韩长印，法学博士，上海交通大学凯原法学院（特聘）教授，博士生导师，民商法研究所所长，破产保护法研究中心主任，上海交大保险法研究中心主任；兼任中国商法学研究会常务理事、中国保险法学研究会常务理事，上海市商法学研究会副会长，上海法学会破产法研究会会长；曾任纽约大学法学院、中美富布莱特、澳大利亚新南威尔士大学、东芬兰大学访问学者或兼职研究员。
主要著作包括：《公司法通论》、《美国破产法》、《破产法学》（司法部规划教材）、《商法教程》、《保险法新论》、《美国保险法原理与实务》等。
先后在《中国社会科学》、《法学研究》（4篇）、《中国法学》（5篇）、《法商研究》、《比较法研究》、《法律科学》、《现代法学》、《法学评论》、《法学》、《月旦民商法杂志》等法学专业核心刊物发表学术论文70余篇。科研成果曾获中国法学会法学优秀成果论文一等奖、教育部人文社科优秀成果二等奖等项奖励。多次获得上海交大校级优秀教师特等奖、上海交大法学院 “最受学生欢迎教师”称号。
现代意义上的破产制度早已走出了狭义破产清算的范畴，而是包括破产和解尤其是破产重整在内的广义上的破产制度，破产挽救和破产保护的理念深入人心。因此，所谓“多重组、少清算”的说法和做法，一则可能是对破产法律制度的程序构成缺乏了解，不知道破产法除了破产清算之外，还有破产和解与破产重整；二则可能不了解破产重整所具有的破产外重组并不具备的强大的“强制”功能。企业重组如果不根据破产法上的重整制度进行重组，可能根本无法克服重组过程中的钉子户问题。破产重整可以分组对重整计划采取少数服从多数的表决，可以克服钉子户问题，甚至可以通过法院的强制批准，在遵从法律规定最低标准的基础上来矫正个别表决组中多数人的非理性行为。
一、破产制度与个别执行制度的邻接和替代
任何制度都是在特定条件下发挥其制度功效的，一旦这些条件不存在时，相关制度的废弃或者被替代将是必然的。个别强制执行制度之所以在债务人出现破产原因时有可能退让给破产程序，即在于破产程序具有个别执行程序所不具有的独特价值。如果我们承认制度经济学分析人类行为时的两个基本假定，我们就会从一个侧面窥见破产制度得以建立的一些动因。按照制度经济学的假定和分析：一方面，人都是经济人，都具有趋利避害的动机，其参与经济活动的目的都是为了自身经济利益的最大化；另一方面，人的行为具有机会主义的倾向，即投机取巧的倾向，一旦有可能就会为了自己的利益去破坏规则、钻空子取巧。而机会主义倾向之所以盛行，除了人类的自私本能外，客观上存在的信息不对称和信息不完全也是重要的因素。其结果是掌握信息的一方或者掌握较多信息的一方在经济交往中就有可能利用自己信息充分的地位欺骗缺乏信息的一方，从而会在较大程度上强化人的机会主义行为。经济人的假定和人类行为的机会主义假定说明了一个问题，就是“人都有破坏制度为自身牟利的天然冲动”。
具体到个别执行程序与破产程序的关系而言，立法之所以承认个别执行行为的合理性以及作用空间，应当说是建立在债务人有足够的支付能力的前提和基础之上的。债务人尚未出现破产原因之时，个别执行的游戏规则可以尽情地发挥作用，并且个别执行所贯彻的“先来先得”（first come, first served） 的基本理念更有利于社会财富的创造、交易效率的提高，以及对当事人民事处分权的尊重。然而当债务人出现破产原因之后，如果继续恪守个别执行制度所隐含的“先来沾光，后来遭殃”的游戏规则，不仅会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序，而且会将这种消极的行为后果反射到交易人之外进而造成更大范围的信用污染。此时，个别执行制度应否为其他制度所替代，完全取决于其对这种消极后果的预防、避免和化解的可能性。
