复旦大学硕士学位论文自然人破产制度研究姓名：施纯倩申请学位级别：硕士
专业：法律指导教师：段匡20040408
［摘要］自然人破产制度是当今世界各国一项重要的民商事法律制度。它规定了自然人在不能清偿自己的到期债务时，该债务人、债权人或其他利益相关人可以向法院申请破产，由法院通过破产程序而终结债务的法律制度。作为计划经济的产物，现行破产法己不能适应我国市场经济发展和跟上国际破产发展趋势的需要。本文从我国市场经济的客观实际出发，对建立自然人破产制度的必要性和可行性进行研究，并提出构建我国自然人破产制度的初步设想。
［关键词］自然人；破产制度
［Ａｂｓｔｒａｃｔ］Ｔｈｅｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｓｙｓｔｅｍｏｆｎａｔｕｒａｌｐｅｒｓｏｎｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔ１ａｗｗｈｉｃｈｂｅｌｏｎｇｓｔｏｔｈｅＣｉｖｉｌａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｌａｗｓｙｓｔｅｍａｒｏｕｎｄｔｈｅｗｈｏｌｅｗｏｒｌｄ．Ｉｔｐｒｅｓｃｒｉｂｅｓｔｈａｔｗｈｅｎ
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ｐｅｒｓｏｎ［ＫｅｙＷｏｒｄ］ｎａｔｕｒａｌｂａｎｋｒｕｐｔｃｙｓｙｓｔｅｍ
引言
破产，是商品经济社会经常发生的一种经济现象，也是一种法律现象。法律意义上的破产是指债务人不能清偿到期债务时所适用的偿债程序及该程序终结后债务人身份、地位受限制的法律状态。就破产的主体范围而言，外国的法律当然地承认自然人有破产能力，但我国现行的破产法却将自然人排除在外。随着社会主义市场经济体制的逐步形成以及加入ＷＴＯ以后，中国社会将更加开放，个人自由度更大，私人财富和私有财产也更为增多。私主体利益的多元化日趋明显，个人独资企业、合伙企业的发展壮大以及个人参与商事活动的增多意味着非法人企业在国民经济中所占的比重Ｆ１益增大。个人迫切要求与企业法人一样公平参与市场竞争，公平获得法律救济。如果没有与之匹配的法律制度，特别是没有个人破产制度，那么市场经济、商业交易将会成为无源之水，个人和社会的信用信誉基础也将匮乏。
我国现行破产法中，企业法人因经营风险而不能清偿到期债务时，可以通过破产法和民事诉讼法中的破产程序进行偿债，最终实现债权人、债务人和社会利益的公平保护。然而当作为债务人的自然人深陷无力清偿到期债务的囹圄之中时，却无法通过破产救济获得解脱而无奈背卜承担无限责任的十字架，对债权人而言，其最终也无法得到切实的权益保障。这一问题已经引起了我国经济专家和法律学者的重视，在新的破产法草案中，独资企业及其出资人、合伙企业及其合伙人和其他经济组织被纳入破产主体范围之中。这无疑是进步之举，然而，普通自然人是否也应适用破产制度？
随着社会经济的发展和个人生活质量要求的提高，个人参与市场交易活动愈加频繁，社会消费水平也显著提高。我国现在的个人消费信贷厄在逐步兴起，作为商业银行的重要利润增长点，这一项刚起步的金融产品具有极强的开发性。但是，我们同样也看到了个人消费信贷带来的风险。受外界不可抗拒因素诸如房价波动、利率变化或失业等的影响，有些消费者已经面临着到期资不抵债的困境；也有些消费者却籍着我国目前个人资信体系空白的漏洞而滥用信用消费，频频利用信用卡透支消费而引至银行坏帐积压的问题Ｆｌ益凸现，一人持有多张信用卡、以卡养卡的现象已经出现，而韩国正在爆发的信用卡危机也为我国的现行个人消费信贷敲响了警钟。对于前者，那些诚实守信的债务人理应得到自然人破产制度救济并获得重整的机会。而对于后者，那些故意欺诈的消费者也应受到法律的惩戒。四川泸州中院和上海静安区法院都曾发出过“限制高消费令”，即对某些自然人欠债不还的，判令其不得出入饭店等高消费场所及限制出国等。这些债务人虽然没有被宣布破
产，但被限制高消费的“待遇”与个人破产有相似之处，因此有专家认为此举是自然人破产（具体指消费者破产）的前奏。但也有人对我国建立自然人破产制度表示担忧，认为当前社会信用体系还未健全的状况下，自然人破产制度的建立有可能会加剧故意欺诈和信用滥用现象的进一步恶化。但现实现象已是一个不容回避的问题，我国个人消费信贷的发展亟需有良好的法律环境和完善的法律保障为依托。
本文通过历史考察和比较分析的方法，对自然人破产制度进行理论研究，具体思考几个方面的问题：
（一）自然人破产制度在国外是如何形成和演进的？通过考察罗马诉讼法中的财产委付制度和中世纪商自然人破产制度，确立了自然人破产是破产制度的发端。而自然人破产制度在各国破产立法发展和演化中，形成了三种主要的模式，即一般破产主义、商人破产主义和折衷破产主义。通过对这些立法例的比较分析，阐述了各国在自然人破产制度上的立法趋势和该制度得以运作的社会历史背景。
（二）就目前我国的社会经济状况是否有建立自然人破产制度的必要性？存在哪些阻力和可行性条件？这一部分是对我国自然人破产制度进行理论探讨。首先通过对自然人内涵的界定，指明自然人破产制度所适用的主体范围，即适用于以自然人的民事活动为中心，以承担无限责任为内容的，与自然人密切相关的非法人经济实体和自然人为主体的破产；其次通过对我国破产立法情况的考察，分析目前学界主张的三种观点，即只适用于中国境内的企业法人、适用于所有企业法人和依法核准登记的非法人企业以及适用于所有企业法人和自然人的观点。进而提出自己赞成我国应适用一般破产主义立法模式的看法及理由。最后从必要性和可行性的角度出发，论证我国应当建立自然人破产制度。在必要性方面，本文着重从市场经济发展和市场主体公平竞争、当事人权益保障、民商法逻辑结构以及破产立法国际化的需求方面进行阐述；对可行性的研究则先简略介绍了我国建立自然人破产制度存在的阻力，后提出先进的东西终究会被人们接受的观点，再从我国信用经济发展、私有财产承认和保护的合宪性、个人参加社会市场交易活动频繁性以及社会保障系统的逐步完善等方面来论证自然人破产制度在我国是切实可行的。
（三）构建我国自然人破产应包涵哪些制度设计？是否有外国先进的立法经验可以吸收和借鉴？这一部分的论述主要从两个方面分别展开，一方面是程序制度的设计，主要包括简易程序的适用、破产申请人的分类、破产管理人设置以及和解程序的具体应用；另一方面则从实体制度的角度出发，分
析了自然人破产制度所独有的破产财产和自由财产制度、破产免责制度、破产复权制度以及自然人破产犯罪等内容。立足于我国社会主义市场经济的现状及发展趋势，结合外国先进的立法经验，笔者初步构建了我国自然人破产制度。
笔者拟通过上述几个方面对我国的自然人破产制度进行探讨和研究，以期为我国的破产法改革，特别是自然人破产制度的建立，探索一条符合我国国情的破产法律道路。
第一章自然人破产制度的形成和演进
第一节自然人破产制度的形成
从世界范围看，债权救济制度经历了从私力救济向公力救济发展的过程，当债务人不能清偿债务，债权人的救济措施经历了三个阶段，即债务奴役、债务监狱以及债务破产。这种债权救济制度的变迁直接反映了人类文明的历史进程。。’
最早能够体现破产法特征的是古罗马诉讼法上的财产委付制度，这也正是自然人破产制度的发端。早在《十二铜表法》中第三表规定：债务人若资不抵债后，在一定宽限期内，既不能偿还债务又找不到担保人，债务人以终生劳役抵债或者债权人将他卖到国外或杀死以抵偿债务，甚至在债权人为多数时，可以将他杀死后切块分配。随着人类文明的进步，通过对人身的摧残来执行债务的这种有违人道的方法逐渐由财产执行制度所代替，在司法实践中．该制度是以财产委付的方法进行的。根据这一制度，债务人无力清偿债务，经二个以上有执行名义的债权人的申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖以价金公平分配给各债权人。。’财产委付的程序为：在债务人逃亡不应法院传唤之情形，法务官得依债权人之申请，发给管财命令，允许债权人对于债务人的全部财产为占有管理，经过一定程序之后，将全部财产出卖，法务官发布管财命令必须公布，使其他债权人能知悉而参加管理债务人的财产，获得清偿之机会。管财命令公布经过一定期间后，债务人即被宣告为破产人，由债权人选任财产管理人，由财产管理人将债务人之全部财产为总括之拍卖。’，由出价最高者得标，以概括承受债务人之全部财产，在出价时已表明原对债权人清偿债务之成数一一清偿。“’债务人申请让与全部财产时也是一样。这样，罗马诉讼法中的财产执行制度成为近现代破
产制度的开端。
到中世纪的意大利，由于商品经济得到了迅猛发展，在各城市，商人们不仅组成了同业工会，还在实践中逐渐创立了调整商事活动的习惯法规则。在意大利北部，最初盛行的债权人私自扣押逐渐演进为裁判上的假扣押程序。即“依债权人一方为债权及扣押原因之证明，而由审判机关对于债务人发出假扣押命令。债权人基于此项命令，得就债务人之身体或财产而执行。对于财产之假扣押，又有个别的及一般的之分。一般的假扣押，乃对全部财产之假扣押，原对逃亡之债务人始能行之，但对不能清偿之债务人，亦多援引逃亡之例，故债务人付款不能时，其又不愿出头清偿，仍然由审判机关施行一般的假扣押。””’扣押以后，必然涉及对债务人所有的财产进行变价和分配，而这无疑得选任管理人，并通过一定的合法形式来完成，于是商人们就逐渐创设并完善一种新的法律制度。这种制度和程序随着经济的发展逐渐向四周扩散，到中世纪后期，随着意大利商业中心城市的发展，商人破产制度在此基础上形成了。许多城市相继制定破产条例，主要有１２４４年的《威尼斯条例》，１３４１年的《米兰条例》和１４１５年的《佛罗伦萨条例》等，这些城市法规，在债务执行方面吸收了古罗马法的财产委付制度，成为了有关破产制度最早的成文法规。虽然这时的法规仅适用于商人，但却是后世商自然人乃至自然人破产制度的源头。不可否认的是，这些规则的发展是中世纪欧洲大陆对古罗马法吸收与借鉴的结果。学者普遍认为中世纪欧洲大陆乃至英国，均以古罗马的委付制度为基础，建立起了商事破产制度。“’
自然人破产制度在立法上难式得到承认是通过西班牙的法律才得以实现的。】３世纪下半叶，西班牙的卡斯蒂尔和莱昂王・智者圣・阿方索十世颁布了著名的《七章律》，将商人破产发展成为一般破产，即破产不仅适用于商人，而且适用于非商人。“’
被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法，虽然没有形成真正的自然人破产制度，但却为自然人破产制度奠定了坚实的基础并对之产生了重要的影响。在古罗马时代，商品生产和交换日益发达，为了适应经济发展的需要，伟大的古罗马人创制了几乎无所不包的罗马法体系。自然人破产制度的建立需要有商品经济发展较为成熟的土壤为依托，从这种角度出发，罗马法无疑对自然人破产制度产生了重要的影响。罗马法上财产委付制度的起点是自然人，而意大利的破产条例又将适用范围缩小到商人，当时虽然已有团体的概念，但却没有法人的规定。因此，破产法的起点是适用于自然入或商自然人，而不是法人。法人的破产是在西方进入资本字义社会，经济生活转向以股份公司为主体时才被纳入破产法的范畴。
