编者按
“说文”是破产法快讯推出的新栏目，旨在提升学术文献传播力，增加读者阅读便利度。本栏目围绕相关学术论文主题，访谈论文作者，展示文献脉络，梳理精彩观点，探索文章背后的深意与故事。“说文”取“说文解字”之意，既契合访谈形式，也体现出对文章的讨论、剖析。
2022年9月，苏洁澈老师的论文《破产银行处置成本分担论》于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》发表。本推送系“破产法快讯”编辑部在该文基础上，结合该文的主要思路和框架，对作者补充采访而成。相关内容已经本人审阅。欲深入了解作者思想和观点，请阅读前述文献。
作者简介
苏洁澈，英国阿伯丁大学金融法博士，中国政法大学民商经济法学院副教授。主要从事银行法、破产法等领域的研究。
一
问题的提出
Q
请问您是如何关注到银行破产的处置成本分担这一问题的呢？
处置成本的分担问题是银行破产中比较重要的一个问题。银行破产可能导致经济动荡甚至系统性风险，从而产生大量的社会成本。我国当前的主流研究是在借鉴域外制度的基础上，构建我国的银行破产制度，处置机关的权力划分、自救等处置措施为当前研究的主要内容。然而，当前研究并没有系统地探讨银行处置成本的分担机制。有鉴于此，我这篇文章主要探讨了银行处置成本内涵、成本分担原则以及成本分担位阶，以期建立有效的银行处置成本分担机制。
二
破产银行处置成本
Q
您将银行处置成本分为了直接处置成本和间接处置成本，直接处置成本和间接处置成本分别是指什么呢？
处置银行所投入的资金与造成的损失称为直接处置成本，而破产银行的间接处置成本包括处置措施对经济、社会等领域产生的风险和不良影响。相比于简单明确、易于计划的直接处置成本，处置破产银行的间接成本往往隐蔽且难以计算。
Q
您提到间接处置成本易于被忽视，那么应该如何认识间接处置成本带来的影响？
处置措施可能引发银行股东、债权人等利益关联方的道德风险，处置相关的司法决定对当事人行为、社会经济也将产生长远的影响。
首先，当市场参与方无需承担其经济交易的全部成本时，往往产生道德风险问题。当债权人、股东、银行高管无需承担全部成本时，往往有更强的动机开展高风险行为以获得高收益。
其次，行政主导型的处置机制往往限制司法机关角色，导致其事实上无法有效审查处置措施，可能导致不公平。许多国家法律为处置机关提供了过度保护，司法机关难以对破产银行的利益关联方提供有效的救济。而这诱发了处置机关倾向采取更严厉的处置措施的动机，并且容易变得鲁莽和不计成本，从而让市场参与方不公平地承担过多的处置成本。
再次，银行处置措施将影响银行服务成本和社会融资成本。处置机关的处置权限扩张会诱发其过度干预的热情，可能增加银行破产率，进一步导致银行社会融资成本增加。
最后，银行破产及处置措施对宏观经济和社会产生深远的影响。当纳税人承担了公共机关提供的救助成本，将导致无效的税收转移和再分配，影响后续财政资金的开支与征收，从而产生间接成本。
因此，评价银行处置机制应考虑其直接与间接成本，衡量处置措施的长期影响，构建更有效率的银行风险处置机制。
三
处置成本的分担原则
Q
您提到，以直接处置成本来衡量银行处置成本与处置机制的有效性是不合理的。那么理想的处置成本分担机制应当遵循怎样的原则呢？
处置成本分担是衡量银行风险处置机制效率的重要标准。有效的处置成本分担原则应当遵循法定性和可预见性、市场主体优先承担损失、为私人利益提供最低保障等原则。
Q
您所说的市场主体优先承担处置成本在文中反复出现，如何理解由市场主体优先承担银行破产处置成本呢？
虽然由行政机关主导银行风险处置，但这并不意味着政府应当承担处置成本。市场参与方应当优先承担银行风险处置成本，让市场规则约束参与方行为，从而促进银行体系稳定。
首先，风险处置应当遵循市场规则，确保市场参与方优先承担处置风险的损失。银行股东、雇员作为银行运营成功的受益者，应当优先承担处置成本。陷入困境之银行无法清偿全部债权，债权人理应承担破产损失。
其次，私人资金优先参与银行风险处置，由市场主体承担银行处置的风险以及相应成本。相比公共资金，市场主体将参与风险处置的成本、收益、风险视为最重要的考虑因素，有更强的动机去甄别银行的资产价值，避免应当被清算的银行获得拯救，提高银行处置效率。