显然，在债务人出现破产原因的情况下，对个别债权人的个别执行行为进行否认可能更加符合公正和效率的理念，因为它可以避免对财产的哄抢并可节省为了哄抢及准备哄抢而花费的无谓代价。然而，一方面，个别执行制度并没有为个体债权人提供相互之间足以互相制止抢先行为的制度保障；另一方面靠个别债权人来制止其他个别债权人的执行行为，即便有这种可能，怕是也要付出高昂成本的，何况否认个别执行行为本身实际上是否认了个别执行的制度本身。据此我们可以说，债务人出现破产原因的情况下，对债权债务关系的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件，客观上必然要由其他制度来接替其原来的制度使命。
破产制度在债务人达到破产界限时虽具有替代个别执行程序的价值，但它却是一种耗时费资的程序，破产程序尤其是破产清算程序的进行往往旷日持久。破产清算程序开始之时尚难确定债权人的人数和债权额，加之此时债务人的财产大多为非金钱财产，只有经过变价程序后方有分配的便利，而变价过程中的确定交易条件、实施拍卖、寻求买主甚至在一段期间内继续维持企业的经营等均可能耗费较多时日。这样，在破产清算程序中保持破产财产的价值使其不至于减损就显得非常必要。此外，破产预防程序的开始要想达到既定的目的，既需要维持企业的继续经营，又需要依靠自动冻结制度（automatic stop）来防止个别债权人对债务人的过渡催逼，以使债务人获得必要的喘息机会，从而使得破产程序所涉及的各种权利义务关系得到有序的处理。
破产程序所面对的权利义务关系主要是私权意义上的债权债务关系。私权关系的性质特点决定了法律不应当毫无根据地改变破产程序开始之前业已存在的私权意义上的权利义务约定。基于此，破产程序的制度设计原则上应当保证债权人的利益格局不因破产程序的推进而发生根本性改变。同时也不应使债务人与各债权人之间既存的经济关系和财产关系因为程序的进行而受到实质性影响。然而破产程序的开始对各种债权人包括某些担保债权人利益所形成的直接威胁是客观存在的，这种威胁对债权人尤其是无担保债权人而言不啻为“公共鱼塘”（common pool）的毁灭（此后任何合法有序的或者投机取巧的“个别钓鱼行为”即个别执行行为都将成为不可能）。此时，市场经济条件下所承认并倡导的债权人的自利主义本性在决定各个债权人追求个体权利优先的合理性及客观性的同时，也决定了债权人在此种情势下的抢先执行甚至掠取债务人财产的可能性将会达到极致。
虽然学界不乏对现代社会所处的“社会人”阶段的诸多不同于“经济人”阶段的特征描述，然而，市场经济中各交易当事人先天所具有的“经济人”血统以及由此血统所蕴含的自利动机和自利行为的普遍存在却至少在眼前是无法否认的。我们在承认这种自利动机和自利行为的某种合理性的同时所进行的制度设计和制度创新即应当程度不同地因循这种自利行为的逻辑机理。
具体到破产制度，不难推断，债务人不能清偿到期债务时，即便立法机关已经设计出一套精美的制度规则去等待当事人选择援用，然而如果当事人都认为抢先执行的制度合理有效并崇尚这样一种抢先执行的做法，或者说这种做法并不构成对特定债权人利益的损害和对公共利益的威胁，或许这种“先来沾光、后来遭殃”的游戏规则能够迎合交易中的公平和效率理念而会继续延续下去。
然而，当某些债权人（比如已取得执行名义或者已经对债务人的财产采取了执行措施）的自利行为在他人看来将会危机到自身利益的时候，不需政府和法院的劝导，这些债权人会毫不犹豫地选择能给他们的财产关系做出另外一种安排的破产制度或者破产预防制度介入其间，以阻断个别债权人的抢先执行。破产法上的自动冻结制度以及破产撤销权制度等等就是这样一类由于特定当事人选择发动了破产程序而对各当事人间的财产关系做出另外安排的制度，其目的要么在于保证破产程序开始之后破产财产的价值不至于减少，并且可能的话或多或少地实现财产的增值，要么在于对有限财产在各个利害关系人之间做出一种便于维持交易秩序和信用秩序甚至是稳定的社会秩序的重新分配和安排。此时，问题的关键便在于立法设计上是否设定了此种触发机制或者激励机制。
二、“公共鱼塘”假设与破产程序的秩序价值
