摘要:董事的破产申请义务是指在债务人出现破产原因后，债务人的董事须在法定的期限内向法院提出破产申请以启动破产程序的义务。对债务人的董事课以破产申请义务，既可以弥补债权人和债务人破产申请之不足，又有利于强化董事责任，促使董事忠实勤勉地履行职责，使公司内外部各主体的利益得到平衡保护。目前我国《企业破产法》并没有设置相应的制度，但债务人高负债率破产频发的现实呼唤董事破产申请义务的引入。正是以此为立足点，本文从现实案例切入，对董事破产申请义务制度的制度价值、理论基础、国外立法例以及应该如何引入这一制度等问题进行探讨。
关键词: 破产申请义务；信义义务；董事责任；破产界限；债权人保护
一、问题的提出
2009年3月，重庆市南岸区法院裁定宣告重庆华鸿复合包装制品有限公司破产，破产清算时该公司账面资产总额1866.79万元，负债总额6088.78万元，负债率达326.16%。事实上，自2003年以来该公司就一直处于亏损状态，至破产时累计亏损达8023.7万元。 债务人的负债率如此之高，债权人特别是无担保债权人的受偿比例必然很低甚至为零。显然，如果债务人能够及早进行破产程序，负债率必然不会这么高，债权人的债权能够得到更高比例地清偿。此类高负债率破产的事件频发，背后的原因何在？如何有效化解这种状况？董事的破产申请义务是怎么回事？我国有无必要引入董事的破产申请义务？若引入董事的破产申请义务则如何做制度设计？都成为摆在我们面前的突出问题，本文拟对上述问题进行探讨。
二、董事破产申请义务：必要性与可能性
董事的破产申请义务是指在公司出现破产原因时，董事有义务在法定的期限内向法院提出破产申请以启动破产程序的一项义务。对于破产申请义务，境外立法例多有涉及，《法国商法典》第六卷第621-1条规定，公司不能用资产清偿到期债务时，在公司停止支付的15日内必须主动向法院申请司法整顿程序。《俄罗斯破产法》第9-1条规定，当债务人出现支付不能的情形时，债务人必须在发生该情形之日起一个月内向仲裁法院提出破产申请，其它如我国台湾地区的“公司法”也进行了相应的立法规定。
（一）必要性：来自现实的需求
1.弥补债权人申请制度之不足
虽然各国法律对破产界限的具体规定有所不同，但在破产程序的启动上，破产申请主义已经占据了绝对的主导地位，各国普遍赋予债权人和债务人以破产申请权。赋予债权人以破产申请权是保护债权人利益的体现，有利于避免在债务人出现破产界限时个别债权人仍对其进行个别执行而带来的偏颇清偿，使同顺位的债权人得到平等的清偿。
但理论上的“完美”并不能避免实务中的困境，债权人对债务人的经营情况并不一定非常了解，在债务人有意对其经营状况进行掩饰的情况下尤其如此。即使债权人对债务人提出破产申请，法院一般要求债权人提出相应的证据才予受理，这就导致了在多数情况下，债权人并不能及时通过启动破产程序。虽然债务人可以通过破产程序重获生机或顺利退出市场，但现实中难免有一些不诚信的债务人在达到破产界限时企图通过转移财产牟利或利用公司的财产孤注一掷的投资试图重振企业。在上述两种情况下，债务人的负债已经超过资产，所有者权益为零，债务人进行继续经营是以债权人债权进一步受损的危险为代价的。而要解决这一问题，关键是让债务人及早进入破产程序，对债务人的董事课以破产申请义务即是一条有效的路径。
2.不能通过对债务人课以破产申请义务替代
赋予债务人以破产申请权是对债务人意思自治的尊重，有利于债务人及时了结债权债务，有序退出市场。从统计数据上看，国外的破产申请有相当一部分是由债务人提出的。 但通过债权人申请来使进行破产程序也存在现实障碍。在债务人达到破产界限时，债务人本身已经丧失清偿能力，此时即便对债务人课以申请义务，但若其拒不履行，债权人因此而受到的损害并不能从债务人的责任财产中得到补偿，此申请义务的目的自然落空。有人提出，若债务人拒不提出破产申请则可以要求债务人的董事与债务人承担连带责任。 笔者认为这一建议虽然可行，但与其通过连带责任的方式间接地把申请义务转嫁到债务人董事身上不如直接把申请义务课加到董事身上，两者中无论在责任的明晰性上还是在程序的简洁性上，都以后者为佳。
（二）可能性：信义义务及其扩展
信义义务，又称为诚信义务，是指董事在公司经营管理公司的过程中，应本着“公司利益最大化”的原则忠实勤勉地工作地义务。理论上一般认为信义义务包括忠实义务与注意义务两个方面， 在这一点上英美法系和大陆法系没有太大不同。传统公司法坚持股东中心主义，公司的利益即为股东的利益，公司仅仅是股东谋利的工具，董事作为股东的受托人，在内部对股东承担责任。董事从事的经营管理公司的行为视为公司的行为，由公司对外承担责任，董事不对外部第三人承担责任。
