律制度的生产机制

 

　　之所以考察和分析信用惩戒法律制度的生产机制，主要原因在于信用惩戒法律制度形成过程中的行政主导性。依法学和政治学的共识，立法是一个民主的过程，这个过程的要义一方面在于表达和汇集法律规范所涉及的多方主体的意愿，另一方面在于通过沟通、博弈和妥协实现各方主体权利义务的大致均衡。基于此，立法首先应当是民意的表达、立法机关亦主要是民意机关，即便若干领域可以采用委任立法的形式来达成，但也必须遵循法律优先和法律保留原则。而在信用惩戒法律制度的生产过程中，国家权力机关整体上是缺位的，若干惩戒措施的设定几乎找不到直接的上位法依据，立法机关对行政机关的约束出现了断裂。究其原因在于：一方面由于无论是中央主管部门还是地方政府，均对信用手段的引入极为迫切；另一方面由于立法本身的复杂博弈过程和先天的谨慎立场，无法在极短的时间内完成有效的制度供给。在这种情形下，容许中央部门和地方行政机关以“便宜行事”立法的方式暂时性地满足信用监管的需求就是退而求次的了；而处于更为权威和超脱地位的全国人大及其常委会亦乐见部门或者地方立法以实验方式来立法，以此降低国家的试错成本。“在当代中国这样一个特殊的改革与转型时代，社会情势变化迅速，全国性立法试错的成本极其庞大，制度形成的周期也较为漫长，稳定性、成熟性的全国性法律一时难以制定。相形之下，地方在进行立法试验和制度创新时有着无可替代的优势。在中央尚未统一立法、强令禁止的条件下，地方可以根据自身情况进行量身制作的立法试验和制度创新。”换言之，在信用惩戒法律制度推进过程中，无论是国务院的相关主管部门还是地方各级政府，在很大程度上既是制度的设计者，又是制度的实施者，同时也是制度的最大需求者。在这三重身份合一的情形下，其作为制度设计者的身份往往容易被淡化甚至遮蔽掉，作为需求者和执行者的身份则容易被张扬。即是说，以行政为主导的信用法律制度生成机制进一步强化了整个信用法律制度的工具导向，在“一处失信，处处受限”这一行政自我创设原则的指引下，无论是一般的市场领域，还是社会治理中的难点领域和矛盾焦点问题，甚至某些纪律、职业场域，信用惩戒的制定机关都统统希望相应的一揽子制度设计来解决问题，从而使得本应适用于特定领域或者需要特定适用条件的信用惩戒被无节制地的扩大化了。

 

　　（二）信用惩戒法律制度的基本构架

 

　　从文本的角度来分析信用惩戒滥用我们可以有不同的方法，其中可能最为常见的是列举，比如针对自然人的公开失信信息、撤销相关称号、暂停某种资格、取消相关福利或者补贴、金融限制等等，针对法人或者其他组织的公开失信信息、列入重点监督或检查对象、限制或取消实施相关市场行为的资格、禁止参与政府采购等等。尽管这种类似的列举方式具有清晰明了的优点，但从制度的整体评判及其重构来说意义仍是有限的，因为不仅存在挂一漏万的可能，而且更为关键的是，简单罗列并不能抽象出支配和贯穿于制度始终的共性要素，这也就意味着不能为以概念法学为基础的行政法制度体系提供更多有效的素材。为了避免上述问题，笔者试图以当下信用有关的政策、法规、规章、规范性文件为基础，对信用惩戒制度进行解构，然后将解构后的各个要素作为分析信用手段滥用的着力点。

 

　　1、信用惩戒法律制度的目标。目标是制度的灵魂，所有具体制度都是一定目标指引下的一套技术设计。一如法学家耶林所洞见的那样：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”因此，解构信用惩戒法律制度无疑应当从制度的目标开始。虽然我国已有一些失信惩戒的制度表达和政策文本，但整体来说失信惩戒仍然是被包裹在信用法律制度之中的，即是说整个信用法律制度的目标与失信惩戒制度的目标具有重叠性。关于社会信用法律制度的目标，我们分别可以从国务院的相关文件以及一些地方性法规、规章中探寻。在《规划纲要》中明确提出了“以提高全社会诚信意识和信用水平、改善经济社会运行环境为目的”的基本思路，为实现这个目标，国家要在2020年形成社会信用的规范体系、征信体系、信用监管体系和信用服务市场体系。基于此，国务院又相继出台了相关政策，以进一步明晰社会信用建设的目标、路径和措施。例如，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发[2016]33号）强调，要“健全社会信用体系，加快构建以信用为核心的新型市场监管体制，有利于进一步推动简政放权和政府职能转变，营造公平诚信的市场环境”。在地方性法规中，《上海市社会信用条例》被认为是近年来比较有代表性的文本，其第一条明确规定：“为了完善社会主义市场经济体制，创新社会治理机制，提高社会信用水平，增强诚信意识，根据有关法律、行政法规，结合本市实际，制定本条例”。