第二节自然人破产制度的演进
中世纪商品经济的诞生和发展形成了以自然人或商人为适用对象的破产制度，所以，后世纪英美法系和大陆法系对破产制度的发展和演进在某种程度上也正说明了自然人破产制度的发展和演进。从历史和现实的角度考察，各国破产立法在发展过程中，主要形成了三种立法模式。
一一、商人破产主义模式
商人破产主义立法模式明确了只有商人才有破产能力，而对于非商人则准用普通的民事执行制度，采用这种立法模式的有比利时、卢森堡、希腊、葡萄牙和以意大利为代表的拉丁法系国家。这是最早的自然人破产立法模式，在意大利首次出现成文破产法时，就确立了商人破产主义。１８６５年的意大利《王国破产法》和１８８３年意大利《商法典》，均采用商人破产主义。
法国的破产制度是在１３世纪时继受罗马法和中世纪意大利商人破产法的基础上发展起来的。１６６７年法国颁布《里昂破产条例》，开创了法国适用破产私法的先例。１６７３年颁布的《商事敕令》中详细规定了商事破产程序。此敕令带有浓厚的“有罪破产”痕迹，但“它仍然标志着法国成文破产法的正式产生，并奠定了法国近现代商人破产主义立法的基础。”“１８０７年《拿破仑商法典》中也有关于破产编，但它的立法宗旨仍是坚持反对破产制度适用非商人，它全面规定了商事破产制度，确立了商人破产不免责主义。因为在法国的法律中严格区分商人与非商人两种不同的身份，而破产制度在当时是商人特有的制度，故一般把破产制度规定于商法典之中。也有学者主张商人破产主义的理由在于对普遍强制执行采用平等分配主义的立法。“”这意味着商人以外的人可以通过普遍的强制执行程序，通过分配上的平等主义实现自己的权益，无需借助于破产程序。
学界认为商人破产主义起源于拿破仑商法典，确立了仅具有商人身份之人始适用破产法进行破产程序的观点，后为法国法系国家采用。但法国破产法在近代已有新的突破。进入２０世纪后，法国多次革新破产法以适应经济发展的现代化需求，其主要表现之一是扩大破产法的适用范围。至１９６７年，法国全面修正破产法，规定破产法适用于商人以外的非商人法人实体，规定个人破产程序。其办法是区分自然人与法人，对于自然人保留传统的清理和康复两种集体程序，将财产清理、司法清算和中止诉讼三种程序适用于一切私法人，包括非商人性质的私法人。…’这种改革使法国从商人破产主义走向一般破产主义。法国现行破产法中的私法康复程序适用于自然人和法人，其中
有适用于自然人的个人破产制度。…’
二、一般破产主义模式
所谓～般破产主义，是指不分商人或非商人，均可适用破产程序的立法原则。德国、日本、荷兰、瑞典、瑞士、英国和美国均采取这种立法模式。
德国的破产立法并未完全承袭法国的传统，并突破了商人破产主义的原则。随着社会生活的发展，民事主体参与民事活动的范围越来越广泛，不仅有商自然人和商法人的商行为，非商自然人从事的～般民事行为（非商行为）也日益广泛，而且这些非商自然人也会出现诸如商人的破产状况，为了保护这些自然人的利益，１８７７年德国破产法突破了１８５５年仿效法国法的普鲁．Ｊ：破产法的格局，将破产主体的范围从商人扩大到包括所有自然人在内的一切债务人，创立了自然人破产主义。
日本在德川幕府时代已有家产分散制度，于明治五年颁布《家资分散法》。所谓家资分散，指债务人不能清偿债务时，经全体债权人同意，将自己的全部财产交由债权人供其分配的制度。《家资分散法》与近代破产法有异曲同工的效果，所以为日本破产法的适用奠定了实践基础。日本最早的破产法是１８９１年颁布的旧商法中的破产编，采用法国法系的商人破产主义，对于非商人适用《家资分散法》。２０世纪以后，日本在重新制定破产法时，改变了受法国影响的商人破产主义，转而以德国为蓝本，并在参照奥地利法的基础上采取了一一般破产主义。
我国台湾地区１９３５年破产法，在继承旧中国破产立法的基础上，以日本破产法为蓝本，不区分商人和非商人，在破产法适用范围上采取一般破产主义，适用于所有自然人、法人等民事主体。
在资本主义工业文明启蒙的英国，１５４２年亨利八世颁布的破产法Ｊ下式把非商人列为破产人。至此，形成了一般破产主义的立法传统。适用一般破产主义的立法也被有的学者认为是与普通强制执行程序坚持优先主义的立法相一１致。“”这种立法模式一般不规定在商法典中，而是采用单行法规规定。破产法只适用于自然人，而法人（公司）破产则适用公司法上破产清算程序。１９世纪上半期英国对公司法人资格承认，标志着英国出现了个人破产与公司破产的分野。１８４４英国颁布另一部法律规定公司的清理程序。在承认公司法人资格以及公司承担法律义务的能力后，必须承认公司能独立于它的股东进行破产程序。“３’至此，公司的破产程序独立于个人破产程序，由法院按照不同的程序予以执行。这种立法传统逐渐由英国法系国家的澳大利亚、新西兰等国继承。英国现行的１９８６年破产法虽然将法入破产和自然入破产在立法体例上合二为一，但在适用程序上仍然是各自独立而分别适用的。
美国破产法在立法体例上贯彻一般破产主义的立法模式，是对英国破产法的继承和发展。现行美国破产法典适用三种债务人，即消费债务人、营业债务人以及混合债务人。所谓消费债务人（ｃｏｎｓｔｌｍｅｒｄｅｂｔｏｒ）主要是指为自己、子女和家庭的用途承担的金钱债务，一般因过度的消费而引起破产。营业债务人（ｂｕｓｉｎｅｓｓｄｅｂｔｏｒ）指在营业中承担债务的公司、合伙、个人、市政府、非法人协会、商务信托，一般是指在商事活动中因经营不善而导致破产的债务人。混合债务人是指个人债务人有时兼有消费者债务和营业债务，在程序上适用个人破产程序。“”美国法上的破产是指按照规定的程序对债务人进行清算或整顿。该破产法规定了五种程序：清算程序、整顿程序、有经常收入之个人的债务调整程序、有年收入之农业：［人的债务调整程序以及市政府债务调整程序。前两种程序是最重要的，经常使用的，其程序的具体选择要依债务人的具体情况而定。””但这些程序并未区分商入或菲商人，而是由债务人（包括自然人）以其具体情况根据不同的目的而适用不同的救济程序。
三、折衷破产主义模式
折衷破产主义的特点在于实体部分统一规定，程序部分分为两部分：商人适用的破产程序和非商人适用的破产程序。西班牙１８２９年制定的商法典为该模式的典型代表，后为葡萄牙、阿根廷、巴西等国家所采用。此模式又称复制主义。１８５５年之普鲁士破产法、奥地利破产法、俄国旧破产法及匈牙利、丹麦、挪威均属之。“”
通过破产法三种立法模式的比较，我们可以看出世界各国的破产立法在适用范围上的特点以及发展趋势：（１）纵观破产法发展的历史，自然人破产制度是破产法的发端。西方早期商业繁荣的一个原因就是自然人破产法的产生和发展，正是因为在现实商业活动中有了自然人破产制度，才促进了西方早期和后期成熟市场经济的良性运作。自然人破产制度贯穿了整个破产法的发展过程，只是在法人制度出现以后，破产法的内容才延及组织团体这种形式，企业破产不过是自然人破产的放大和延伸。（２）国外破产立法关于适用范围争论的焦点在于：商人和非离人是否应适用于同一破产程序。之所以会产生这样的争论，是和破产法的发展顺应了西方商品经济发展的结果分不开的。在商品交易活动中，当商人在不可预测的商业风险中出现负债危机进而无法清偿时，破产法律制度就自然而然地产生了。这种破产制度旨在救济债权人，使其债权得以公平、平等地受偿。而随着商品经济的发展，市场体制日益完善，自然人成为市场正常运作不可缺少的一份子，商人的概念却Ｒ渐模糊，无形当中人人皆是商人，人人皆在参与商事交易。处于复杂、多样的
商事活动中，消费者不可避免会陷入债务过重、入不敷出的绝境。社会生活发展的需求，使各国的破产法适用范围扩大到一般人，包括商人和非商人。从历史的角度看，自然人始终在破产法规制之列，只是在是否区分商自然人与非商自然人的问题上有区别。从渊源上看，破产法的规则也首先是适用商自然人或商个人的破产，在现代意义上的工业化大生产还未形成时，商业中最活跃的主体是从工业及手工业中孕育出来的商自然人。所以，在国外不存在关于自然人是否适用破产法的争论，而是当然地承认自然人有破产能力。。（３）破产立法的发展趋向是由商人破产主义向一般破产主义过渡。虽然仍有少数国家依然采用商人破产主义的立法模式，但越来越多的国家都趋向采用一般破产主义。如法国破产法在二战后转向一般破产主义，日本、台湾破产法也继承了一般破产主义立法。在后现代化国家的破产立法及破产法改革中，主要研究和借鉴的多在于一般破产主义立法模式。（４）其他破产立法主义的演变趋向，如不免责主义向免责主义过渡、惩罚主义向非惩罚主义过渡的趋向，以及自由财产制度等都是以自然人破产制度为前提进行研究的。对于法人或企业及其他组织而言，破产导致主体资格消灭，不存在所谓的免责和惩罚之说。“”
第二章我国建立自然人破产制度的理论分析
第一节自然人破产制度的界定
一、自然人破产制度中自然人的内涵
自然人破产制度中对自然人的界定有两种含义：狭义上的自然人和广义上的自然人。前者是从社会学的角度对自然人做定义，认为自然人是有生命的社会个体；后者是从法律上诠释自然人，我国《民法通则》第二章规定了公民（自然人），内容包括自然人、农村承包经营户、个体工商户和合伙。因此，我国确认了对自然人的广义理解。有人认为，个人在民事实体法上，囊括了所有的非企业法人的民事主体、经济主体形态，故而主张“个人破产”是指所有法律上和事实上以承担无限责任为基础的经济实体和自然人的破产。“８’也有人主张，个人破产是对债务人的惩罚和拯救，认为凡是具有民事权利能力的人，不管是自然人还是法人代表及相关人，向债权人举借债务，有恶意逃债侵权行为的一律列为个人破产的主体：企业法人在举债后才ｉ按合约完成履行偿债义务，却有意转移财产，逃避债务致使债权人的权益受到损害，其中的主要责任人应列为个人破产的主体。“”以上都是从广义上来理解
自然人破产制度。本文也赞同上述观点，本文中所指的自然人破产，不是仅指狭义上有生命的社会个体的破产，而是从广以上而言，指有关以自然人的民事活动为中心，以承担无限责任为内容的，与自然人密切相关的非法人的经济实体和自然人的破产，包括以自然人出资形成的非法人企业、合伙或其他经济组织、单纯的自然人甚至自然人死后遗留的财产。所以，自然人破产制度，依存在的主体适用不同可分为商事组织破产、消费者破产、遗产破产。在具体种类上会涉及到独资企业出资人、合伙企业合伙人、个体工商户、农村承包户、消费者、遗产等。
二、我国自然人破产制度的主体范畴