最后，由政府最后承担风险处置成本以及处置所产生的收益。当前各国普遍设立了处置资金或由中央银行提供紧急流动性援助，以避免无序清算。公共资金参与将可能导致公共资金损失或产生道德风险问题，因此，应当在市场主体无法提供资金或具有系统性风险可能性时才予以适用。
四
破产银行处置成本分担的位阶
Q
您认为破产银行处置成本分担应当遵循什么样的位阶顺序呢？
银行处置成本分担位阶基于效率与公平的原则，合理分摊破产损失。普通公司破产根据破产费用、担保债权人、优先债权人、普通债权人、股东等顺序分配破产财产。而银行破产涉及金融稳定，处置机关可能动用公共资金等因素，使得破产银行的成本分担有别于普通公司破产。破产银行财产分配顺序为破产费用、公共债权人、担保债权人、优先债权人、普通债权人及股东。破产费用为处置银行最优先清偿的顺位，其从被处置银行财产中予以清偿，以确保能推动处置程序的顺利进行。而其他类型的主体应依据如下位阶分别承担处置成本：银行股东、银行董事和高管、次级债权人、普通债权人、优先债权人、担保债权人。
Q
您认为让银行股东优先承担处置成本的合理性是什么呢？以及如何实现这一目的呢？
银行股东获得银行成功运营的收益，应当优先承担银行处置成本，其承担损失也符合股东的预期。然而，股东容易利用其优势地位，将银行破产成本转嫁给其他主体承担，无效的公共资金援助更是加剧了此种问题。股东可能通过高风险的活动追求短期利益而忽视长远利益，利用分红等政策让其尽快回收成本，公司的有限责任也鼓励了股东的此类行为。实践中，不及时的处置措施导致银行资产损耗殆尽，难以让股东承担其所应当承担的实际成本。
这可以通过两个制度实现：
第一，对资产大于负债的银行实行早期处置。如英国，实行临时国有化措施时，财政部可以颁布股权转移令强制转让股权并仅仅给予模拟清算的赔偿价格。欧盟也规定了类似的核销或稀释股东权利的规则。
第二，加重股东责任，让其承担有限责任范围外的处置成本。为了避免股东滥用有限责任，避免银行破产的成本外溢到第三方，美国通过“力量源泉”原则要求银行控股股东在银行出现问题时提供资金援助。欧盟的《恢复与处置指令》吸收了美国的“力量源泉”原则，要求母公司对集团内部的银行或金融公司提供金融援助，如提供贷款或担保。股东的责任并非无限的，此种安排兼顾了股东投资银行业的意愿和银行稳定的需求。
Q
您提到了近年来各国银行监管体系有关董事和高管履行职责的制度变化，具体的内容是什么呢？
近年来，各国银行监管体系的变革都从董事和高管动机出发，促使其更谨慎地履行职责，并事实上让其承担了银行处置的成本，主要有这几种方式：
第一，改革薪酬制度。英国政府规定了强制性的薪酬政策，要求薪酬的领取要与银行的长期业务相联系，如不能全部以现金发放、以银行股票代替现金、部分薪酬要延迟到若干年后才能领取。针对已经发放的薪酬，美国建立了薪酬追回制度。
第二，完善董事、高管的民事责任制度。在2007年至2013年期间，美国的471家银行破产导致联邦存款保险金损失了925亿美金，通过追诉董事使其承担民事责任，部分缓解了存款保险金的压力。英国也为银行董事建立了特殊的责任体系。2013年的《银行改革法》授权监管规则建立董事的个人义务，从而让破产银行的高管承担民事责任。
第三，建立董事、高管的刑事责任制度。如英国的银行法规定了当金融机构高管知道其决定可能导致机构破产或没有采取措施阻止上述决定的实施时，则可能要承担刑事责任。当然，刑事制裁需要满足刑法所要求的严格条件，多数情形下民事责任即可实现分摊银行破产成本的目标。
Q
您还提到了在银行破产中应当对职工债权进一步细分，区别对待普通雇员债权和金融业雇员债权，这一做法有什么重要意义呢？
相比其他行业，金融业雇员往往薪酬较高，让雇员承担部分损失也有利于人员流动到更稳健的银行，而给所有的职工债权赋予优先权也对普通债权人产生了不公平的分配效果。许多国家并非一味地赋予职工债权优先性。如美国规定银行董事和高管薪酬仅优先于股东却劣后于次级债权,一般银行雇员在接管前180天内的职工债权优先上限为11725美金。英国则规定享有优先的雇员薪酬上限为800英镑,而银行雇员的医疗、养老等债权也属于优先权上限范围之列。