 

　　以上描述从写实的角度说，包括失信惩戒在内的整个信用法律制度的目标均是意在通过社会信用意识和信用水平的提高来改善社会经济运行环境，除此之外的其他目标，如涉及私权保护的目标、规范信用监管手段运用的目标等均未出现。从写意的角度来说，现有的规范表述所呈明的仅仅是失信惩戒的工具性，而这种工具性正是信用法律制度的制定者政策性思维的自然延伸，即寄希望通过信用惩戒措施的运用，实现社会治理的预期效果。

 

　　2、信用惩戒法律制度的实施主体。目前，我国信用监管体制尚处于相对分散的状态，不仅发展改革委、市场监管、人民银行、知识产权、税务等行政部门，甚至一些法律法规授权的组织也在事实上分享着信用惩戒权限。例如《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》便是由国家发展改革委牵头的、共三十九个部门联合签发的。实际上，无论是信用信息的形成还是归集和使用，都充分体现了实施主体的多元性。以信源单位为例，在目前所能收集到的各地方立法文本中，几乎均将其表述为“国家机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及群团组织”。不仅如此，各主管部门基于管理需要，亦纷纷制定相应的规定或者规范性文件，以“自我赋权”的形式为信用惩戒的开展提供依据。信用惩戒实施主体的广泛性和自我赋权的叠加，使得绝大多数享有行政管理职能的机关和组织在事实上取得了失信惩戒权；而不同机关和组织之间，在职能上存在不同程度的交叉，当然也包括信用管理职权的交叉，在客观上增加了信用惩戒措施运用的频次。

 

　　3、信用惩戒的实施与救济机制。实施是法律制度内容的主要方面，也是法律制度能够发挥预期作用的最重要条件。信用惩戒法律制度不是某个单一的行为，也不是某个特定的环节，而是由多个环节、多种行为方式构成的制度束。如果我们按照信用惩戒的运行逻辑，大体上包含信用信息的认定与归集、信用惩戒的适用条件与程序、信用惩戒的运用与救济。

 

　　（1）信用信息的认定与归集。信用信息虽不是惩戒本身，但任何信用惩戒的作出均离不开信用信息为基础的失信认定，因此可以说信用信息的认定、归集和披露在信用惩戒的制度安排中占有十分重要的位置。在当下规范体系中，信用信息的认定呈现出较为一致的趋势，即信用信息是“用以识别、分析、判断信息主体守法、履约状况的客观数据和资料”或者“可用于识别、分析、判断自然人、法人和非法人组织（以下简称信息主体）信用状况的数据和资料”。从这一界定来看，立法者采取的是一种相当宽泛的描述性做法，即数据或材料可否归于信用信息，其实质要件在于其与相关主体信用状况的相关性。这意味着个人或者企业的基本信息、交易信息以及其他公共记录信息都可囊括进来；同时也蕴含着失信以及因失信导致惩戒的可能性也大为提高。

 

　　信用信息的归集主要解决两个问题：一是归集方法，目前大多采用目录方法，包括应当纳入的信息目录和不应当纳入的信息目录，目录方法的意义在于力图使应纳入或不应纳入的信用信息予以明晰化。例如，较为普遍的规定是自然人宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史等信息”不得纳入公共信用信息目录。二是关于归集的具体要求主要体现在合法性、客观真实性、及时性三个方面。例如，《杭州市公共信用信息管理办法》第十五条规定：“ 信息提供主体应当按照公共信用信息目录，及时、准确地向市信用平台提供公共信用信息，并对其提供的信息的真实性、合法性、时效性负责。”虽然有了框架性规定，但仍需我们进一步思考的是，在信用信息范围不清的情况下，目录方法尤其是其中那些信息既没明确肯定，也没直接排除的信息，实践中将会如何对待？规范中的空白会不会转化为事实意义上鼓励甚至是变相强制进而将未予明晰化信息都归于应纳入的目录呢？从信用惩戒的实施情况来看，作者的担忧似乎不无道理。

 