法律制度所关注的社会问题或许存在种种差别，但却可能像经济制度一样建立在一个基本的社会关怀之上，那就是有限资源的公平分配。社会领域中常见的一个带有普遍性的问题就是“公共鱼塘”问题。设想一个养鱼的池塘，如果其产权归某个单一的渔业主所有，渔业主会主动控制每年甚至每天钓鱼的数量，约束对鱼的消费和出售，以保证鱼的再生产和来年足够的鱼虾供应。现在设想该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘，情况就大不相同了。如果一群怀有不同私利的人可以随意去池塘钓鱼，恐怕每个人都会想方设法满载而归，不可能考虑鱼塘的未来。尽管对钓鱼总量的控制对每个人都会有好处，但谁都能意识到本人的自我约束未必能够保证他人也能做到自我约束，甚至认为今天自己的自我约束只能给他人明天的私利行为带来好处，而不会保证鱼塘有足够的剩余。陷入财务困境并面临相互竞合的多元债权人债权请求时的债务人便属此种境遇的渔业主。
市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的，并且以“个人的自利行为会刺激人们对财富的追求和创造，从而会使每个人的境况更好”这一判断为其理论和制度前提。然而当自利行为与公共鱼塘问题连在一起的时候，它“带来的并非全是积极的后果”。因为自利行为决定了在缺少一种约束机制的情况下，任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己的行为。社会生活中偏偏随处可见这种个人利益与群体利益发生冲突的情况，相应地，诸多法律规则的创设就不得不要么通过某种价值观的引导、要么通过制度的约束来劝导人们尽量从群体利益的角度行事，将个人对这种价值观和制度理念的内在的遵从外化为一种对他人同时对自己都属理性的行为。虽然用公共鱼塘理论分析破产制度的价值在有些人看来可能存在过于技术化的成分，但它却可帮助我们对相关问题做出更简洁的概括。
当债务人的财产足以清偿其所欠债务时，债权人好像在一个取之不尽的大鱼塘里钓鱼一样，不必过分担心鱼量的枯竭或者鱼塘的存续，当然也不必急于抢先钓鱼。因为它可以根据自己的需要而“随用随取”，即便姗姗来迟也不至于空手而归。此时，不需要破产程序或者其他概括执行程序的存在，个别债权人可以随时对债务人的财产实施执行，不必对自己的讨债行为施加什么约束，也不需要考虑其他利益主体的利益。
然而当债务人的财产所剩无几时情景就完全不同了。每个债权人都会尽其所能抢先下手。其结果必然会造成“对于所有债权人来说的价值贬损”，所以，“按有序的方式来完成债务人资产的处理是符合债权人集体利益的”，破产法的目的正是为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化，它既可能使债务人的总资产价值增加，又可能提高债务人资产处置的效益，还可以降低用于预防他人的“损人利己”行为而必须付出的防御性代价，“它在使所有债权人的集体行为统一于破产程序的前提下，使每个债权人的获偿状态更好而无任何人比原来的状态更坏”。因此，给债权人利益以平等的和最大限度的保护乃为破产制度的重要价值追求。正如卢梭所言：“当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，……”。
破产程序对全体债权人有利并不表明这种程序规范必须由政府或者立法机关去干预和制定相关的规范，而不能由有关各方自己通过合约来约定。从法经济学的观点来看，在一个签约无成本的世界里，理智的债权人完全可以完成这样一个程序约定。但事实显然并非如此，任何一个或几个债权人不费任何代价地完成统一债权人协议的签订都是至为困难的，。“相反，有关各方可能更愿意依靠政府提供的标准形式的破产程序”。这便是破产立法的理论依据所在。