我国的破产法制定时期，正值中国经济体制改革刚开始，但计划经济的观念在人们头脑中仍然根深蒂固，无法构筑破产法生成的社会基础。因为我国没有公法与私法划分的传统，造成破产法将适用对象仅指向特殊主体，即只适用全民所有制企业。后来在民事诉讼法中出现了以其他企业法人为主体的破产还债程序。以上两者并存的格局，被学者称为“商法人破产主义”模式。“ｏ’然而，随着我国经济体制改革的不断深入以及对市场经济体制改革目标的确立，现行破产法中的内容已不能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并日渐暴露出其诸多缺陷，影ｕｌ｝ｉＪＮ对破产关系的正确调整。从各方面的反映看，这些缺陷主要包括：（１）受计划经济观念和体制的影响，现行
（２）立法存在立法理念和目标方面的偏差，在制度设计方面也显不成熟；
立法内容的过于简单、粗糙，诸多制度存在疏漏，法律规范缺少可操作性：（３）“现行破产法的适用范围重复了我国按所有制形态立法的痼疾。”””在适用对象范围上存在较大的局限性；（４）与其它法律之间的相互协调不够，
（６）政府行政干与相关破产法规和行政规章包括国务院有关国有企业破产试点文件之间存在冲突和矛盾：（５）对债务人和债权人的保护力度不够：
预的色彩过于浓厚，等等。在客观社会基础变迁以及理论技术日臻成熟的同时，法律制度的理论研究也在不断深入，外因和内因结合使我国破产立法的藿新修订提上了日程。
从１９９４年３月开始，全国人大财经委员会调集了有关专家、学者和实践部门的人士组成破产法起草小组，开始对我国现行破产法进行全面修订工作。在破产法的适用范围上采取何种立法模式的问题上，学者们对现行破产制度中以所有制形式为中心的二元格局的局限性及弊端已达成共识，但就适用范围的扩大程度未能达成一致意见，主要有以下几种观点：
（一）只适用在中国境内的企业法人，不包括自然人。这种观点主张把现有的企业破产法和民事诉讼法的企业破产还债程序统
一起来，制定一部仅适用各类企业法人的破产法。这种观点的进步性在于它看到了现行的破产法存在的问题，即两种制度规定不统一，操作困难，而且民事诉讼法规定过于简单，无法彻底而全面地解决众多其他企业的破产问题。所以现行破产法已很难适应变革中我国的经济体制，亦不切合社会主义市场经济中多种经济成分并存，单一所有制经济逐步减少，混和经济成份不断增加，企业主体多元化的现实需要。””如果能修订一部对所有企业法人均平等适用的破产法，那么对于我国现代企业制度的建立无疑是一个促进因素。但是，经济生活的复杂性、多样性，市场主体的多元化，决定了这部破产法对于企业法人以外的经济主体的破产问题爱莫能助。一方面，其未能有效调整非企业法人的经济组织之间的债权债务；另一方面，其也忽略了存在与非法人企业与自然人之间的债权债务关系由破产法调整的必要性。所以，仅在企业法入范围内谈论破产法的改革并不能满足我国经济发展的客观要求，更不用说使破产法具有前瞻性和与国际立法接轨了。
（二）适用所有企业法人和依法核准登记的非法人企业
我国的新破产法草案基本上采用了上述观点，草案第３条规定：本法适用于下列主体：（１）企业法人；（２）合伙企业及其合伙人；（３）独资企业及其出资人；（４）依法设立的其他经济组织：（５）已经解散而尚未清算完毕的企业法人，在本法规定的程序范围内视为存续。“”这种观点考虑到了非法人企业在市场经济体制下平等地退出市场竞争时的所需的法律规范和保障，但仍将普通自然人的破产排除在破产法之外，理由集中在现实情况下建立普通自然人破产制度的条件还不成熟。但如果因为现实司法操作困难而排除理论上论证自然人破产的可能性，那么无疑这部法律是有缺陷的。更何况，司法实践中的困难是可以通过各种途径逐渐解决的。有些学者认为这种观点连商人破产主义原则也没有达到。民商法典中破产的规定适用于商人阶层，我们连商人阶层还没达到，如个体户就不适用，这与我们的法律、生活等各方面强调团体主义相关，对于个人、私权利，我们确实很忽视。“”
（三）适用所有企业法人和自然人
这种观点就是支持一般破产主义的立法模式，主张破产法适用于中国境内所有的企业和自然人，即扩大破产法的适用范围为一般人，不分商人与非商人。这种观点是比较超前和彻底的，近年来已为理论界的部分学者倡导和支持。与前两种观点相比，其最大的突破在于承认普通自然人具有破产能力，为对破产法制度进行理论性、系统性研究奠定了夯实的基础。
笔者也较为赞同第三种观点，主要理由是：（１）破产程序实质上是在债务人不能清偿到期债务情况下对财产的强制执行程序，其目的在于保证所有
债权人公平受偿。自然人同样也面临到期无法偿还债务的问题，如果破产法将其排除在外，将影响所有债权人的公平受偿。（２）债务人可以通过破产制度中的清偿、和解程序摆脱或者减轻债务负担，而自然人同样也应平等地享有摆脱债务困境的法律保障。对自然人债务人适用破产程序，可以通过免责制度和复权制度使债务人获得重生的机会，另一方面也保障了社会生活的安定局面。而自然人破产制度对我国全民信用体系的建立和完善也有促进作用。（３）目前一般破产主义在世界上许多国家的破产立法模式中普遍采用，随着我国对外开放的深入和加入ＷＴＯ后国际交流的频繁，采用一般破产主义更符合世界破产法的趋势，同时也有利于保护国际破产案中债权人和债务人的权益。
第二节我国建立自然人破产制度的必要性探讨
我国现行的破产法律以所有制性质为根据，分别设定了两类不同的法律文件，将破产法律规范的适用范围限定于全民所有制企业、集体企业、联营企业、私人企业以及在中国领域内设立的中外合资、中外合作、外资企业等，但不适用非法人企业或个人。从１９９４年以来，破产法的重新修订工作已开始提上立法日程，而其理论基础在于实现破产法作为私法的商事机制这一目标。笔者认为，我们应充分利用重修破产法这一历史契机，根据我国当前的社会经济发展的客观需要，允许自然人在法定的条件下破产，建立完善的自然人破产制度。其必要性在于：
一、市场经济发展和市场主体公平竞争的现实要求
考察世界各国破产立法之沿革，从罗马法的“财产委付”制度到中世纪的《威尼斯条例》，从１９世纪中叶欧洲各国到２０世纪世界各国的破产立法进程，无不与当时该国市场经济体制的充分发达有关。有市场经济，就必然有市场主体，市场主体的多元化决定了自然人主体也有资格参与商事活动，所以，自然人破产制度是市场经济的必然产物。自然人破产制度是人类社会自然选择后的制度结晶，只要存在商品经济的社会，就会有它的存在。””我国改革开放已逾２０年，经济体制已由社会主义计划经济过渡到市场经济。我国的个体、私营经济从无到有，９９年宪法修正案更是将其规定为“社会主义市场经济的重要组成部分”，随着《合伙企业法》、《个人独资企业法》的颁布和实施７，自然人作为市场主体已成为经济发展不可或缺的动力之…。
新破产法重修的目的在于，使破产法的立法观念和市场经济的本质要求相一致，促进和保障平等主体的公平竞争。我国目前的经济格局中，国有经
济、集体经济、私营经济等多种经济成份并存。这些经济成份在法律规则上分属不同的企业法，但依市场经济竞争机制机会平等的要求，他们在法律地位上应该是平等的市场主体。同时，个体户因其自身原因只具有自然人的法律主体地位，所以其作为自然人也应是市场经济参与主体的平等一员。平等竞争的原则始终贯彻于市场经济的正常运作当中，各个市场主体在公平的基础上展开竞争，才能调动人们的积极性和创造力，促进生产力的发展和市场的繁荣。换言之，各市场经济主体无论其大小、强弱、所有制形态不同，其市场主体地位都是平等的、一致的。当经济主体陷于不能清偿到期债务的境地时，法律应为其提供同样的淘汰机制，设定同样的破产后果，提供相同的破产保护，所以法律应该允许自然人破产，以充分实现市场经济的公平原则。
二、当事人权益保障的迫切需求
（一）保障债权人公平受偿的需要
由于我国没有自然人破产制度，自然人的破产能力无法得到承认。当自然人陷入债务危机，无法清偿全部债务时，有可能出现三种情况：（１）该自然人将自己现有的有限财物优先偿付与之有特殊商业利益或者其他特殊关系的人；（２）个别债权人将与债务人的债务关系诉之法院，并通过法院运用法律强制力查封或变卖债务人有限的财产，而使自己的债权优先于其他债权人受偿；（３）债务人利用自己不能被宣告破产，只能无限期地承担连带债务责任的特点，在目前自然人财产制度尚不健全、个人财产多处于隐蔽状态的情况下，利用虚假合同、虚假抵押等方式，在出现债务危机时转移、隐匿资产或对抗债权人的查封拍卖请求，恶意不偿还债务，使债权人即使诉之法律也无法实现其债权。上述三种情况无论哪一种都影响部分或全部债权人的公平受偿。为了实现对自然人债权的平等对待，弥补民事诉讼法的缺陷，有必要建立自然人破产制度。通过对符合法定条件的自然人宣告破产，法院可以通知全体债权人参与分配，以避免个别债权人捷足先登或者徘徊于寻觅债务人财产的迷宫内而一无所获。与此同时，自然人破产制度的建立在一定程度上也可缓解法院判决执行难的问题，因为人们对破产所产生的后果或多或少会有一些敬畏，所以为了维护自己的名誉，不到万不得已不会走上破产这条不归之路。如在新加坡，债务人被“判入穷籍”（破产）后，不得享受高消费，不能购置房产、汽车等高档物品以及进行消费信贷，此外，还有一些人身限制和人格减损的规定。
（二）维护债务人利益和稳定社会经济秩序的需要。
破产制度之主要功能固然在于使所有债权人公平受偿，但破产制度由于时代思想之进步，因而更进一步赋予债务人重新再起机会之功能，此外更着
眼于全体社会之利益，所以破产制度亦具有防止社会发生恐慌之功能。…”随着社会的发展，社会本位的思想已经代替个人本位而成为主流，破产制度上的各种设计在考虑到保护债权人利益的同时，更应兼顾对债务人的关怀。当诚实债务人不能清偿债务时，他在民事活动中的能力就受到限制，而如果宣告破产，其就可能被赋予破产免责的机会，并从沉重的债务压力中解脱出来，从而获得更新事业的机会。另外，由于自然人与家庭关系密切相关，如果达到破产界限而不能以相应的破产程序予以调整，势必使家庭的经济生活受到影响，本人和家庭成员的精神受到打击，从而增加社会的负担。另一方面，自然人破产制度导致的结果是使其面临信誉丧失、声名狼藉、资产散尽，为避免被宣告破产，他必将精心经营，严格管理，尽力偿还债务，从而进～步促进社会稳定和经济繁荣。
三、符合我国民商法逻辑结构的内在要求
从法理逻辑上看，民法的运作模式表现为民事主体通过民事行为，产生民事权利和民事义务，若未尽义务或使他人的权利落空，则该民事主体需要承担相应的民事责任。民事责任在实践中是通过民事执行程序得以实现的。按照我国民诉法倾向于“先到先得”的执行优先主义的传统理念以及客观实践。同一顺序的债权人要满足公平受偿是有难度的。即使是依执行平等主义，申请在先的债权人也没有通知其他债权人参与分配的义务。但破产制度却能弥补民事执行的不足，在最大限度的保护所有债权人利益的同时，也使得我国的民法在逻辑上更科学与严谨。