　　（2）信用惩戒的适用条件与程序。信用惩戒适用的首要条件仍然是“违法”要件，即当行为人的行为违反相应法律规范时，便构成“失信”因而应受到惩处；然后再根据“违法”情节的轻重（包括行为及其法律后果）区分为“严重失信违法行为”和“一般失信违法行为”，并分别设置相应的惩戒措施，这是我国当下信用惩戒适用的基本图景。例如，《网络交易违法失信惩戒暂行办法》（征求意见稿）便是按照总则、严重违法失信行为、一般违法失信行为、失信名单管理、惩戒措施的逻辑结构来安排的。信用惩戒作为一种剥夺权益或者限制资格为内容的处罚性制度，理应有健全的程序制度，因为程序是限制恣意的重要机制。但吊诡的是，“在对当前失信惩戒措施的设定和实施的考察中，我们可以发现，无论是国家部委发布的各种规范性文件，还是各地制定的地方性法规或规章，只是设定了惩戒措施，并未对惩戒措施配备相应的实施程序。”

 

　　（3）信用惩戒的运用与救济。虽然信用惩戒是处罚的一种性质，但在具体运用及其效力辐射上不同于一般的行政处罚。对于行政处罚而言，一经作出便具有由行政相对人履行的效力，但行政相对人履行义务之后，该行政处罚的意义基本宣告结束，行政相对人在一般情况下亦不会遭致更为不利的结果。换言之，行政处罚在时间上具有即时性、在对象上具有确定的相对性。信用惩戒则不同，虽然它是以特定失信行为人为惩戒对象，但惩戒要么体现为资格的剥夺或者限制，要么表现为约谈或执法频次的增加等柔性措施，要么仅仅是对信用状态的公示，总之，无论哪种具体形式，对失信行为人而言并不具有可执行的内容。换言之，信用惩戒的“警示”与否定性评价效果是无法直接通过失信行为人履行义务的方式来实现，故而需要重新理解和设计信用惩戒的效力机制，使得信用惩戒能产生惩罚的预期效果。从现有制度文本来看，对这一问题的规定总体上处于制度供给严重不足的状态，从而导致了实践中的各种乱象。笔者考察，立法者仅仅规定了诸如失信联合惩戒、或者对法人主体附加标明法定代表人或主要责任人的方式来，但实践中已衍生出诸如失信信息社会公示、失信信息定向推送、追溯失信单位负责人责任等多种形式，俨然形成了“一处失信、处处受限”的信用惩戒实践大格局。

 

　　信用惩戒是损益性的，自然应当有合理地救济渠道，这是“有权利必有救济”在制度上的基本要求。然而，由于信用惩戒法律制度特殊的形成机理，使得制度设计者更关注的是制度的实施效果，使得以保障被惩戒失信行为人权益为基本功能的救济机制并没有恰当地建立起来。通过相关文本的考察，我们发现，信用惩戒救济制度几乎只有原则性规定，具体的救济方式与救济程序是什么没有涉及，所以对于被惩戒失信行为人而言，救济仍然是难以获得的。这一点，我们可从信用惩戒的如火如荼与信用惩戒的司法案例相对缺乏之间的反差中得到佐证。

 

　　从以上信用惩戒法律制度的描述中，可以得出一些基本结论：一是信用惩戒法律制度的目标在于打造社会信用体系、营造公平诚信的市场环境；二是几乎所有的具有公共职能的机关或者组织均有信用惩戒的职能；三是信用信息的过度宽泛客观上提高了失信以及因失信导致惩戒的可能性；四是信用惩戒运用的法律供给相对不足，救济机制整体缺乏。如果说背景分析旨在说明信用惩戒法律制度的工具意义，那么生成机制的分析则使得信用惩戒的滥用由可能变为了现实，而具体制度的解构则实现了信用惩戒从制度到常规性社会治理手段的衍化。

 

　　四、信用惩戒滥用的行政法规制之立场与基本路径

 

　　（一）信用惩戒设定中的合法性与有效性维度

 

　　信用惩戒滥用的消极结果无疑是多重的，比如导致了国家权力的扩张、混淆了政府与市场的界限、侵害了管理相对人的合法权益，但在笔者看来，其最为直接、也是最为关键的一点是，导致人们对信用这个新的治理手段的正当性产生了怀疑，这将会动摇信用法律制度的基础。可以试想，如果大多事项均可纳入信用惩戒的范畴，也就意味着人们的大多数行为要接受信用的检视，且这种检视主要不是来源于行为人的内心，而是外在的国家机关、社会组织乃至其他个人，那么信用惩戒制度还会认为是个“善”的制度吗？虽然笔者在前文阐述了信用惩戒法律制度的形成是有足够的正当性支撑的，但将制度形成的正当性转换为制度的正当性是有条件的。在行政法的意义上，人们习惯于将合法性作为分析、评判或构建相关制度的标准，这对于信用惩戒制度而言无疑是应当坚守的；但与此同时，我们亦不能忽略信用惩戒的实践维度，即应当对信用惩戒面对的特定社会需求保持应有的关注。虽然信用惩戒制度的形成背景使得其具有明显的工具主义色彩、并可能由此导致信用惩戒的滥用，但这正是信用惩戒制度形成的现实基础。也就是说，在我国市场经济逐渐深入发展过程中，制假售假、欺行霸市等市场失范行为层出不穷，危害人们生命健康的食品、药品安全问题频发，传统手段有明显能力不足，寄希望于通过信用手段的引入来弥补，以解决当下问题。从这个意义上说，实践的有效性是信用惩戒存在正当性的重要基础，即能最大限度地有效解决市场普遍失范问题的信用惩戒制度才是“好”的。

