破产程序中撤销权的行使
严洪祥* 钟惠芳*
内容摘要：程序中设立撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。所以，破产撤销权在《破产法》中有着举足轻重的作用。但《破产法》有关破产撤销权的具体操作没有配套的实施细则,也没有最高人民法院相关的司法解释,导致法院或管理人在实践中的操作缺乏可供遵循的规范和可适用的法律标准。本文从破产撤销权行使中存在的几个问题进行了分析论述，以期在相关的司法解释出台前，能起到抛砖引玉的作用。
关键词： 破产程序 撤销权 行使
在债务人无力偿债或即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在公平清偿和企业维持的合理预期，由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别抢先受偿的秩序要求。我国《企业破产法》对程序开始前的交易活动设立的撤销权制度便是适应此种秩序要求而建立的。但如何更好实施该项制度要求，笔者以为，对以下几个方面进行实务上的探讨，有利于在出现欺诈破产行为和个别清偿行为以及无效的欺诈破产行为时，管理人能够及时依法而高效地行使撤销权，充分保护债权人合法利益。
一、行使撤销权的主体
《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销……。”第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”
根据上述法律规定，破产撤销权依法只能由管理人来行使，那么如果管理人未发现撤销事由或怠于行使撤销权的情况下，债权人认为他们的利益可能遭受损失的，能用什么法律途径来救济呢？
有些国家的破产法规定，在某些特殊破产程序中或特殊情况下，撤销权的行使主体可以有所不同。如《德国支付不能法》第280条规定， 在债务人对财产的“自行管理”程序中，由于不设立管理人，便由财产监督人行使撤销权。其第九编规定，在消费者支付不能程序中适用简易破产程序（简易破产程序不设管理人）的，撤销权由债权人行使，债权人会议可以委托个别债权人行使撤销权。美国破产法规定，在第11章下的重整程序中，不指定托管人即管理人的案件由经管债务人行使管理人的职权，所以，此时撤销权由经管债务人行使。其第12章适用于有固定收入的家庭农场主，虽程序中均要指定管理人，但债务人可以同时作为经管债务人存在，同样被明确授予管理人的撤销权，既可以与管理人共同享有撤销权， 也可以单独享有撤销权。如果债权人要求行使撤销权，但经管债务人因利益冲突而拒绝行使，美国第八巡回法院认为，单个债权人可以申请法院许可债权人自己实施撤销行为[1]。我国企业破产法不允许债权人启动对债务人破产前交易的撤销诉讼。
笔者认为，破产撤销权不宜由债权人直接行使，否则会造成债权人与管理人的权利冲突，影响破产程序的有序进行。但在债权人发现债务人有个别优先清偿行为而管理人未提出撤销的，债权人可以书面向管理人提出建议和要求，或向债权人会议和债权人委员会提出，如果管理人在一定期间内未予答复，或者无正当理由未依法提起撤销权诉讼的情况下，债权人可以管理人未勤勉尽职忠实执行职务为由，向人民法院提出要求依法处以罚款；如给债权人、债务人造成损失的，可以依法提起诉讼，要求管理人承担损害赔偿责任。当然，债权人会议以此为由，也可依法要求更换管理人。
二、可撤销的行为
我国《企业破产法》对破产可撤销行为是以列举的方式加以规定的，但该法条规定的可撤销行为过于原则，不利于交易秩序稳定，债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效救济，不能真正体现平等保护债权人利益的立法精神。笔者认为，实践中下列行为具备可撤销的条件，管理人在破产程序中应依法及时行使。
（一）通过执行行为的个别清偿
对于已经取得执行名义（法院的调解书、判决书）或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产），多数国家规定可以撤销。有些国家如日本、德国的破产法均规定，破产撤销不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。
我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有明确规定。在理论界，对于执行行为可否被撤销有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，执行行为与其它偏颇性清偿一样，实质上也是债务人财产的转让行为，造成了债权人受偿上的不公平，因此承认其可撤销性。否定说认为，因为就执行行为而言，债务人没有介入其中，并且撤销执行行为，会削弱司法判决的权威性和终局性。此外，一个债权人发动执行程序后，其他债权人可以申请破产程序，以中止执行程序。笔者认为，否定说的观点是站不住脚的。因为执行行为的撤销与司法判决的终局性和权威性无关。撤销执行行为并不影响据以执行的法院裁判的效力，法院判决具有的确定力、拘束力在撤销后没有发生任何变化。所发生变化的仅是实现执行力的方式，由原来的个别执行变为通过集体性的破产程序得到执行[2]。
在债务人正常经营状况下，债务人应诉、自动履行生效裁决或被强制执行既是债务人的法律义务，也是法院生效裁决拘束力、强制力的体现，一般不容否定。但一般的民事诉讼程序包括民事纠纷的审理和执行程序，是对个别债权人利益的解决，在债务人经济状况恶化的情况下，这种个别清偿行为会导致债权人地位的不平等，损害大多数债权人的利益，现实生活中债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼也时有发生。因此对于临界期间的执法行为在当事人有恶意的情况下应允许撤销，防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数债权人的利益。