商法的运作模式相对于民法而言，增加了主体市场退出及商事救济的功能。商法的功能除了积极引导商事主体通过商事行为去缔结商事法律关系而达到其获利的目的外，还包含了主体退出市场及其后的商事救济。所谓商事救济，是指对不符合商事法要求的具体商事法律关系，按照抽象的商事法权模式予以调整，使其回复圆满之状态，以平衡商事主体的利益以及商事主体和社会的利益。”７’破产法属于私法，是商事法律体系中一个重要的部分。破产法中同样也存在主体退出市场的救济制度，即通过破产法的实施将严重资不抵债的商事主体宣告破产，从而将其排除在商事关系大门之外，纯洁了商事主体的队伍，也醇化了以后的商事法律关系。同时，破产制度豁免了破产债务人的部分债务，使该债务人之成员（投资者或创立人）或债务人摆脱旷日持久的债务危机。””对法人而言，我国法律已有破产规定，使其退出市场竞争以便社会资源的重新配置。但我国的自然人破产制度仍未建立，作为市场经济中商事主体的一员，自然人还应当享有退出市场以及获得救济的权利。如果否认自然人的破产资格，当企业在破产后其主体资格消灭的情况
下，谈论破产救济可以使诚实的债务人免除责任的话题已毫无实质意义。只有建立自然人破产制度，商法的逻辑结构才更加完整。
四、加强国际交往，与破产法国际规则接轨的客观要求
纵观世界发达资本主义国家的破产立法，基本上都承认自然人的破产能力，即使是采用商人破产主义的法国、比利时、意大利、瑞士等国家，由于其经济生活中商人外延的扩大，实际上也接近于一。般破产主义。同时，世界各国对于破产程序域外效力上，也普遍采用普及主义，即在一国法院提起的破产程序应及于债务人的所有财产，而无论该财产在国内或国外，其他国家应当协助破产管理人收集当地的破产财产，制止相同地位的债权人的优先受偿。随着我国的改革开放以及加入ＷＴＯ后国际问经济合作机会的增多，我国自然人在国际商事活动中极有可能受到不公平的待遇。主要有以下两个问题：（１）在我国境内的外国自然人如果陷于无力清偿到期债务的境地，其可以因为我国破产制度的缺陷而兔受破产宣告的结局，与其相关的中国债权人就不能象其他国家的债权人那样得到破产法的法律救济。（２）在外国境内的我国自然人如果由于符合该国破产条件而被宣告破产，并且外国法院根据两国的司法协助协议将破产效力扩展到我国，那么该破产人在我国境内的财产将被列入破产财产，而在我国境内的债权人却无法请求国内法院救济，也很难诉诸国外法院。显然，上述两种情况是与国际法的“对等原则”相悖的，而且对我国的自然人显失公平。所以，我国应顺应国际化趋势，扩大破产法的适用范围，承认自然人破产制度，以保护中国在国外的投资和外国自然人在中国的投资。而当今信息技术及网络技术的不断发展，促成了市场主体通过网络进行跨国交易的不断扩大，全球经济形势良好的发展势头也呼唤着自然人破产制度的诞生。
第三节我国建立自然人破产制度的可行性探讨
破产制度起源于外国，要将其移植到中国来，需要一个了解和接受的漫长过程。企业法人的破产制度已为我国所接受，但建立自然人破产制度，目前确实存在不少阻力，主要原因是：（１）中国是儒家文化长期浸淫的国家，儒家重义轻利的价值观可从孔子“君子喻于义、小人喻于利”的名言中有所体现，这种利益观长期影响着人们对金钱、利益的态度，中国人不似受功利主义影响的西方人有“贪婪的攫取性”，不具有西方人为获取物质利益而一往无前的挺进边疆、征服自然的冒险精神。。”加上我国一向都有重农轻商的历史传统，使工商业发展的空间十分狭小，自然人破产制度的社会基础
不是很稳固。（２）中国历史上家庭的概念远甚于个人概念。家是共同生活的团体和经济单位。在家庭中不存在个人财产而只有共同财产，如果私自处理财产，则有可能受到法律的制裁。在中国历史一ｈ历来缺少个人本位主义的生存环境，个人财产范围不明，因此缺少自然人破产产生的条件。（３）传统的封建礼教至今仍在影响着人们对债权债务的处理方法。“杀人偿命”、“父债子还”似乎是天经地义、亘古不变的基本法则。这种传统的观念与现代破产制度破产免责制度是相抵触的，而这种传统文化心里对自然人破产制度中免责制度的确立而言不能不说是一个挑战。（４）所需的配套法律制度欠缺。自然人破产制度能够确立和存在的一个基本条件就是有个人财产的存在，并有一套完备的物权法制度予以规定和保护。但是，我国还没有物权法，个人财产方面的立法落后，个人财产的界定和分配障碍重重，使得我国的个人财产大量存在权属不明、权限不清的情况，这为我国的自然人破产制度立法带来障碍。另外，我国目前的社会保障法制建设还未完成，也是我国自然人破产主义立法的障碍。
纵然自然人破产制度的建立在目前仍有较多的阻力，但不可否认的是，先进的东西终究能通过人们理性的选择而被接受。破产制度是人类文明进步的产物，具有公认的进步性，而且在当今的中国越来越体现其现实价值。对于自然人破产制度而言，我国也已经具备了建立的可行性条件：
一、信用经济的发展为自然人破产制度提供了经济土壤
现代经济就是信用经济。信用作为特定的经济交易行为是商品货币发展到一定阶段的产物，信用关系在本质上讲是一种债权债务关系。随着商品经济的不断发展，信用关系也日益深化。””商品经济的运作离不开信用机制，我国在建立社会主义市场经济体制过程中，需要构建和不断发展信用法律关系。现代市场经济中的信用交易是以广泛的信用为基础，以发达的商品交易与流通为主要特征的交易关系，使信用交易占据市场交换的主要领域，广泛的信用把所有的社会成员联结成一个有机的社会整体，发达的商品流通取代了简单的商品流通，市场机制以其独立的形式支配着市场运行。。”’契约的产生与发展、分期付款销售、保留所有权买卖以及信用卡的出现等都说明信用交易的发展将越来越壮大。
中国在建立和完善社会主义市场经济过程中，商品经济也随之蓬勃发展。信用经济随着商品经济的繁荣逐渐在中国生成和发展，人们在交易过程中越来越重视个人信用。而消费信用量的扩大与多样化的格局己使人们意识到信用将主控未来的消费形式。接踵而来的问题是我们应如何加快消费者信用的法律舰制。一方面，消费者的信用授予机制需要法律规范，另一方面，由于
消费者滥用信用或者银行过度地向消费者贷款融资而导致消费者破产的情况也需要法律规范。正视这一社会现象，在法律上确立自然人破产制度，是对个人信用的一种保护，更是对社会信用经济良好运作的坚实保障。
二、对私有财产制度的承认和保护为自然人破产奠定了基础
在改革开放以前，可由自然人利用的个人财产十分有限。经过２０年来的经济和社会发展，人民生活水平有了很大程度的提高，个人财产也逐渐地丰富起来。人们已经认识到对私有财产的界定和法律保护问题，新的物权法已开始草拟，现行宪法修正案中也有涉及对公民个人私有财产的确认和保护的内容。而自然人破产制度建立的标志之一就是自由财产的确立。
财产独立是个人人格独立的前提条件。个人人格的确立是社会进步及人性解放的标志，我国《民法通则》确认公民民事权利能力一律平等。肯定了自然人在法律上的主体地位，赋予了其独立的人格。人格的演化从经济上讲，能力者是一个经济体。人人都成为一个经济体，人人都不在经济上受制于他人，才能成为一个独立的经济体。如果说没有独立的经济基础，没有可供支配的财产，他本人就可能成为受他人支配的对象了，无法取得社会主体资格。””所以，个人人格独立的前提是财产独立，对个人财产制度的完善促成了对个人人格的完善。
发达的物权法和所有制制度为自然人破产制度的存在提供了可能性，、…虽然我国物权法仍在制定当中，尚未确立自然财产登记制度，但现在的物权体系以及新的宪法修正案所树立的对私有财产保护的鲜明旗帜己为我国自然人破产提供了可能。
三、个人参加交易活动的频繁增加了自然人破产的机率
个人作为社会的一个单位，其一切行为都是围绕着社会为中心而进行的，人类的相互交往关系也大多是在社会生产和社会生活过程中产生的。从某种角度来看，商事行为作为最为常见而又无处不在的社会行为，实际上已经成为人的一种基本生存方式。特别是在市民社会，作为社会成员的个人为了实现其生存利益，更要通过物质交换以实现共同追求的目的。”４’
社会主义市场经济体制下，个人参与商事交易活动的机会增多，人们参与市场活动已不仅限于生存需要，更是为了自己长久的发展。个人参与市场竞争的形式也日益呈多样化，我国商自然人无论是在经营规模，还是在经营方式上，都有了长足的发展，在城镇原本就是商品生产者的个体工商户、个人合伙组织、家庭小工厂，经过十几年的竞争发展，其实力与规模已为世人瞩目。…然而市场总是有风险的，自然人在参与商事活动壮大自己的经济实力的同时，其不可避免也要承受由于市场竞争优胜劣汰所带来的危机，这
使得自然人有可能在商事活动中产生破产的结果。
随着现代社会经济生活的迅速发展，人们的消费需求越来越高，消费观念也同益进步。个人消费信贷业务作为一种新兴的金融产品，无论从提高消费者的购买能力和生活质量方面，还是从拉动内需或挖掘商业银行业新的经济增长点方面，无疑具有极大的市场。然而，个人消费信贷又是一把双刃剑，其操作过程中存在的风险也不容小觑。其中偿债能力风险与消费者的收入状况相关，消费者由于外界的不可抗拒因素而不能如期还贷的情况下，就需要依靠相关的法律来获得救济。而道德风险则是另外～个无法忽视的隐患，借债不还，信用卡大面积透支等现象已经出现。现金作为生活消费的基本支付手段已越来越暴露出其固有的弊端。信用支付因其安全性、方便性的特点而逐渐代替现金成为人们进行交易而采用的重要支付方式。然而不可否认的是，信用在体现便利性的同时也潜伏着巨大的危机。一方面，随着社会的进步，人们生活水平不断提高，住宅与汽车已成为日用消费品．生产者和经营者为了提高销售量，往往会主动向消费者提供信用，如信用卡消费、分期付款买卖、消费者贷款等，这就存在过度的信用供给问题；另一方面，消费者也存在经不住商业诱惑而进行高消费而造成滥用信用的可能性，人们在使用信用卡购物而体验无节制的快感和现代洒脱感时，极有可能划向破产的边缘。当然商家、银行都设定信用利用的限度额，但由于消费者同时利用几张卡进行消费，就很可能会超过个人返还能力，学者称这种现象为“个人的泡沫经济”。‘”’在中国，人们的物质需求不断提高，个人消费信贷也Ｈ益上升，这就为我国在制度上确立自然人破产制度提供了现实可能性。消费者购买商品房，他支付不了，消费不起了，作为出卖者的债权人，也受公平受偿的需求，在这种情况下把自然人消费破产排除在破产法的大门之外，确实是没有道理的。“”
虽然在一段时间内我国的消费者破产现象不会与西方发达国家相提并论，但随着经济全球化及我国经济发展的迅猛趋势，已经初露端倪的消费者破产现象必将愈演愈烈。而我国目前信用消费过程中出现的问题亦不容再回避，一些年轻人在充分享受“明天的钱今天消费”的满足感的同时，往往申请多张信用卡或贷记卡，通过轮流透支的方式以达到以卡养卡的目的，到最后无力清偿时银行也往往对其奈何不得。因为一方面面对这么多的自然人债务人，银行不可能有精力和入力去逐个上门催讨，而且即使上门也往往因许多客观原因而无功而返；另一方面如果诉诸法律，银行需要浪费大量的人力财力去进行法律诉讼，如果债务人不履行判决，还要协助法院强制执行，结果往往收效甚微。但因信用卡大量透支导致银行陷入坏帐积压的困境的现象