 

　　虽然信用惩戒制度构建应当从合法性与有效性两个维度予以考量，但实质上二者有不同指向、且法律定位迥异。具体而言，合法性维度是底线，它意味着信用惩戒制度的构建应当置于合法性框架之下，否则必定会受到诘难；有效性则属于技术因素，它要求制度设计者在合法性框架下应当充分吸收能释放制度效能的机制和直面解决各种严重失信问题的元素。对此，笔者的思路是在信用惩戒的设定上适度模糊、在信用惩戒的实施上则赋予执法机关相对宽松的自由裁量权。之所以如此，有如下理由：其一，虽然信用惩戒是以限制、剥夺某种资格为基本内容，理应按照构成性规则的逻辑来实施，但客观实际却是信用惩戒是以各种政策、通知和红头文件为依据来推进的，其发生之时构成性规则尚未建立。即是说，信用惩戒不是立法机关设计的产物，而是行政机关实践行动的结果。在这种状态下，立法机关或者主动选择对行政实践的相对尊重，或者被动接受行政所确立的规则，但结果是行政自由空间的制度保留。其二，信用惩戒是一个包含有诸多具体措施的概念，且是近年来出现的新事物，立法机关在面对这种复杂事物时不得不保持一定的谦抑。其三，也是最为关键的一点，我国信用建设面临的任务异常繁重，如若立法机关在将来设定信用惩戒时过于僵化，可能会导致信用惩戒制度无法回应实践需求的尴尬。

 

　　（二）信用惩戒滥用的行政法规制之具体路径

 

　　客观地说，观照信用惩戒制度的实践有效性维度，从而设定上的适度模糊和实施上的相对宽松的自由裁量权，是会导致信用惩戒滥用的风险的，为此具体制度构建极为关键。下文笔者从信用惩戒设定与实施的原则、信用信息归集和公开的限制、失信与违法认定的界分、失信联合惩戒中不当联结的禁止、守信激励地位的提升、信用修复的重视以及救济机制的完善等七个方面展开论证。

 

　　1、信用惩戒的设定与实施应遵循比例原则。按照学界的共识，比例原则发端于十八世纪末的德国警察法，包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。其中，适当性原则要求手段是能够或者有助于实现行政目标的；必要性原则则要求在多种可以达致行政目标的手段中，要选择造成侵害更小、且能达到行政目标的手段；狭义比例原则指向的是利益与利益的衡量，即行政措施在作出之前要对所保护和所害的的利益作出衡量，只有在一项行政措施所保护的公共利益大于其所损害的私人利益的时候，才是符合比例的。因此，在比例原则提出之初，便是以限制公权力为出发点的，其意在阐明公权力的行使即便符合形式法治的要求，也并不意味着它是正当的——如果手段的行使超过了必要的限度或者手段的施行压根就没有必要时，这种作法仍然为不正当。在行政法领域，“比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行”。对信用手段而言，其设定和实施是直接或者间接以行政相对人的权益为限制对象的，无论是信用水平的认定还是失信惩戒的作出，均体现了权力与权利关系这个行政法的永恒主题，故而以比例原则作为限制信用手段设定和实施的基本原则极为必要。

 

　　信用惩戒的设定和实施遵循比例原则至少有三重意味：一是对于不宜或者无需纳入信用治理的事项，不应当归于信用立法特别是失信惩戒的范畴。即是说，不直接关涉公共利益的纯私人生活领域、或者可以通过市场自我调节可以解决的领域，信用手段就没有介入的必要。二是当确需通过信用手段来解决社会和市场中的问题时，应尽可能采用相对温和和对行政相对人权益影响较小的手段。信用手段非常宽泛，有的信用手段如信用承诺对行政相对方的权益没有直接影响，有的信用手段如联合失信惩戒直针对行政相对方的权益，因而在设定和实施信用手段时，但凡可以通过非制裁手段达到目标的就不得设定和实施制裁性信用手段。三是立法者在授予信用惩戒权时应当持一种比较慎重的立场，防止信用监管权授予的过宽和过泛。如果立法者的设计导致绝大多数行政部门享有了具有广泛自由裁量空间的信用监管权，那么就无疑是违背比例原则要求的。

 