此外，并非所有普通员工的薪酬都具有优先性，固定薪酬的部分才享有优先，出于激励性质的薪酬部分和福利部分则不属于优先范围。因此，只有抵御风险能力差且对银行陷入危机没有直接关系的普通员工才享有优先权。优先债权人的确定应当基于必要的政策考量以及银行处置的特殊需求。银行处置的政策考量有别于一般公司破产，因此优先债权人的范围也有别于普通破产程序下的优先债权人。
五
我国银行处置成本的分担及制度完善
Q
我国银行破产制度的构建起步较晚，您认为在包商银行案件反映出我国银行处置成本分担上存在的主要问题是什么呢？
2019年5月，中国人民银行与银保监会接管包商银行。包商银行破产反映了我国银行处置成本分担的现状，却存在诸多商榷之处。
首先，我国银行处置成本承担遵循了股东优先承担损失的原则，包商银行股东权益和一、二级资本债务全部清零。但相比前期股东从银行违规套取的资金规模，股东实际上并没有承担银行处置的损失。
其次，处置机构出于金融稳定的目的，对同一位阶的债权人实行了区别对待。同一位阶的债权人应受到相同的待遇，而对大额机构债权与小额债权实行不同的待遇也导致了不公平的结果。
再次，使用公共资金推进处置措施，却没有为公共资金提供足够的保障，从而让公共资金承担了银行处置的成本。
最后，没有严格依据分担位阶承担处置成本。存款债权属于优先债权，而理财性质债权则属于普通债权，将理财产品与存款作为同等保障违背了债权的清偿顺序。
总之，使用国家信用和公共资金对所有储户提供保障，并扩大非储户债权人的保障，应当在极端情形如发生系统性风险、一般风险处置措施无法有效处置风险时考虑使用。对包商银行的处置措施又回到了原先国家提供无限担保并动用资金处置金融风险的老路，而实践证明以往的处置措施不仅导致公共资金损失，也不利于机构债权人更谨慎地挑选交易对手。
Q
针对我国现状，你认为应当从哪些方面完善我国银行处置成本分担制度呢？
我国现行法律与监管规则建立了银行处置成本的分担规则。2020年公布的《中华人民共和国商业银行法(修改建议稿)》专章规定了银行风险处置机制，2022年《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》也涉及银行风险处置，而银行处置成本分担位阶仍有待完善。我认为至少应当从以下几个方面完善我国银行处置成本分担制度：
（1）银行股东优先承担损失
首先，应当建立相应的规则，让对银行破产负有责任的股东承担有限责任范围外的成本，并区别对待股东正常的商业决策与利用影响力致使银行陷入困境的股东责任。其次，限制银行股东与银行之间交易形成的债权地位，防止股东利用其影响力让银行承担不公平的债权。最后，应当建立破产银行股东的民事与刑事责任。
（2）细化职工债权规则
首先，银行业的职工债权不应与普通破产企业职工债权获得同等的保护。其次，应当对破产普通职工与高管予以区别对待。再次，除了限缩一般银行职工债权范围外，还应当限制职工债权总额。最后，《中华人民共和国商业银行法(修改建议稿)》将职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、养老保险、医疗保险和职工补偿金都列为应当优先的职工债权，优先于存款、税收、央行提供贷款和流动性援助所形成的债权，不符合银行破产的现实情况，应予以调整。
（3）完善存款优先原则
首先，对所有存款给予无区别优先权将导致道德风险问题。当保险额度能覆盖绝大多数普通民众的存款时，让超过限额部分的存款拥有类似的优先权就显得不必要。其次，新冠肺炎疫情导致大量中小企业破产，而此类企业又关乎经济发展、就业等诸多政策性考量，应对于中小企业存款给予特殊保障。最后，存款优先原则应当满足公平分担处置成本的要求。有些机构的大额存款便利了银行开展不稳健的业务，与银行陷入困境有更密切的联系。因此，当银行进入处置程序时，此类机构应承担相应的成本。
（4）合理定位公共债权位阶
首先，对于税收机关而言，其完全是被动地成为被处置银行的债权人，税收对于银行处置程序也没有产生直接的影响。超过保险范围的存款应当优先于税收债权，以维持金融稳定。其次，为推进银行处置而提供的公共资金贷款具有共益债的性质，应优先于其他优先债权。