已不能让我们熟视无睹，韩国２００３年度爆发的信用卡危机就是我们的前车之鉴ａ如果再不采取措施进行规制，那么后果将不堪设想。上海和重庆都曾有法院向被执行人发出“限制债务人高消费令”的判例，目的是限制欠账久不还的债务人到高消费场所消费，此举被有些专家认为是自然人破产的前奏。可见，自然人破产制度在某种程度上已经在变相运用。在我国修订破产法之际，关注我国的信用消费，并以此为契机，制定自然人破产制度，是我国破产立法先进性的体现。
四、社会保障系统的完善为自然人破产制度提供了坚实后盾
自然人破产意味着除法律规定的自由财产以外的其他个人财产都应分配给债权人，虽然有些自然人可因免责制度免于终生套上还债的枷锁，但宣告破产对自然人而言总是有一些不利因素的。首先，自然人破产后可供其使用的财产十分有限，这些自由财产只能用于保证破产人及其供养家属基本生活需要，而不能用于投资或经营只需。即使这样，自然人仍可能会出现生活困难的现象；其次，由于被宣告破产，该自然人的信誉信用已受到损害，再行举债几乎没有可能；最后，法律对被宣告破产的自然人的人格实行某些限制，不准其从事某些特定的职业，再加上由于受传统文化的影响人们对破产还抱有世俗成见等原因，造成了债务人破产后再就业存在一定的困难，从而可能使破产人陷于绝境之中而成为社会的累赘。
作为现代文明社会，国家应帮助破产人走出困境。在对于破产人的基本生活予以保障的同时也帮助其树立起重整旗鼓的信心。我国在社会保障方面已进行了积极的探索，最低生活保障制度、社会再就业制度以及社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担，帮助破产人重新起步，为自然人破产制度的建立树立起坚实的后盾。
第三章建立我国自然人破产制度的初步构想
第一节关于自然人破产的程序制度
一、简易程序
基于我国人口众多，人民生活水平不高等原因，很多人担忧一旦实行了自然人破产制度，在中国会有太多的破产案，这种忧虑是正常合理的。但事实上对于债权债务关系无争议，且债务人支付不能时，对自然人实行破产程序较之用民事诉讼程序来解决债权债务关系具有较大的优越性。司法实践中，诉讼期限漫长、诉讼费用庞大的事实往往使当事人望而却步。依破产程
序可以将多个民事案件合为一个破产案件概括审理减少了案件的数量，同时节省了诉讼成本，又防止了因诉讼时间不同造成的债权清偿不公。
国外对于自然人破产一般适用简易的处理程序。如门本较多采用“私人整理”和“小破产”的处理程序。“私人整理”即不通过法律程序，而根据私法自治原则，利害关系人协商处理债权债务。据估计，Ｆ１本破产事件有２０％是通过法律处理的，其余至少４０％一５０％是通过私人整理来解决的。私人整理的优点是简便、迅速、费用低，尤其是债务人不带有破产的烙印，免受人格限制。””另外，日本的“小破产”处理程序，是指实行比通常的破产简便的破产程序。如当破产财团数额不足１００万日元时根据破产法第３５８条、第３５９条规定采用小破产，以简化手续，节省费用和时间。香港《破产条例》也规定，破产案件中，如果法院掌握的证据或破产管理官向法院提出的报告表明债务入的资产不超过ｌ万港币，视为小额破产，从而采用一系列简化程序以节省时间和费用。。”德国１９９４年破产法第９编第３章也规定了简易破产程序。我国的破产法草案第７章设置了简易破产程序，其１５１条规定：人民法院受理破产案件后，查明债务人的财产总额不足３０万元，债权债务清楚、债权人人数较少的，可以适用本章规定。简易程序具有起诉和开庭审理方式简单、审判员独任制以及审结时限较短等特点。自然人破产中，一般所涉及当事人较少，财产数额相应也不大，适用简易程序有益于节约时间和资源并提高诉讼效率。
二、破产申请人
同企业破产时申请人的种类一样，自然人破产时，破产申请权也有债权人和债务人之分。债权人均有破产申请权，对于债务人中请破产而言，其凶主体的不同而有所不同。
普通自然人可由其本人申请破产，但当其成为限制行为能力或无行为能力人时，其法定代理人可以行使破产申请权。而普通合伙中的自然人破产申请就较为复杂。在合伙的破产程序中，每一个合伙人都有独立的破产申请权，每人均需证明自己和合伙组织都达到破产界限。因为在合伙中，每一个合伙人都以自己的全部财产对合伙债务承担无限连带责任。合伙企业的破产必将造成每个合伙人的破产，反之则不然。合伙债权人提出破产申请时，仅需证明合伙组织已具有破产原因，无需证明每个合伙人均无力清偿到期债务。“”’因为合伙财产与合伙人的财产是相对分离的，如果要让债权人提供证据证明每一个合伙人均已届破产边缘才能提出破产申请是不现实的。个体工商户破产时，作为债务人的申请人是户主。个体工商户以户主的名义对外从事民事活动．其所承担的债务依据由个人经营或家庭经营的不同而分别以个人财产
或家庭财产承担。也就是说，个人经营时，个体工商户的破产与户主的破产重合，破产财产限于户主个人所有的财产；家庭经营时，个体工商户的破产与户主及其家庭成员的破产重合，破产财产是家庭经营成员的所有财产。农村承包经营户的破产申请与个体工商户有相似之处。自然人遗产破产与一般自然人破产相比，前者的破产申请人具有多元化特征，同时债务人因其死亡而不具有破产申请权。所谓遗产破产，是指被继承人死亡后，若其遗产不足清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产。“”
三、破产管理人
破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。“”自然人破产中，破产财产不易确定又容易流失，更需要及时指定财产管理人。自然人破产一般适用简易程序，对破产财产管理人的要求也比企业破产时宽松。破产管理人一般不需要设置成类似企业破产时的清算组，可以是单个或少数自然人，管理人可由法院指定或债权人会议选定或委托，管理人的来源可以是律师、会计师、审计师等专业人员或法院、债权人会议信任的与破产人无利害关系的信用良好的个人，不需要必须从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。就破产管理人的法律地位、职责和责任以及临时破产管理人的引入等方面类似于企业破产法的清算组织，此处不再赘述。
四、破产和解
破产程序旷持日久、费用昂贵，几经折腾后债权人最终实际获得的少之可怜，因此，轻率的破产对债权人、债务人乃至全社会都是下策。而破产和解制度能够避免破产，并能最大限度地保护债权人的利益。国外在规制自然人破产时，多强调破产和解的运用。其出发点是在自然人债务人的信用和债务出现危机时，赋予债权人和债务人以自治的空间，他们通过和解协议的方式达到自由处分私权益的目的，从丽也避免了债务人的破产。所谓破产和解制度，就是债务人不能清偿债务时，为避免受破产宣告或破产分配，经与债权人会议磋商谈判，达成相互间的谅解，一揽子解决债务危机问题以图复苏或者清理债务的制度。“”依破产宣告为界，可分为破产宣告前和宣告后的和解。但由于适用范围和构造上的基本一致，两者并无明显区别，故统称为破产和解。较之破产清算制度而言，破产和解制度具有许多优势：程序简单、过程迅捷、耗费较少，债务人不仅可以凭此免于破产宣告带来公法上的限制，
而且债权人可以得到更多债权清偿，从而有利于稳定社会经济和社会生活秩序。
破产和解制度在各国的自然人破产制度中在立法例上有所不同。一种是将和解制度（包括破产宣告前的和解与破产宣告后的和解）规定于一部统一－一的破产法中，如美国破产法第１３章规定有自然人破产时的和解制度，其程序仅适用于有固定收入的自然人债务人的债务调整。我国台湾地区破产法规定法院和解、调协和商会的和解并存，其程序适用于企业和自然人的破产。另一种是将破产宣告前的和解单独立法，称为“和解法”，而将破产宣告后的和解规定于破产法中，如法国１９１９年《和解法》，意大利１９０３年的《破产预防法》。日本存有和解法和破产法。』二的强制和解，为避免破产还存在大量的“私的整理”，在企业破产和消费者破产的实践中私的整理的作用不町低估。“”德国的新破产法与旧破产法则分别采用了不同的立法体例，ｆ磊法采取日本式的立法体例，在破产法之外，尚有和解法。而新的破产法将和解融于其中。正如有的德国学者所指出的：新的德国破产法提出了适用于所有案件的统一的法律规定，即将迄今为止在德国破产法和和解法分开规定的解决手段统一起来。““
我国在企业破产法和民事诉讼法的企业破产程序中都规定了和解制度，但有很多弊端：如必须破产申请前置且该申请必须由债权人提出，和解和整顿制度不分，在和解程序中未设置和解监督人。行政部门在企业整理制度中干预过多等，使我国的破产和解制度无法有效地发挥功能。但现行的破产和解制度仍只适用于企业，建立我国自然人破产制度，同样也应将自然人破产的和解制度纳入其中。由于自然人的生产经营活动具有流动性、灵活性和多边性的特点，以及自然人更容易转移、隐匿财产，其较之法人更易滥用此种制度。因此，在建立自然人破产制度时，应强调对自然人的和解适用情景严以限制，在尊重他１１＇］自治权的同时，防止他们通过和解侵害某些债权人和第三人的利益。首先，应规定和解的最低清偿比例和最长清偿期限，笔者认为，在自然人破产和解制度初设时，应以制定较高标准为较佳选择。其次，应规定和解的担保制度。这是债权人能按期足额获得债务清偿的必要保证。债务人可提供保证人或物的担保，而且一般情况下应以担保全部未清偿债务为原则。最后，应当设置破产和解的监督人，建立和完善和解程序中的监督机制，从而有效地约束破产人的民事法律行为。第二节破产财产和自由财产
破产法的基本价值在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人，破产法上的许多制度均围绕着对债务人的财产分配而展开。而自然人破产制度中，破产立法的目的有二，一个是债权人公平受偿，另一个就是债务人获得新生，因此自然人破产财产的界定与企业法人破产财产的界定是不同的。考虑到自然人在宣告破产后，其生命仍在延续，需要有财产来供养自己，所以，自由财产制度也是自然人破产中不可或缺的一个重要组成部分。
一、破产财产
从一般意义上说，破产财产是破产程序开始时由债务人所有的财产及财产权利所构成的财产性集合体。在许多国家的破产法上，如德国、日本等，又将我国破产法上所称的破产财产称为“破产财团”。“”各国关于破产财产的立法主义主要有两种，不同的立法主义决定了破产财产的范围不同。