　　2、信用信息归集和公开应有明确限制。信用信息在整个信用制度中具有基础性地位，但问题在于信用信息往往是与个人信息、个人隐私等交织在一起的，很难在技术上对其作出准确切割，例如最先提出隐私权概念的美国学者路易斯·布兰蒂斯和萨缪尔·沃伦便认为，个人收入、年龄、体重、身份证号码、联系方式、健康状况、就医记录、恋爱史、婚姻记录、交通事故肇事记录以及个人信用程度等不愿被他人知晓的部分均属于隐私的范畴。尽管更多的人们倾向于在私法意义上来探讨个人信息、个人隐私，但在信用领域，个人信息、个人隐私又具有明显的公法属性。因为大量的信用信息是行政机关或者法律法规授权组织基于国家或社会事务管理的需要依职权而收集、保存的，这些信息中的相当一部分在脱离私主体的相对方之后往往直接转化为了基于法定情形或者依申请应当予以公开的政府信息。特别是在我国当前信用市场尚未充分发展、行政依然是信用建设的主导者的前提下，公法属性也许是信用信息属性的主要方面。政府信息公开共享制度和个人信息保护制度聚焦于信用信息这个中介媒质，并形成了二者之间的紧张，而二者之间紧张的法理基础在于公民对于政府信息的知情权与个人隐私权之间的内在冲突。在此背景下，如果信用信息的征集、公开的等环节缺乏了保护隐私权的实体和程序性规则，那么隐私权乃至个人信息权将会被沉没于以公共利益为表象的泥沼之中。

 

　　对于个人信息包括隐私信息的保护，在比较法的通例上，是将个人信息分为敏感信息和一般信息的框架来进行规范化设计的，例如欧盟《通用数据保护条例》、台湾地区《个人资料保护法》均采用了此种立法思路。在我国立法中，虽没有直接采用敏感信息与一般信息表述的立法例，但有关立法和司法解释中蕴含着根据信息的敏感度来设计相应制度却并非鲜见，其中最为典型的是最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释第五条规定：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的”，属于情节严重的行为。很显然，相对于住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息而言，轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息更为敏感，侵害这些法益的法律后果也更为严重。

 

　　如果将上述框架引入到行政法中，笔者认为应当有如下的制度安排：

 

　　（1）确定豁免征集和公开的隐私信息范围。中国人民银行副行长陈雨露曾指出：信息豁免征集和公开的范围的确定应当以实现数据自由流动和信息主体权益保护之间的平衡为出发点，在此基础上按照“最低、适当”的理念征集。这一原则意味着当我们在建立隐私信息豁免制度时，属于豁免范围的信息应当尽可能宽而不是相反。虽然我国现有的一些信用法规和规章中，如《征信业管理条例》《上海市社会信用条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《湖北省社会信用信息管理条例》均肯定了隐私信息豁免制度。但从制度建构来看，上述规定至少仍存在两个方面的问题：一是所列举的信息范围属于自然人的生理信息和宗教信仰。客观地说，这些信息原本与市场活动没有任何关联，豁免自是理所当然。从进一步制度建设的角度来说，应当思考的是，除了生理信息、宗教信仰之外，与市场经营活动的相关的隐私信息哪些应当予以豁免，以确保征信的范围是必要的、适当的。对此，笔者认为，最基本的要求行政机关、法律法规授权的组织不征集与其职权范围或提供的服务无关的个人信用信息。二是关于豁免制度的规范性不足。虽然设定了豁免的范围，但从相关文本来看豁免条款类似于一个宣示性表达，既没与之对应的程序机制，又没附带相应的责任条款。

 

　　（2）对于非豁免信息应构建信用信息公开的知情同意构架。在个人信息保护中，知情同意构架是最传统的方式，其基本内涵是信息主体有权知晓与其信息数据被处理的相关一切资讯，包括信息范围、处理依据、处理目的、持续期间以及法律后果等，且这种处理应获得信息主体的同意。例如，我国《电信和互联网用户个人信息保护规定》第九条规定：“未经用户同意，电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集、使用用户个人信息。电信业务经营者、互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息的，应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围，查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果等事项”。但在我国信用信息形成过程之中，不可能经由信息的获取者以告知的方式来实现信息主体的知情权，这是因为行政机关、法律法规授权的组织还所归集的相关信息权人的信息，均是基于职权，即在行使职权过程中自然而然形成的，如工商登记过程中市场监管部门获得的法定代表人信息、人民法院所持有的失信被执行人信息等，这些信息的收集、持有无需经得信息权人的同意。而且，在大多情况下我们单个的个体是无法准确知悉行政部门掌握我们信息的程度。在此情况下，知情、同意的构架针对的主要是公开环节。然而，令人遗憾的是无论是我国《网络安全法》还是《电信和互联网用户个人信息保护规定》，其关于公开中告知、同意制度的规定都不明确。正如有的学者所言：“中国法上在告知的内容范围上相对狭窄，就信息控制者的身份、存在撤回同意的权利、是否会用于自动化决策、数据传输可能存在的个人信息保护上的风险等均未有所要求；在告知的方式上，并未强调必须以清楚平实的语言呈现。”对此，笔者认为：当行政部门公开个人信用信息时，应当采用简明、易于理解的方式来履行告知义务，使用的语言要清晰，并尽可能增加透明度，便于信息主体知晓和掌握自己信用信息公开的状态。对于信息主体不同意公开且对公共事务管理有重要作用的信用信息，可以采用匿名化的处理方式来予以公开。