但随着公司治理理论的发展，到上世纪六七十年代，利益相关者理论取代“股东中心主义”成为主流理论。人们对公司利益等同股东利益这一命题提出质疑， 并不再把公司的利益仅仅局限于公司股东的利益。公司董事在执行职务的时候，除了要考虑股东的利益之外，还要考虑雇员、债权人、消费者等相关主体的利益。即公司的董事不但要对公司的股东承担信义义务，还要对利益相关者承担信义义务。正是董事信义义务在对象范围上的扩展为董事的对外责任提供了最重要的理论前提，也成为了董事破产申请义务的理论基础。随着信义义务的扩展以及利益相关者保护观念的深入，无论是在大陆法还是在英美法系，董事在特定情况下对债权人承担责任早已不再是“新生事物”。
现代公司法注重利益平衡，保护债权人的利益成为其重要的价值目标，并把这一价值贯穿到从设立、经营到消灭的全过程。现代公司法及破产法提供了公司重大事务公开性原则之遵守、公司资本维持原则之贯彻和公司清算规则之执行三大规则。 破产申请义务即为其中一项具体制度，体现了公司达到破产界限时董事对债权人的信义，要求董事及时采取措施启动破产程序，避免公司的债权人特别是无担保债权人因公司在破产界限后的经营行为或欺诈行为受到更大损害。
三、比较法视角下的董事破产申请义务
如上文所述，董事的破产申请义务是大陆法系国家公司与破产立法上一项重要制度。 对财务困难公司的董事课以破产申请义务，是抑制破产欺诈的重要措施。以下笔者对德国、日本和我国台湾地区的立法进行考察。
（一）德国法上的董事破产申请义务
董事的破产申请义务是德国法上一项重要的制度设计，体现在其《民法典》《支付不能法》。 德国《民法典》第42条第2款规定：“在资不抵债或者负债累累的情况下，董事会应立即申请开始破产程序。申请迟延时，因过失对此应负责的董事会各成员，对于债权人因此而受到的损害负有赔偿责任；他们作为连带债务人负其责任。”德国《支付不能法》第15a条第1款第1句规定，法人支付不能或者资不抵债后，法人的代表机关成员，有义务申请破产，申请不得由于过错而迟延，并且最迟在支付不能发生后3周内。
对于董事违反破产申请义务的民事责任，2008年《有限责任公司法》改革之前，德国判例就认为，旧《有限责任公司法》第64条是《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律。董事违反申请破产义务，将承担侵权责任。在新法中，这一判例的观点应当继续适用，《支付不能法》第15a条同样属于《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律。
根据德国法的规定，在公司管理过程中，董事会成员要建立监控机制，对企业的资产负债状况进行经常性的检测。若公司出现资不抵债的情形，董事应当积极提出破产申请，如果其主观上有恶意或者重大过失，若怠于履行破产申请义务，要对公司债权人承担侵权责任。
（二）日本法上的董事破产申请义务
日本法上的董事破产申请义务体现在其《民法典》和《商法典》中。《日本民法典》第70条规定：“法人至不能清偿其债务时，法院因理事或债权人的请求或依其职权，实行破产宣告。于前款情形，理事应即请求破产宣告。”《日本商法典》第266条第3款规定：“公司董事怠于宣告公司破产，如其有恶意或重大过失时，其应对公司债权人负赔偿责任。”
根据日本法的规定，董事破产申请义务是董事在公司达到破产界限时的职责，如果因其主观上的恶意或重大过失，怠于履行其破产申请义务，要对公司债权人承担个人责任。其立法目的是为了保护公司债权人的利益。
（三）台湾法上的董事破产申请义务
我国台湾地区的董事破产申请义务体现在其“民法典”和“公司法”中。我国台湾“民法典”第35条第1款规定：“法人之财产，不能清偿债务时，董事应即向法院申请破产。”我国台湾“公司法”第211条第1款规定：“公司资产显然不足以抵偿其所负债务时，除得依第282条办理者外，董事会应即声请宣告破产。”我国台湾“破产法”第156条规定：“破产人在破产宣告前一年内有下列行为之一者，处一年以下有期徒刑。一、浪费、赌博或其他投机行为，致财产显著减少或负过多债务者。二、以拖延受破产之宣告为目的，以不利益之条件，负担债务或购入货物或处分之者。”
我国台湾法律规定的董事破产申请义务，是董事在经营管理公司业务的过程中的谨慎管理义务，在公司资产不能清偿其债务的时候，除了根据公司的财务状况对公司进行重整之外，有义务提起破产申请，其目的是为了避免董事拖延破产申请，实施对公司债权人利益有损的行为。