（一）固定主义立法模式。所谓破产财产的固定主义，是指这样一种主张，即认为破产财团的构成范围，仅以宣告破产时属于破产人的财产为限，而不及于破产宣告后所获得的财产。“７’采用这种模式的国家有德国、美国和日本等。这种模式的立法依据在于：（１）符合破产程序中关于公平清偿债务的立法目的。（２）有利于保证破产程序的顺利进行。如果允许新取得的财产在破产宣告后被列入破产财产的范围，那么破产程序将由于破产财产范围长时间内无法固定而受到外来因素的干扰。（３）可以使破产人及早解脱，另图发展促进破产人提早重新再起，促进破产人与破产债权人成立调协。“”（４）可以促进债务人自己主动申请破产。在美国的破产程序中，确定破产财产的时间期限是清算申请的提出，原则上，债务人在自愿清算申请或强制清算申请提出时拥有的全部财产均属于破产财产，包括有形财产、无形财产和半无形财产（如股票）等享有财产权的权益。“”在申请以后取得的不成为破产财团财产，属于债务人的财产。但有几个例外：（１）申请之ｆ＝＝｜起ｔ８０天内，因遗赠、继承、离婚判决或作为人寿保险单受益人取得的财产。（２）破产财团财产的收入。（３）依第１３章程序，债务人受领的工资或取得的其他财产。（４）由于破产财团的转换而取得的财产。“ｏ’Ｆ１本破产法第６条规定：破产人在破产宣告时拥有的一切财产，作为破产财团。破产人基于破产宣告前发生的事由拥有的，得到将来行使的请求权不属于破产财团。所以破产财团的客观范围必须是属于破产人的，在日本国内的、可以查封的财产。“”德国破产法第１条规定：破产财产以破产人在破产宣告时所有的且可以被强制执行的财产为限。””
（二）膨胀主义立法模式。所谓破产膨胀主义，是指这样一种主张，即认为破产财团的构成范围，不限于破产宣告时即属于破产人所有的财产，而
且包括破产程序进行中，破产人新取得的财产。””采用和模仿这种立法体例的国家和地区有法国、比利时、意大利、瑞士、英国以及我国台湾地区等。采取这一立法体例的依据是：
充分保障债权人的受偿利益。（１）有利于增加破产债权人的受偿分配额，（２）可以防止破产人对新取得财产的无益浪费。（３）能够避免对破产人实行强制执行程序或者再实施破产程序。因为破产人在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产并入破产财产，便没有可供其他债权人请求法院强制执行的基础。破产人不可能在破产程序进行中，重新进行经济活动，也没有机会重新负担新债务，从而避免了破产人出现第：二次破产的可能。法国是采用膨胀主义立法模式的代表，其认为破产财团不仅限于破产宣告时破产人所有的全部财产，而且也包括破产宣告后至破产程序终结前，破产人以其劳动、知识、技能或其他方式所得构成的‘切财产。””英国的个人破产法中，破产财团（ｅｓｔａｔｅ）包括破产开始时，破产人的全部财产以及破产程序中破产受托人追回的财产，破产财团的所有权属于受托人，也有除外规定，即法律列举规定了几种免除财产。“”台湾破产法第８２条规定破产财团的范围，就自然人而言，包括：（１）破产宣告时，自然人所有的一切财产，即现实的固定的财产，如不动产、动产（包括现金及有价证券等）、票据及可得金钱价额之物权、债权等。此中财产只需所有权归债权人所有即可，而不必考虑该物寄存或出质和出借。（２）破产人的将来行使的财产请求权，即破产人宣告前之原因所生的将来可以行使的请求权，如定期给付的请求权、损害赔偿请求权等。（３）破产宣告后破产终结前，破产人所得的财产，如破产人受人赠与的财物、资产以及因受托或代理等事务而得的报酬等。
以上两种立法模式各有千秋。两者在适用上都有不足之处，都有自己的长处，固定主义的优点，往往是膨胀主义的缺点，膨胀主义的优点，又是固定主义的不足。“”从维护社会经济秩序的稳定及社会效益的综合角度来考虑，膨胀主义的主张略具优越性，故采用的国家也较多。就我国来看，也基本上采用了膨胀主义的立法原则。而我国新破产法草案的规定也体现了这一１原则一破产宣告时属于破产人的全部财产及财产权利，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产及财产权利，构成破产财产。笔者也赞同对于
（１）我国现有的《企业自然人破产制度采用该种立法模式，主要原因是：
破产法》已经采用了膨胀主义原则，在自然人破产中采用相同的原则，有利于立法的延续性，也较为司法所接受。（２）在破产财产的范围问题上，采用膨胀主义立法是当代破产法改革的趋势。“７’如德国１９９４年的新破产法就改固定主义为膨胀主义。也有学者认为从破产人和债权人利益平衡的角度考
虑，采用膨胀主义是较为理想的。因为破产人可以通过破产免责制度得到较优惠的利益。
二、自由财产
当今的自然人破产制度不仅保护债权人的利益而且保护债务人的权益，债务人积极提出破产申请的原动力就是免责制度和自由财产制度，正是这两种制度构成了现代自然人破产制度的魅力，这其中，自由财产制度保证债务人在偿债后还有基本的生活费用和重新复业的可能。自由财产是指法律规定的由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并不用于分配清偿的财产。“”自由财产范围与固定主义或者膨胀主义立法政策之间没有必然联系，无论在固定主义还是在膨胀主义Ｆ均存在自由财产。凡是承认自然人破产制度的国家和地区，都规定有相应的自由财产制度，其主要意义在于：（１）保障债务人及其抚养家属的生存权和发展权；
（３）有利于国家对破产申请的宏观控制。（２）促进债务人的“全新开始”；
自由财产制度在立法体例上根据法系的立法传统不同而有两种分类。
（一）概括式立法模式。大陆法系国家大多采用此种模式，即仅规定不受强制执行或不可扣押的财产为自由财产，然后由司法解释或者法官决定具体情况是否符合自由财产的范围。我国台湾地区的破产法第８２条规定：专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产，不属于破产财团；日本破产法第６条规定：不得扣押的财产，不属于破产财团。但究竟那些属于不得扣押的财产，则只能从民事执行法第１３１条、１５２条中找到答案。Ｒ本破产法的规定虽然比较详细，但由于没有将破产法中的自由财产和民事执行法中的不可执行的财产相区分，所以也存在一些缺陷，比如债务人的房产问题就没有涉及，而这在破产法实践中是不可回避的问题。德国、法国一般都是在破产法中规定引用民事执行法或民事诉讼法中有关不可执行财产的规定，其缺陷与日本相似。但是，作为不可执行财产来说，这些国家的立法有先进的地方，如德国民事诉讼法中对劳动收入保护的规定，法国对知识产权的规定，都是我们在制定自由财产和民事诉讼法中不可执行财产当然参考的对象。
（二）列举式立法模式。大多数英美法系国家均采用此模式，对破产人不受破产法分配的各项财产规定了最低价值标准。美国的破产法典５２２（ｄ）规定下列财产属于破产人的自由财产：债务人以及其受抚养人存在所必需的价值不超过７５００美元的动产、不动产或基地（ｐｌｏｔ）；（２）债务人所有价值不超过１２００美元的机动车；（３）债务人利用单价不超过２００美元的同常家什或累计金额不超过４０００美元的家具、食品衣物、器具、书籍、牲畜及农作物，或债务人及家属常用的音乐器械；（４）价值不超过５００美元的珠
宝：（５）单价不超过４００美元或总价值不超过３７５０美元的其他物品；（６）债务人或其受抚养所必需的价值不超过７５０美元的职业必需品；
务人所有的未到期的人寿保险：
方面的援助：（７）由债（８）专门用于债务人及其受抚养人的健康（９）债务人接受的诸如社会保险金、失业补偿费、退伍救济会、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病、失业等领取救济金、抚恤金等的财产权利；（１０）债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。“”英国破产法也相应列举了５项自由财产。
纵观自由财产的两种立法体例，各有不同的特点和缺陷。概括式立法模式没有考虑到自由财产和民事诉讼中不可执行财产之间的不同，容易导致在执行中自由财产和不可执行财产的混同；而列举性立法模式由于自由财产的具体内容复杂而凌乱，并且社会发展的内容也千变万化，再加上各地区之间经济发展的差异，因此不可能在立法上进行过于详细和具体的规定。比较理性的立法方式应当是概括与列举相结合，对自由财产按类别进行大致的规定，具体内容应当授权给法官根据案件审理时当地有关机关的各种统计数据和案件的具体情况作出具体的裁判。我国的自然人破产制度，对自由财产的规定应概括地规定专属于人身性质的财产和禁止扣押的财产属于自由财产，而具体裁决要由法院法官根据实际情况作出。由于我国实行市场经济体制的时间相对较短，各种适应市场行为的制度还不够健全，所以在建立自然人破产制度过程中除了对破产制度的修正，还应加强对个人财产制度的立法建设，一方面通过要求自然人进行经营资产注册以区分自然人作为商事主体进行经营活动的财产和作为家庭成员财产的界限，另一方面建立自然人财产定期申报制度，以便对自然人资产变化情况做定期的监督。我国的存款实名制便是加强个人财产制度申报管理的一项成功举措。与此同时，还应完善保障市场经济体制所需的社会保障制度，为破产人在破产后设置最低的社会保障制度，以帮助破产人重新起步创业。总之，自由财产的界定，不仅要考虑到债务人的生存，还要兼顾其发展。
第三节破产免责制度
正如前面所述，自由财产制度和免责制度构成了现代自然人破产制度的魅力，破产免责制度是自然人破产特有的制度。破产免责，是指在破产程序终结后，依照破产法的规定免除破产人不能依破产程序清偿的债务之继续清偿责任。…’免责制度保证债务人用自己现有的财产对所有债务进行概括清偿以后将免除对剩余债务的清偿责任。免责制度只适用于自然人，法人破产
后因主体的资格丧失而不存在对未清偿债务是否继续清偿的问题，所以对法人而言无所谓免责。
一‘、免责制度的立法例价值理念与意义
对于破产免责制度，世界各国的立法例主张不同。有的采取非免责主义，即破产程序终结后，一旦债务人经济复苏，清偿能力恢复，仍应对其所负债务负无限清偿责任；有的采取免责主义，即在破产程序终结后，即使债务人以后获得足够的财产，债权人也不能再请求清偿以前的债务。产生这两种立法例的根源在于两种法律价值取想的不同。非免责主义沿用了民法Ｅ自然人财产无限责任制度的规定，绝对维护债权人的利益而忽视了破产人的利益：而免则主义主张债权人和债务人共同分担债务清偿不能的风险，给予债务人破产后“重生”的机会，但不可避免的是将使债权人的权利受损。如何平衡这两种价值的冲突，各国在立法政策上的不同形成了免责主义与非免责主义。但在今天，采取不兔责主义的国家已经十分罕见。“”随着破产法对善意无过错破产人保护力度的加强，在承认自然人破产制度的国家确认破产免责制度是大势所趋。事实上，对自然人来讲，破产终结后无法清偿的债务能否免责有重大的意义，主要体现在：（１）有利于更好地实现债权人的债权。免责制度可以作为一种奖赏避免了诚实的债务人逃亡或者逃避债务及财产的隐匿，促使债务人协助破产清算，以期使债权人的债权得到充分实现，并维护了经济秩序的稳定。（２）有利于债务人放下沉重的包袱，获得新生。如果说破产法立法之初的目的是为了保护债权人的利益，免责只是为了更充分地实现债权人利益而对债务人的特殊奖励，那么随着社会的发展，破产法己趋向保护社会整体利益，并注重债权人和债务人以及社会各方利益的平衡。现代破产法的理念倡导仁爱和宽容，认为债务人经济恶化，如在破产程序终结后仍负担未了债务，一则其生将背负承重的负担而永无重生之可能，此乃有违人道、博爱之法理精神。再则，大量负债累累人群的存在无形当中增加了社会的负担，也将对社会秩序的安全问题埋下隐患。