 

　　（3）设置信息主体的救济机制。这里的救济机制是专门针对信用信息征集和公开过程中侵害信息主体权益的情形而言的，具体而言主要是保护信息主体的隐私权和不愿意被他人知晓的私密利益。对于这类诉讼，笔者建议应当排除适用“诉讼不停止执行原则”，即是说，只要权利人基于隐私权和不愿意被他人知晓的私密利益提起行政诉讼，那么行政部门征集、公开信息的行为就应当立即停止。其理由在于一方面防止隐私信息被非法泄露，对相对方造成不可弥补的损失；另一方面即使暂停有错误也不会对公共利益造成难以弥补的影响，因而两权相较取其轻。

 

　　3、失信与违法的认定应有界别。失信即（Break One"s Promise），其基本的含义是行为人违背协议或者诺言，因而丧失信用。因此，从最原初的意义上说，失信总是以行为人具有某种承诺在先为前提条件的。有承诺却无法定原因未履行承诺，故而构成失信。违法即（Break the Law），是指特定的行为人由于主观上的过错所实施或导致的、具有一定社会危害性、并依法应当追究法律责任的行为。故而，违法总是以行为人的行为与国家法律所主张的价值之间相悖为前提，表现为超越法律允许的限度、实施法律禁止的行为以及不履行法律规定的积极义务等。从以上概念描述可知，失信与违法是存在重大差异的两个事物：失信指向的是对承诺的违背，侧重于私人的意思自治，具有约定性和可协商性；违法指向的是对国家法律的违反，表明的的是国家对待某一行为的态度和立场，具有明显的法定性和国家强制性。而当下信用法律制度建设中，失信与违法的差异并未得到体现，相反更多的时候用违法来涵盖失信。例如《上海市社会信用条例》第九条规定：应当列入目录的失信信息包括五种类型，即“欠缴依法应当缴纳的税款、社会保险费、行政事业性收费、政府性基金的；提供虚假材料、隐瞒真实情况，侵害社会管理秩序和社会公共利益的；拒不执行生效法律文书的；适用一般程序作出的行政处罚信息，但违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的除外；被监管部门处以市场禁入或者行业禁入的”。从列举的这五种类情形中，除了第五类勉强可以归于未遵守承诺为基础的失信外，其他均属于违法情形，跟承诺的履行与否没有直接关联。在有的地方立法中，则明确将失信惩戒作为违法行为的责任形式。例如《上海市生活垃圾管理条例》第五十四条规定，单位和个人违反生活垃圾管理规定的，将按照《上海市社会信用条例》对失信主体采取惩戒措施。

 

　　在笔者看来，将失信与违法的认定混淆，或者说将违法作为失信惩戒的主要缘由，必定会导致信用惩戒在整个治理体系中的错位。从顶层设计的角度考虑，当我们将信用惩戒作为一种新的方式引入到国家治理和行政管理之中时，首先应当考虑的是这个手段与以往其他手段如处罚、强制、许可、奖励等在功能上与结构上的关系。依常理，比较理想的是各个手段之间相互补充、相互协调，共同形成社会治理的有效机制，而绝不是依赖某一手段包打天下而不顾其他。但当将违法作为失信的主要理由、任何违法均能与失信惩戒相勾连时，信用手段在一定程度上就成了可以包裹其他手段的一种普遍化工具，这在实质上异化了信用惩戒手段。据此，笔者以为，无论怎样去强调信用手段的重要性，但从承诺的信守这个角度来界定、引申失信的范围及其惩戒是制度设计者应当恪守的。

 