可见，在债务人的财产不能够满足所有债权人的清偿要求时，破产立法这一概括执行程序作为对个别执行程序的一种否定和排除方式，实际上就是意图解决有限的“公共鱼塘”的分配问题。破产法的秩序功能一定意义上就在于鼓励债权人及其他权利人像鱼塘的单一所有人那样理智行事，如果有人意图破坏此种理性行为并危及他人的终极利益时，应当允许他人寻求替代的救济程序。
三、破产程序的自我启动机制
如果说“公共鱼塘”问题是破产法的核心政策的话，那么该项政策的贯彻和推行究竟是依靠立法或者政府的外在强制力，抑或是依靠当事人出于自利的考虑主动对立法建立的程序制度做出选择呢？假如认为可以靠外力来推动，那么法院对破产的职权宣告（比如，“执行不能依照职权转破产”）、,又或者由政府来通过政策性推动“僵尸企业”的处理，就是天经地义的了。因为法院的职权宣告是外力发动破产程序的典型标志，政府的政策性破产也不是没有运动式地实施过（只是拿出1000亿人民币用于职工安置，其在不同所有制性质的企业之间、不同的行业之间、不同的地区之间怎么进行分配才不至于造成所有制等方面的歧视待遇，需要从法律的公平性方面予以审视）。
如果反之，则只能依靠当事人的私权行为来发动破产程序的开始，。在程序启动之后，立法目的和公共政策的作用才能通过“搭便车”的方式得到发挥。否则，破产程序没有启动时，由于公共鱼塘问题没有显露出来，就不应当有公共政策的适用余地。
许多国家立法上并没有类似职权宣告的规定。当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时，假使该项追索不足以影响债务人企业财产的完整性以及企业的存续，包括债务人在内的任何人都没有阻止其实施执行的必要。因为人们“不能生活在一个债务人可以随意而无任何代价地逃废债务的世界里”，不能生活在一个没有信用的世界里。如果债务人的财产不是充当债务人的责任财产、不能由债权人直接实施执行，立法者就有责任向债权人做出解释和证明，证明这样做的正当性与合理性。因为谁都不会承认，没有一套作为交易习惯的信用维持规则或者法律规定的债权清偿规则的恪守（比如债务人的义务可以依法强制执行），就能够奢望经济的发展和繁荣。如果没有交易习惯或者法律上的对债权的规则保障，交易就可能难以进行或者变得相当困难。
然而当个别执行足以影响到企业的存续，比如某项执行的结果将导致企业营业的停顿乃至企业组织体的解散时，如果此时债务人或者债务人企业的经营者并不愿意企业进入破产清算程序，立法就应当尽可能为他们提供更为有效率的出路选择。美国破产法就允许债务人于此情势得随时提出破产法典第11章规定的整顿程序。这样做的结果不仅可以阻却债务人遭遇破产清算的厄运，而且可以阻止个别债权人的强制执行，甚至可以使已经实施执行的财产返还给债务人。显然，美国法上的设计达到了一个制度机制的自动启动和运转意义上的效果，只要债务人即将遭受或者实际面临个别执行可能带来的灭顶性灾难的时候，就会主动寻求破产救济也就是整顿程序的帮助。但毕竟许多企业按照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭受淘汰的，所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿程序，只不过是在执行“死刑”之前再走走“死缓”的过场而已。然而这种制度设计给债务人提供的起死回生的一线希望却构成了债务人企业发动整顿程序的主要动因，并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。
虽然公共鱼塘问题决定了债务人财产不足以清偿其全部债务时，债权人存在着个别抢先执行的可能和冲动，但也应当承认，债权人并不总是放纵自己的行为，他们有时能够认识到约束自己行为的必要性，尤其是有些情况下债权人并不总是那般人数众多或者说大债权人的人数并不众多，他们可能不需借助于外在的强制性程序，哪怕是花费一些他们认为值得花费的代价去寻求一种新的债务解决方案或者达成新的合约。这就为破产程序之外债务的私下整理或者破产程序之外存在其他作为破产程序的替代性程序或债务处理制度提供了理论上的可能和实践方面的依据。