二、各国免责制度立法例规定
世界各国关于免责制度的立法例主要有两种：当然免责制度和许可免责制度。这两种立法例在免责申请的提出、免责条件以及免责效果等方面有所不同。
（一）当然免责制度。当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无需提出申请而经法院许可。”２’实行当然免责制度的代表性国家和地区有美国和我国台湾。台湾破产法第１４９条规定，破产终结对破产人的效力，破产债权人依调协或破产程序己受清偿者，其债权未能受清偿
之部分，请求权视为消灭，也即破产终结后对破产人之主要效果为获得本条之免责实益。“３’在美国破产法中，破产宣告视为当然的免责申请，破产程序一旦终结，破产人所负的债务中除法律规定那些不能免除的特殊债务外，其余的债务经用破产财产偿还后的剩余部分一律免除，无论分配率如何。””
（二）许可免责制度。在许可免责制度，破产程序的终结，并不意味着债务人的免责，而是应由债务人提出申请，由法院审查决定是否对债务人免责。””英国、日本、德国新的破产法均采用此制度。英国破产法规定，破产人在破产宣告后破产程序终结前，可随时向法院申请免责，由法院对其债务人的条件审理后作出决定。德国新破产法第２８７条规的国内：剩余债务的免除以债务人申请为前提。第２８８条规定：在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式作出裁判。日本破产法３６６条规定类似于英国，也是在破产宣告后到破产终结前的期间，由债务人向破产法院提出申请。
比较上述两种免责制度，其各有弊端。许可免责制度因其诉讼成本较高、诉讼周期较长的缺点而增加了当事人的讼累和法院的负担，有悖于提高诉讼效率的宗旨，也与审判工作的价值取向相背离。而当然免责制度脱离法院的实际监督，容易滋生破产恶意，破产人有滥用免责制度的危险。在当然免责制度下，债权人可以籍法律规定不可免责之例外的借口而否认破产人之免责利益，最终造成的结果是当然免责制度不能真正解决破产人的免责问题，特别容易造成债权人与债务人之间新的纠纷，不得不求助于法院予以解决。这有违当然免责制度的精神。“”笔者认为，以上两种免责制度的区别根源在于究竟应由债权人还是法院来履行对债务人的监督。如果在当然免责制度下规定一个异议期，允许债权人和破产管理人在该期间内提出破产人不可免责的事由，那么采用当然免责制度也未尝不可，而且也更符合破产法作为私法的本旨。
免责制度的基本精神是对那些诚实的债务人给予免除剩余债务而使其重生的机会，各国针对自己的国情规定了不同的免责条件。如英国破产法要求获得免责必须符合两个条件：诚实的债务人并在破产分配中破产债权得到了５０％以上的清偿；而美国则仅要求是诚实债务人即可。同时，各国破产法也列举了一些不得免责的情形。英国破产法规定，债务具有几种情形，法院可做出不允许免责的判决。“７’如规定国家的某些债务、丈夫抚养妻子的债务等不可免责。德国１９９９年破产法第２９０条、美国破产法典第７２７条以及同本破产法第３６６条等也规定了法院否决免责申请的情形。从各国的破产法关于免责事由的规定中可以看出，如果破产人具有不诚实的行为则难以获得免
责。即使是诚实的债务人．在法定期间内已经被宣御过破产，并曾获得过一次免责的，也不能免责。
三、对我国破产免责制度的立法思考
我国新破产法重新修订的目的在于彻底改变旧破产法的立法观念，以顺应社会主义市场经济的发展，实现破产机制。在确立自然人破产制度的一般破产主义之后，应借鉴和引进破产免责制度，并且我国的免责制度在立法例上宜采用许可免责主义而不考虑当然免责主义。主要是因为：（１）破产免责主义反映社会本位的立法要求，既保护了债权人的公平受偿，又保护了债务人的合法权益，并给债务人创造了更生的机会。由于我国新破产法草案拟将适用范围扩大到合伙，而根据合伙人对合伙债务承担无限责任的特点，合伙的破产必涉及到个人的破产，破产法就应该对自然人破产免责问题作出规定。这样既可以刺激债务人经营的积极性，有可以促使债务人主动申请破产而使破产程序顺利进行，最终维护社会的稳定。（２）许可免责主义在程序上要求债务人向法院申请，由法官对免责条件进行审理而决定是否免责。我国当前公民信用还不发达，法律意识相对还停留在较低层次上，许可免责制度正如一道屏障，可以防止债权人滥用破产程序，偏面追求债务免责的后果，从而防止道德危险的发生。
我国的破产法草案对自然人的破产免责问题做了规定，涉及的条文是１６９条及１７０条。在自然人破产时，其破产案件终结后，依法免责前，仍应当以其取得的全部财产，扣除基本生活和履行法定义务所必要的支出后，对破产债权人未受领清偿的部分负继续履行的清偿义务。“”而对于破产终结后债务清偿的计划，则需要债权人会议在破产终结前确认。草案的第１７０条规定破产案件终结后对未受清偿的债权给予免受清偿的具体条件。上述两条规定基本上构成了我国破产免责制度的框架，但有不足之处。具体表现为：（１）破产终结的效力于未免除的债务所不及。破产案件终结后，未被免除清偿义务的债务，对于债权债务双方而言，为。一般民法上的债权债务关系，同破产案件终结后对债务人发生的新的债权具有同一的地位。“”但１６９条第一款的规定与破产程序终结效力矛盾。同理，不免责的债务清偿计划要经过债权人会议认可这一规定也违背了破产案件终结后未免除的债务应适用民法一般规定的法律逻辑。（２）免责条件的规定有时限限制，有学者认为，按照１７０条规定的免责条件，在中国几乎没有免责的可能。”。’草案１７０条对于破产免责的条件规定得过于严格，而且不太严密。如规定破产债权的４０％以上获得清偿并自破产案件终结之日起满三年可予以破产。那么如果债务人在继续履行债务的三年期间消极等待免责的期限到来而不再继续清偿债务，有何
有效的办法防止这种现象的发生昵？
笔者赞同我国的免责制度采用许可免责主义，即在破产程序终结前，当符合法律规定免责的条件生成时。由“诚实”的破产人在法定的时间内向法院申请，然后由法院审理决定是否免责。对于提出免责申请的条件，应当规定申请免责的自然人为“诚实”的破产人；应当在法定的期间内申请免责；应当符合法律对申请免责有特别规定的要求等。同时，应规定不许免责的情形和不许免责的债务，前者如破产人有欺诈转让财产的行为或犯罪行为，或者已清偿的债务未达到规定的比例等；后者如破产人所欠国家税收、雇员的工资债务、破产人因欺诈行为所负债务以及破产人所负罚会、罚款等。在破产免责的效果上，可以类似我国民法上承认自然债务的规定。
第四节复权制度
一、破产失权与复权
复权制度，是指破产人依据法律的规定或请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外之公私权限制或者资格限制，以求恢复其固有权利的～项制度。””破产中的复权是以失权为前提，失权是指破产人公、私权利或者某种资格的丧失或剥夺。破产失权对破产人而言主要体现在两个层次：其一是破产法自身对破产人的人身自由和财产自由设定了限制，如破产人丧失对破产财产的管理权和处分权、破产人不得非法处理破产企业的财产、帐册、资料和印章等，以及破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据法院和清算组的要求进行工作不得擅离职守等；其二是破产法以外的其他法律法规对破产人设定的限制，如公司法、律师法、会计法等规定了对破产人资格和权利的某些方面限制。这两种不同的限制虽然同时产生于破产宣告生效之时，但却蕴含了不同的立法理由和宗旨：前者是为了保证破产程序顺利公正进行，以及维护破产财产的安全性。当破产程序一旦结束，破产人所受的这些限制就当然消除，破产入恢复了人身自由和对剩余财产的支配权。后者设定的目的是从维护社会公共利益、交易安全和公序良俗的角度出发的。破产人之所以破产，与其经营能力或经济信誉的不足有密切关系，有些破产人甚至会有欺诈或偏颇行为，因此破产法以外的公、私法基于其规范的权利义务特性，规定破产人在一定期限来到之前不得象正常人一样从事商业活动或担任某些职务，其目的就在于维护社会公共秩序以及经济交易秩序的稳定和安全。这就是破产法上失权的效果。失权是复权的前提，破产的失权被学者解释是对破产人的人权的限制，复权是失权与人权冲突后的平
衡，是失权的终点，人权的回归。“２’破产复权在立法例上主要有三种模式：（１）当然复权主义，指破产程序终结后，只要破产人具备法定免责条件时，自动解除因破产宣告而带来的公私法上的限制，而不必向法院申请许可。这是英美法系的的做法，此立法例省却了破产人申请复权将遇到的诸多烦累，但其缺点在于难以在失权与复权之间划出一个明确的界限以便社会周知。（２）许可复权主义，是指破产人需要向法院提出申请，法院通过法定程序作出裁定认可而实现复权的结果，这是传统大陆法系的做法。此立法例能够形成良好的失权一复权机制，且有利于强化复权效果，但相对而言需要较繁琐的手续。（３）混合复权主义，典型代表是二战后的目本，既引进了美国的破产免责制度，设置了当然复权制度。“”同时又以许可复权制度作为补充，在当然复权未被认可的破产者通过清偿或其他方法对破产债权者免除了全部债务的责任时，破产法院根据破产者的申请必须作出复权许可的决定。（７４）
二、对我国破产复权制度的法律构想
我国现行的破产法没有复权制度，在确立自然人破产制度的立法例下，应当构建我国的复权制度。国内学者对于各种立法例的优劣，对我国借鉴的意义有诸多争论，大多数主张以混合复权主义为主。笔者也赞同采取混合型的立法模式。采用当然复权主义与现代破产法的不惩罚主义相适应，有利于破产程序的顺利进行。日本破产法３６６条第２１款规定的当然复权之情况为多数学者所推荐，包括：破产人向法院申请免责、并获得法院裁定许可免责时；因和解或破产废止而终结破产程序时；于破产程序终结后经过法定期间时。””许可复权主义则主要是针对一些有破产犯罪和其他隐匿、毁弃财产等侵害债权人利益行为的破产人而设定的，目的是维护社会公共利益和交易安全，其主要适用没有具体期限的复权，包括因清偿全部债权和履行和解协议而产生的复权。
第五节破产犯罪
纵观世界各国破产制度的概况，可以发现在破产过程中极易产生破产犯罪。而破产犯罪对于正常的经济体制运行具有很大的危害性。正如有位德国学者所说“即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪。”““所谓破产犯罪，就是指破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定期间内，违反破产法之规定而实施的损害债权人利益，或使破产程序不能顺利进行，情节严重，构成犯罪的行为。“”