　　4、失信联合惩戒的实施禁止不当联结。“禁止不当联结原则是禁止株连、责任自负原则演化的结果”，该原则源于德国法，如沃尔夫在《行政法》一书中提到“出售裁量权的行为属于不正当的行政义务联结（即不当联结禁止）”。作为一种从实质上规范行政权的方法，禁止不当联结主要关注的是行政相对方所履行之义务是否能够促进立法目的之实现，即行政相对方义务的承担如果与立法者目的之间不具有关联性，便可断定为不当联结。因此，可以说不当联结禁止原则限制了行政行为损益性效果所及的范围。对于失信联合惩戒而言，禁止不当联结至少有两个维度的制度意义：其一，失信联合惩戒仅针对失信行为人。“任何人不得因他人的不法行为而受到处罚”，即便是与行为人存在紧密联系的其他人如近亲属，均不应因行为人的失信而遭致不利影响。因此，那些因父母失信而制裁子女的做法应当停止。其二，失信联合惩戒只惩戒行为人行为所在领域，并不当然及于其他领域，即不同性质的事项领域不能无条件的联结。实践中，有的地方因行为违反市容市貌管理规定而被处罚，并以此作为失信联合惩戒的对象亦是站不脚的。

 

　　5、守信激励需得到应有对待。失信惩戒与守信激励是信用手段的两翼，前者以制裁为内容预防和制止行为人失信，后者以鼓励和提倡为内容促进行为人守信，两者不可偏废。综观整个信用法律制度体系及其实施状况，呈现出明显的一边倒景象，即主要制度基本围绕失信惩戒来具体展开的，即便是在冠以“守信联合激励与失信联合惩戒”之名的文本中，失信惩戒也是文本的主体，甚至在某些信用监管的制度文本中守信激励完全是缺位的。

 

　　在笔者看来，良好的守信激励制度至少应当包括以下内容：一是激励对象的认定标准和基本程序。哪些对象应纳入激励对象这是制度设计首先应当厘清的问题，对此笔者主张可以从政府、社会组织、征信机构三个方面来予以考量。即一定层级的政府依标准认定的激励对象，此类对象范围相对较窄，如中央文明办全国诚实守信道德模范、中宣部和国家发改委认定的诚实之星，这类激励对象能在全国范围内产生示范效应；社会组织依据一定的国家或行业标准所认定的激励对象，此类对象包括相关个人或企业，能在行业和市场领域产生示范效应；征信机构根据其所持有的信用信息记录情况所认定的激励对象，此类对象范围较为宽泛。二是激励的主要措施，即行为人因守信而可获得的某些便利或者荣誉。由于信用是以市场和经济金融领域为基础的，因此，除了国家认定的激励对象外，激励措施的实施应以为行为人在市场经营和经济金融活动中提供某些优势或便捷为宜，如享受贷款、审批的绿色通道、享认证培训的优先甚至是专利、版权申请的便利等，一般不扩展到基于人身关系为基础的社会领域。三是激励的实施机制，包括激励对象名单的共享、名单的动态调整、名单异议的处理等内容。

 

　　6、信用修复不能被遗忘。秩序是法律概念范畴中一个十分重要的话题，法律的重要功能之一在于维护既有秩序和恢复被破坏了的秩序。罗斯科·庞德指出：“法律是一种维护秩序的社会工程，是从社会共同意志的角度，以合理和确定的方式来平衡各方面利益的”。汉斯·凯尔森也认为，法律是一种人类行为的秩序，这种秩序通过合法的方法被创造。在信用领域，信用修复是对失信惩戒的矫正，它允许行为人通过法定的方式和程序恢复正常信用状态以便其正常参与经济社会活动。早在2017年发改委发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规[2017]1798 号）中便提出了“完善红黑名单管理与应用制度，构建自主自新的信用修复机制”的要求，但信用修复的具体机制迄今并未充分建立起来。

 

　　根据我国实践并结合他国做法，信用修复包括信用信息修复和信用行为修复两方面。其中信用信息修复应当考虑以下方面：一是信用信息修复适用的情形。笔者认为，在不良信用信息的期限届满、不良信用记录所依据的事实被依法撤销或者认定标准或者依据发生改变的，可以启动信用信息修复程序。二是信用信息修复程序。笔者认为程序设计可依申请启动，主动向信用信息提供单位在接到失信人提交的修复申请后依法受理并进行审查，对符合信用修复条件的，及时提交信用信息管理中心进行复审，并由其决定是否同意修复；同意修复的及时更新数据库；对不符合修复要求的，进行回复并引导其进行正确的信用修复。《美国公平信用报告法》亦明确了异议处理的程序：消费者征信机构（CRA）有义务对异议进行核查，同时将异议通知数据提供者，并提供所有的相关信息，然后向消费者反馈核查结果。在程序环节，期限的设计是一个很重要的问题，笔者以为应以十五个工作日为限，即从当事人申请到最后得到确定的肯定或这否定答复的期限。三是失信人申请的方式。鉴于网络、电话、微信等的普及化，建议申请方式不应局限于书面方式，而是可由失信人自由选择。

 