历史上看，在破产免责制度产生之前，由于实行有罪破产主义，破产程序的提起部分是靠债权人为了阻却个别债权人的优先执行而提起，部分则是靠债务人自己提起。当时，债务人提起破产的动机在于免受判罪监禁之苦，各国立法为其设定的提起方式是来自于罗马法上的“善意交付制度”（assignment for the benefit of creditors）（只有这样才可免遭监禁）。当有罪破产制度被废除后免责制度建立之前的过渡时期，债务人丧失了提起善意交付等主动发起破产程序的利益驱动机制，善意交付以及自愿破产对债务人而言也就丧失了意义，。历史上由善意交付向真正的自愿破产的这一过渡期内，可以肯定地说，善意交付及自愿破产制度实际上是陷入了名存实亡的境地。进一步分析可以发现，免责制度产生之后，重又为债务人自愿破产建立了一个驱动机制，自愿破产重又复苏。
当投资者能够通过公司以及公司本身所蕴含的投资者有限责任制度在破产程序之外获得与免责同样的降低风险甚至回避（实际上是分散）投资风险的益处之后，债务人提出破产的动机却又发生了翻天覆地的变化。不难看出，此时债务人提出破产申请的目的在于获得和解、重整等破产预防制度可能给其带来的好处，并可以附带通过随时提出的重整程序来阻止个别债权人实施的可能给债务人企业的正常营业及组织体的存续产生的致命性打击。此时，债务人对破产预防程序的发动甚至比债权人的积极性更高。因为，一旦提起破产预防程序，自动停止制度所产生的对债权人行为的限制将会使债务人的经营获得或长或短的喘息机会，这无疑于使债务得到了展期和拖延。当然，债务人基于这种动机而发动破产清算和预防程序的结果却未必仅仅对债务人有利。破产程序开始前业已存在的当事人之间的权利义务格局在破产程序中得到尊重，尤其是担保物权在破产程序开始之后的充分保护以及受到消极影响之后的补偿制度，也是债权人接受甚至配合破产清算以及破产重整制度的根本所在。
形式比较而言，我国现行立法不仅没有给债务人提供足够多的申请激励，而且甚至在相关实务中设置了相应的障碍。
前者比如，没有在债务人提出申请之际即产生自动冻结的法律效力，申请之后到法院受理之间有较长的审查期间（对于上市公司而言可能长达数月），期间债权人通过个别强制执行所实施的“抢夺行为”有可能成为压垮债务人的最后一根稻草而置债务人于死地。因为，最高人民法院“破产法司法解释二”第15条规定，“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”
后者比如，我国立法自然形成的对没有破产能力的自然人债务人实行个别执行的平等主义，对有破产能力的企业法人实行个别执行的优先主义，但最高人民法院1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定九十条至九十五条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”该《规定》第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”
正如有学者指出的，“这一规定的目的是将执行程序升格为‘小破产程序’，以期在债务人财产不足以偿债的情况下让进可能多的债权人得到（部分地）清偿。”“从我国的实际情况来看，改进参与分配制度，尤其是增加公告程序，同时允许其他未取得执行资格的普通债权人加入到清偿中来，未尝不是一个（事实上）扩大破产程序应用的途径。不过，权衡利弊，最合适的解决方案仍然是扩大破产程序的应用，以避免‘小破产程序’在制度上的简陋造成实体上的不公。”
有理由认为，此司法解释将过去仅仅适用于自然人和非法人企业的参与分配制度，通过“参照”的方式扩展适用到企业法人这类主体之上，该做法某种程度上弱化了对企业法人启动破产程序的动力，影响了企业破产法的实施效果。这或许正是之后最高法院试点推行执行不能转破产程序的原因所在。故而，自2013年始，最高人民法院在法院系统开展了执行不能案件转破产的试点工作。本人尚未关注该试点工作取得的效果（因为，近期破产法领域的注意力似乎有转入了僵尸企业的清理方面），用一句刻薄的话说，唯希望其并非用一个新的错误来纠正又一个错误。