最高人民法院在《破产法司法解释（征求意见稿）》第四章第十项中规定：“人民法院受理破产申请前一年内债务人已出现破产原因时，债务人对与其有关联关系或其他利益关系的债权人进行个别清偿，包括基于人民法院强制执行行为获得个别清偿，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当支持。”从该规定中不难看出，破产撤销权所针对的不仅是债务人的主动清偿行为，对特定期间内特定对象的个别清偿行为，即便借助了强制执行手段，破产管理人依然可以申请撤销。只是在行使撤销权的手段上时以独立诉讼还是以申请再审以撤销原执行行为依据两种方式上可以选择。但法律对行权人应设置严格的条件，即以当事人存在恶意为前提，而举证责任则应由债务人及执行相对人承担。
（二）对第三人的债务提供无偿担保
案例：
2011年12月，债务人A公司因民间高利贷借款和经营管理不善等多种原因，不能清偿到期债务，债权人纷纷向某人民法院提起诉讼，A公司的全部财产均被人民法院依法查封，企业生产经营处于停止状态。在法院执行局分配过程中，B公司由于未能参与分配而向法院申请破产清算，法院于2012年5月2日裁定受理A公司的破产。在债权申报期间，有一位债权人向管理人提交了申报资料，债权的性质是A公司为第三人提供的连带保证。
《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人得请求人民法院予以撤销。”该法条对“债务”的性质没有予以明确，那么根据通常的理解是：该担保既可以是债务人为自己的债务提供财产担保，也可以是债务人为第三人的债务提供财产担保。[3]但如果是为第三人的债务提供保证呢，能不能允许撤销，法律没有明确规定。
目前实务中存在不同的认识，一种观点认为，债务人为他人担保并无任何经济利益，且在担保合同成立时，债权人未获得任何求偿权，故属无偿行为；另一种观点则认为是有偿行为，因为债务人提供担保可以将来的求偿权对被担保人行使追偿权。笔者赞同第一种观点，对于他人的债务没有义务，却在没有对价的情况下进行担保，由于求偿权在担保时尚未产生，且其实现具有不确定性，宜将其解释为无偿行为，可予以撤销。
（三）银行自动抵扣到期债权的行为
管理人在接管债务人的公司后，会对债务人开立的银行帐户进行清理，在清理过程中，管理人发现，如果债务人到期未还贷款，那么银行会自行扣划债务人银行帐户中的存款，以抵销债务人对其负有的到期债务。
债权银行自行扣划债务人的银行存款抵销债务人对其负有的到期债务，从法律上找根据，应该是民法上的抵销权。但笔者认为，不管债务人与银行在借贷合同中有没有约定“有权扣款还贷”的条款，都属于《破产法》第三十二条规定的个别清偿，应允许撤销。
三、可撤销行为的法律后果。
管理人行使撤销权得到法院支持后，将引起两个法律后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效；二是被破产人转让或被放弃的财产得被依法追回，纳入债务人财产范围，从而增加破产财产总量，有利于提高破产债权清偿率。《企业破产法》对可以撤销的行为而取得的债务人的财产或者依法无效的财产，赋予了管理人追回权。[4]
我国企业破产法对于破产撤销权行使的法律后果缺乏相应的具体规定。笔者认为，破产撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人分配。
另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十六条：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。故笔者认为，因行使破产撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，为共益债务。第三人有过错的，应当适当分担。
四、管理人行使撤销权的激励机制。
（一）管理人行使破产撤销权的动力不足。
破产撤销权的受益主体是债权人，而行使主体却是破产管理人。在实践中，管理人对破产撤销权的行使上存在工作惰性。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例（一般不超过该财产价值总额的12%，且该比例随上述财产价值总额的增大呈超额累退，最低可降至0.5%以下）加以确定。但行使破产撤销权是通过诉讼方式进行的，而诉讼存在风险，即使胜诉执行也存在风险。债务人蓄意而为的行为，往往精心设计，即使提起撤销权诉讼，也无法追回破产财产，破产撤销权行使也变为徒有虚名。另外，有些破产撤销权诉讼标的额与全部破产财产价值总额相比乃九牛一毛，如能追回财产实际分配，那么增加部分的管理人报酬也就极为微小。尽管立法上设置了最终清偿的财产价值与管理人报酬成正比的机制，但实践效果并不明显。[5]
（二）调整破产管理人报酬制度，激发管理人行使破产撤销权的积极性。
通过破产撤销权诉讼所追回的破产财产，管理人为之付出了更多的劳动，除了一般破产财产的管理、维护以及最后的财产分配外，管理人还须通过破产撤销权诉讼、执行等司法程序依法行使撤销权，时间更长，取证和执行难度更大。
笔者认为，为了激发管理人行使破产撤销权的积极性，根据付出与收益成正比的原则，对通过破产撤销权诉讼所追回的破产财产应支付的管理人报酬参照报酬规定，并采取双倍支付的方式，以此激励管理人行使破产撤销权，使破产撤销权制度得以更有效的发挥。
结语
破产债权人公平受偿是破产法的一项基本原则。破产法一直保护的是全体债权人的利益，尤其是那些只能在有担保债权获得清偿之后才能获得不完全清偿的一般债权人的利益。通过行使破产撤销权，使债权人利益得到保护的同时，第三人利益的保护、交易安全的维持、交易效率的提高也是破产法应当考虑的因素。此项撤销权的不当行使，容易造成对现有交易安全制度、交易习惯的冲击和破坏，其结果可能得不偿失。因此，有必要对该项撤销权制度在实践中的具体运用，进行深入研究，并予以完善。因此，破产法应当以利益衡平的理念，寻求各方利益的平衡点。
* 严洪祥：浙江大公律师事务所破产法律事务部主任，中华全国律协破产与重组专业委员会委员。
* 钟惠芳：浙江大公律师事务所破产法律事务部律师。
[1]王欣新：《破产撤销权研究》，载中国民商法律网，最后访问时间2012年10月11日。
[2]敬志恒：《破产撤销权的若干问题探讨》，载湖南法院网，最后访问时间2012年10月11日。
[3]邢立新：《最新企业破产法实务精答》，法律出版社，第83页。
[4]中文专著：皮剑龙：《破产清算律师实务》，法律出版社2011年版，第32页。
[5]祝伟荣：《破产撤销权制度的反思与重构--以利益衡平理念为视角》，《法律适用》2012年第5期。