　　信用行为修复是指失信主体自我改正失信行为、消除不良社会影响后，经规定程序获准撤销失信记录、重建信用的过程。国家发改委于2019年4月30日发布的《关于进一步完善行政处罚信息信用修复机制的通知》是第一个以信用行为修复为主要内容的规范性文件，其中明确指出：对于一般失信行为的行政处罚信息可以通过公开做出信用修复承诺的形式来修复，对于严重失信行为的行政处罚信息则可以通过信用修复专题培训的形式修复。在笔者看来，在通过行为重建信用时，其具体的行为方式可以更为丰富，无需局限于信用修复承诺、信用修复培训，还可将参与志愿服务、慈善捐赠等行为作为考虑的范围，只要失信人所实施的行为与失信人的道德评价之间存在着直接关联的即可。当然，这并不是说，只有行为人实施了上述行为其失信记录自然消除，而是行为人履行了失信行为涉及的义务，又实施了上述行为，且经信息部门核实并过一定的公示期方能有效。

 

　　7、救济制度应得到凸显。有权利便应有救济，这是一个基本常识。在行政法意义上，信用手段是行政主体实现职能和管理目标的方式之一，能对行政相对方的权利义务产生直接或者间接影响，那么也就理应为这种行为的实施配置相应的救济机制。与一般的行政行为诉讼不同，信用手段有两个基本特点：一是信用惩戒手段的复杂性，既有体现为事实行为信用信息征集、违法实施公布，这类行为的实施并未增设新的义务或者剥夺某种权利，也有体现为市场准入剥夺或者资格的撤销，这类行为的实施直接对行政相对方科以了某种义务或者剥夺了某种权益。二是信用惩戒的技术性。因为信用数据涉及诸如行为数据、服务数据、交易数据等不同内容和种类，这些数据的结构又十分复杂，难以通过以往手段予以处理，必须借助于大数据技术。因此，信用属于“数理”和“法理”纠缠在一起的场域，信用信息不仅涉及诸多法律问题，也与若干技术问题相关。这决定了诸如职权来源、行政程序、法律依据、主要证据等仍是构建信用领域司法救济制度的重要内容，但司法审查中的成熟度要求以及审查中的具体标准、审查强度必定会有较大差异，这是制度构建中应当予以区别对待的。

 

　　五、结语：合法性的限度及与有效性的兼容

 

　　从合法性的视角来型塑行政行为是行政法学的基本研究范式，这是我们长期以来坚持国家主义法治主义道路、着眼于国家治理的实践逻辑与法治的价值逻辑统合的结果。在这种法治逻辑使下，我们习惯于从法律规范的角度来审视、评判和引领政府的一切行为，即是说当实现了政府行为与法律规范之间的同构化时，我们所期待的行政法治就基本实现了。客观地说，合法性为政府法治建设提供了最核心的制度切入点，因此在我国法治政府建设的历程中，无论怎样强调其重要性都不为过。但现实总是会超乎我们的预期在发展，特别是在当下数据时代的开启以及算法的引入，对以刚性为特征的程式法治带来了挑战，“要求修正固守的程式主义法治观，从强调‘以权利制约权力"‘以权力制约权力"转为强调各种权利和权力关系的平衡；要求立足于具体的社会情境，有效解决现实问题，推动实用主义法治观与程式主义法治观的融合”。面对技术主义的治理，如果我们过于迷恋概念法学提供给我们逻辑分析，而机械地套用相关概念、原则和规则，那么技术治理实践的需要就无法投射到法律规范之中，制度产品也将无法获得足够的实践支持。据此，在当下的制度体系中，人们不仅要遵循合法性的思维进路，也要充分关照治理实践的需求。

 

　　对于信用惩戒法律制度而言，一如本文曾指出的那样，其制度样本是官僚技术部门在对治理实践需求判断的基础上，利用大数据等技术手段而形成的，无疑可能包裹着相悖于合法性要求的诸多要素——笔者已在文中做了相应阐释，也正是这些相悖于合法性要求的要素，构成了我们反思和批判信用惩戒法律制度及其滥用的基础。但与此同时，当我们在重构信用惩戒法律制度时，亦不能完全置治理实践于不顾，而将立法者想象成比技术官僚更具能力和公正道德诉求的群体。据此，我们的结论是，合法性仍是信用法律制度的基本底线，在此基础上充分吸纳已转化为制度文本的技术官僚的智慧，并通过适度的模糊授权为行政部门预留出足够的空间，既允许其利用技术优势回应治理实践的需要，又不致于使得信用监管成为不受立法控制的行政自留地。这种思路不仅应体现在立法与行政的关系中，而且也要直射到司法与行政的关系中去，即意味着司法在面对信用领域的技术性问题时，要采取与普通司法审查相区分的思路。这些问题期待我们进一步探讨。