众所周知，司法的属性是消极中立的，破产程序的属性也大抵如此。尽管破产程序之外的诸多社会经济因素会对破产法的有效实施产生程度不同的消极影响，破产立法本身以及相关的司法解释导向上也的确需要对这些社会情势做出必要的回应。但完善破产法制的根本之道以及破产法实施的最终效果如何，或许还在于破产法自身的完备。推动破产法有效实施的努力方向，似乎更应放在破产法自身在回应社会情势的基础上完备自身规则的构建上。如果破产法规范能够充分体现对相关利害关系人的制度救济，并对相关利害参与人参与其中构成较大的制度利益诱惑，一个顺畅的破产程序启动机制乃至于与社会经济情势形成良性互动的具有自运行效能的破产法律制度，在不远的将来并不是不可企及的。
1 参见韩长印：《个别执行与破产的双重立法选择——兼论自然人的破产能力》，载《河南政法干部管理学院学报》 2000年第6期。
2 这里我们暂不考虑制度经济学同时承认的人对非物质的追求，也即人的行为的利他主义一面。
3 王跃生：《自行车税引起的话题》，载《经济学家茶座》第1辑，山东人民出版社2000年版，第127页。
4 学者指出，到目前为止，人的发展历程已经历了这样几个阶段，动物人阶段、工具人阶段、经济人阶段、社会人阶段、文化人阶段，甚至将来还有可能发展到第6个阶段即异能人阶段。从整个社会的发展来说，“工具人”时代早已过去，甚至已不是“经济人”时代。就世界范围的时代本质而言，人已进入“社会人”阶段。见唐丰义：《市场经济与人本主义》，载《经济学家茶座》第2辑，山东人民出版社2000年9月版。
5 与经济人的本性保持一定契合的制度设计[这种契合可以使相应的制度更具有操作性]应当建立在这样一种判断之上，自利的动机和行为固然有其消极的一面，但依照这种动机所设计的可供当事人选择适用的制度，其制度参与规制和运行的结果，却不一定是自私和消极的。
6 Douglas G·Baird & Thomas H·Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy，Little，Brown and Company，1985，p.32.
7 见[美]哈特著，费方域译：《企业、合同与财务结构》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第198页。
8 见郁光华：《论破产法的经济逻辑原理》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第177-179页。
9 卢梭：《社会契约伦》，商务印书馆1980年2月修订第2版，第49页。
10 见前引哈特著，第198页。
11 笔者无意否认该1000亿职工安置费用列支的合理性，在我国常年高就业、低工资的就业模式下，这种职工安置费可以算作是对职工收入的一种弥补。
12 Douglas G·Baird，A World Without Bankruptcy, Law and Contemporary Problems, v.50: No.2(1987), p.175.
13 参见韩长印：《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》，载于《法律科学》，2002年第4期。从这个意义上讲，足额担保的担保物权在破产程序开始后是否计息，如果不计息，迟延清偿所遭受的损失是否应予补偿也是衡量市场信用状况以及破产法对债权人利益保护的程度的重要标尺。
14 许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年5月版，第17-18页。