破产犯罪立法起源于吉罗马，在当时“破产有罪”的指导原则下，破产犯罪的概念与破产的概念是等同的，即破产本身就是犯罪，破产人应受惩罚。直至资本主义社会，人们才逐渐意识到破产是市场经济优胜劣汰规律的必然结果，破产免责主义的抬头标志着破产有罪开始向破产无罪转变，但是那些故意诈骗破产、贿赂破产等行为也对社会造成了严重的危害性，特别是２０世纪７０年代以后，各国的经济犯罪呈现明显上升趋势，有效防止和打击经济犯罪成为各国法律的重要任务，对破产犯罪的规制也是其中之一。我国现行的破产法对破产犯罪的规定仅由４ｌ、４２条体现，但上述规定极其抽象，不利于现实操作。另一方面，现行刑法实施后，由于取消类推制度，许多严重的破产行为根本无法被追究刑事责任。在破产法修订的调研和讨论会中，许多学者提出了对破产犯罪问题的关注。而随着自然人破产制度的建立和破产免责制度的引入，债务人滥用破产制度进行破产欺诈的可能性也增大，科学地规范破产犯罪制度，不仅有利于惩治各种破产犯罪行为，而且为破产约束机制提供了颦实的最后防线，从而保障了市场经济的良性发展。
国外破产犯罪的立法一般采用两种形式：一是在刑法典中规定破产犯罪，如法国、西班牙、瑞士、德国以及我国的澳门等均采用：二是在破产法中由专章规定破产犯罪，如英国、日本、美国以及我国台湾、香港的破产法。从近年来世界各国破产犯罪立法发展趋势来看，各国有渐将破产犯罪由破产法典移入刑法典加以规定或修正的新趋势，以适应新的社会及工商业变迁需求。””破产犯罪的规定由破产法典移入刑法典加以修正或规定，是适应社会发展的需求。即以刑法威慑性引起一般社会公众及执法人员的注意，以对付经济犯罪的再发生之情势。””笔者认为，以我国目前的社会形势，可以先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过，待条件成熟后，再将破产犯罪的规定移植至刑法典中。理由是；（１）我国刑法典刚修订过，从稳定性的角度出发，近期内不宜在对刑法典进行大幅度的修订；（２）破产犯罪规定于破产法中不易引起民众及司法人员的重视，缺少藏慑力；（３）如果将来将破产犯罪从破产法移植到刑法典，将会破坏破产法的完整性和稳定性；（４）这种做法符合我国的立法惯例，且保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
对于破产犯罪的罪名设置，尽管世界各国的规定不一，但一般可分为两类：一是关于破产财产方面的犯罪，被称为破产实体罪；二是妨碍破产程序方面的犯罪，也叫破产程序罪。这两类罪名设置的共同目的是通过公正的破产程序，维护债权人、债务人的利益和社会公共利益。归结起来的罪名有以下几种：（１）欺诈破产罪。这一罪名在大陆法系的各国法律中均有规定，
英美法系除美国外，一般也有规定。欺诈行为的界定有概括立法和列举立法两种模式，前者的适用范围较灵活而后者操作性较强。我国现行破产法第３５条所列的行为，与外国破产法中规定的欺诈破产内容相似，可视为欺诈破产行为，但我国刑法分则却未规定欺诈破产罪。（２）过怠破产罪。德国、日本、瑞士等许多国家和地区的法律设置了这种犯罪，破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的，但其对债权人利益受损的行为持放任态度，即属于间接故意的心里状态。（３）第三人欺诈破产罪。是指第三人为了自己利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或从事有欺诈破产罪所列的各种行为。日本破产法中对这一罪名有规定。（４）违反说明义务罪。是指破产人或其代理人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状，或做虚假陈述。德国、同本以及我国台湾地区都规定了此罪。（５）破产贿赂罪。该罪也在德国、日本等国的法律中有规定，是指在破产程序中，破产关系人向破产管理人、监察委员或破产债权人实施行贿行为而构成破产行贿罪，或者后者利用职务便利收受贿赂而构成破产受贿罪。我国新的破产法草案专章列举了对违反说明义务、违反提交义务、欺诈、浪费、恶意个别清偿、行贿、受贿、渎职等妨碍破产程序的行为构成犯罪而依法追究刑事责任的规定。但许多学者认为这些罪名因为缺乏明确的的法定刑期及量刑办法而具有较差的可操作性。””笔者认为，在自然人破产制度中，从增强破产犯罪的打击力度和实践操作性角度出发，应当对损害破产财产或妨碍破产程序的行为赋予罪名，并具体规定其法定刑期及量刑标准，从而有效地防止自然人滥用免责制度而逃脱法律的制裁。
结束语
从破产法的历史发展轨迹来看，自然人破产产生于公司破产之前，也就是说先有个人责任，后有公司信用，再有社会信用，所以自然人破产是破产制度的基石。自然人破产制度经历了古罗马诉讼法中财产委付制度的雏形阶段、中世纪商自然人破产的过渡阶段而最终到达现代自然人破产的成熟阶段，已成为当今世界各国重要的民商事法律制度之一。而我国由于市场经济起步较晚，所以先有企业破产，而尚未建立真正意义上的自然人破产制度，即一般破产主义的立法模式。虽然我国新破产法草案已将破产主体的范围扩大至商自然人，但仍将消费破产等普通自然人的破产排除在外。
目前自然人破产制度的建立存在一些阻力，但无论从必要性还是可行性的角度进行分析，建立自然人破产制度确实有现实需要。学界否认自然人破
产制度的理由主要在于认为该制度所需的其他配套制度尚付阙如。正如汤维建先生所说“与其说破产法进程缓慢，不如说破产法在观望、等待改革措施的完善。”””这些改革措施具体包括：（１）自然人财产管理制度的建立。缺乏自然人财产申报和监控的法律法规将导致自然人财产范围无法界定；（２）信用评估机制的运行。我国尚未建立个人信用体系，个人信用资源开发不足。社会没有一种识别系统和信息系统，信息的不对称滋生了人们违约和不讲信用的温床。（３）社会保障法律制度的完善。社会保障范围狭小以及保障层次单一的缺陷使得自然人破产后可能会加重社会的负担或造成社会的不安定。这些理由确实现实存在着，但是法律规则在制定时，一般应考虑经济生活的发展趋势和法律制度最终的价值取想取向，如果仅停留于解决现实问题，那么法律规则制定的成本未免太高了。法律规则应具有适当的超前性，这样才能保障并促进社会经济的不断发展，所以不能因为其他配套制度的不完善而否定顺应时代发展需求的自然人破产制度。另外，在建立自然人破产制度的同时健全相关的配套制度彼此之间并不矛盾，我们可以在破产法的实施过程中逐步改进和健全相关的配套制度，而不是消极地等待。至于究竟如何健全相关的配套法律制度，鉴于时间和能力有限，笔者尚未能进行深入研究分析。
自然人破产制度的构建可以从程序制度和实体制度两方面进行设计。程序制度的方面比较有特色的是简易程序的应用、破产申请人的范围、破产管理人的选择以及破产和解制度的适用。与企业法人破产制度的不同之处主要体现在实体制度方面，包括破产财产和自由财产、破产免责、破产复权以及自然人破产犯罪。设计这些制度时既要注意吸收和借鉴国外先进的立法经验，又要立足于我国经济体制的现状和未来发展的趋势。
注
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这种企业法人破产引起的相关人员的破产在种类上等同ｒ普通自然人的破产。
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参考文献举要
一、著作
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年版
二、文摘
ｌ江平、江帆：《论商自然人的破产能力》，《现代法学》１９９７年第４期。２汤维建：
第３期。《关于建立我国个人破产制度的构想》（上）《政法论坛》１９９５年
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月１３同。
４马建新：
４期《论我国破产制度亟等解决的若干问题》，《法学天地》ｔ９９７年第
５
６７汪世虎、李刚：《自然人破产能力研究》，《民商法学》２０００年第４期。杨振山：郑惠萌：
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８．（日）吉村彰：
期《多种债务者的琼向与对策》，《消费者月刊》１９９１年第５
９．李永军：《破产法制定中的主要问题》，ｈ！１２；』』塑！：！ｉ！ｉ！！型！塑！：塑
《日本倒产法则的现状与课题》，《外国法译评》１９９５年１０．（日）宫川Ｉ知法：
第２期
１１．李春霖、赵桥梁：《香港与大陆地区破产制度若干问题的比较》，《新疆社
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１３．刘勇：《试论我国立法应允许自然人破产的必要性及其制度设计》，《法学》
１９９９年第８期。
１４．李秀平：Ｏｔ＂国的破产免责制度及其借鉴》，ｂ！￡Ｐ；Ｚ』塑！：！ｉ！ｉ！！塑：！！垩：塑１５．杨学簿：《自然人疾步走来》ｈ！！Ｑ；』』！！曼：自；！塑型：！！！！』。ｊｉ篮ｊｉ女ｉ！ｂｉ！
后记
毕业论文的写作终于告一段落了，但对自然人破产制度乃至对破产法的研究却远远没有止境。写作过程中一次次的置疑不断激励着我在知识的书海中积极探求前人大家的研究成果，而一次次的解惑在使我茅塞顿丌的同时复又燃起我读书和进一步研究的热望。论文的完成，只是我研究破产法道路上的一个小小驿站，学海无涯，我知道要探求的东西还很多很多。因本人基础薄弱，才疏学浅，且资料准备不够充分，使得沦文的写作难免有不妥或不足之处，敬请各位师长指正。
论文的写作过程中，我得到了尊敬的导师段匡教授认真细心的指导，从论文开题、写作思路、内容筛选到引言及结束语，都渗透着段教授的心血。段教授严谨的治学态度、深厚的理论功底以及平易的授业作风令我受益匪浅。还有我的班主任潘伟杰老师，三年来对我学习和生活给予了无私的关怀和热情的帮助。三年的法律硕士学习生涯，本人有幸能聆听法学院众位老师的精彩授课，令我受益终生。贫乏的言辞无以表达我对他们的感激，唯有将他们的敬业精神永远铭记存心，并深表敬意！
值此完稿之际，三年风雨求学历程也将走到尽头。作为一名在职生，工作和家庭的压力固然常使我深感疲惫，但法律学习给我带来的乐趣却是无穷尽的。就让复旦美丽的校园、醇厚的学风和纯真的友情永远尘封在我的美好的回忆中吧！
施纯倩二００四年四月二同于复旦大学
论文独创性声明
本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。
作者签名：独缝必日期：畦盟堡竺：艺
论文使用授权声明
本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。作者签名：趁区堑妻一导师签名：跹日期坦兰：！：７。
自然人破产制度研究
作者：
学位授予单位：施纯倩复旦大学
本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y651741.aspx