（四）小结
综上所述，对于董事的破产申请义务，虽然各国法的具体规定有所不同，已经成为一项具有普遍性的制度，成为防止破产欺诈、强化董事责任、保护债权人权益的一道重要屏障。通过对各国法上董事破产申请义务的比较，不难得出如下结论：
其一，董事的破产申请义务是一项法定义务，有比较明确的内涵。大陆法系国家和地区对于破产申请义务和责任都有比较明确的成文法规定，虽然基于积各国不同的法律传统，破产申请义务的表现形式有所不同，但这都只是表象上的不同，破产申请义务的内涵大同小异。
其二，破产申请义务的法定履行期限较短。对于破产申请义务的履行期限，德国规定为三周，法国规定为十五天，日本和台湾规定为“立即”，这些规定虽有不同，但却体现出一个共性，即是破产申请义务的履行期限较短，在公司达到破产界限时，董事应当及时提出破产申请。这源于对债权人利益的关照，因为一旦债务人达到破产界限，债权人特别是普通的无担保债权人的利益即处于危险之中，此时若董事不及时提出破产申请，使债权人支付不能的事实为债权人所知，使法院能够及时介入，防止破产欺诈行为和不当交易行为发生。
其三，破产申请义务有相应的法律责任保障。法律责任是法律实现的关键因素，无责任保障的义务注定只能停留在纸面上。各国普遍为董事的破产申请义务设置了民事责任和刑事责任以及行政责任作为保障。民事责任是基础为补偿责任，以填平损害为特质，对怠于提出破产申请的董事课以民事责任，既可以弥补债权人受到的损失，也可以促使董事及时提出破产申请。行政责任和刑事责任是公法责任，以惩罚为特质，体现国家对董事违法行为不同程度的责难。二者有机配合，构成一个完整的责任体系，共同为董事破产申请义务的实现提供保障。
四、我国法上董事破产申请义务的制度设计
作为新兴的市场经济国家，虽然我国已经初步建立了市场经济的法治框架，但具体的制度还很不健全，法律的实施状况十分堪忧，债权人权利保护状况不容乐观。基于这一背景，在破产法上引入债务人达到破产界限时董事的破产申请义务，有特殊重要的意义，以下笔者从内容、责任和具体条文设计三个方面对我国法上董事破产申请义务的制度设计进行探讨。
（一）内容设计
1．前提
董事破产申请义务以债务人达到破产界限为前提，只有出现了法定的情形，董事才负有提出破产申请的义务。对于企业法人的破产界限，我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿其到期债务，并且其资产不足以清偿其全部债务时或明显缺乏清偿能力的，依照本法的规定清理债务。企业法人有前款规定的情形，或有明显丧失清偿能力可能时，可以依照本法的规定进行重整。”结合该法第7条的规定，我国法律对破产三大程序（和解、重整、清算）的启动原因的规定统一在一个条文中，采取了合一立法体例。
根据《企业破产法》的规定，企业法人破产界限可以分为两种情况：一种情况是企业法人不能清偿到期债务并且其资产不足清偿其全部债务；另一种情况是企业法人不能清偿其到期债务且存在明显缺乏清偿能力的情形。这两种情况的设置是针对不同的破产申请人的，当债务人提出破产申请时，其须举证证明债务人不能清偿其到期债务且其资产不足以清偿其全部债务；当债权人作为申请人提出破产申请时，其仅须举证证明债务人不能清偿到期债务且债务人明显缺乏清偿能力。
2. 义务主体
破产申请义务的主体为债务人的董事，包括独立董事与外部董事，只要处于公司董事的位置，即负有在公司达到破产界限时提出破产申请的义务，“在其位，谋其政”，这正是董事信义义务的体现。
3. 义务的履行方式
董事作为董事会的成员，一般通过开会的形式履行职责。因此，破产申请义务可以通过召开董事会，做出董事会决议的方式进而向股东大会提议的方式履行。 若未及时召开董事会或董事会未做出申请破产的决议，则董事应以单独或联名向法院提出申请，在法定期间内向法院提出申请的董事视为履行了破产申请义务，不管法院受理与否，其责任免除。
4. 义务的履行期限
如上所述，为了充分保护债权人的利益，各国普遍对董事破产申请义务的履行设置了较短的期限，借鉴其他国家的一般做法，可以将破产申请义务的履行期限定为十五天，自债务人达到破产界限之日起算。
5. 义务的内容
从比较法上说，破产程序不只包括破产清算程序，董事履行破产申请义务时启动的程序并不必然为破产清算程序，申请破产重整或和解也属于启动破产程序的范畴，提出破产重整或和解的申请也可以起到将债务人的破产事实公之与众，使法院和债权人介入，避免破产欺诈的。因此，董事提出破产三大程序之中的任何一个，都认为其履行破产申请义务。
（二）责任设计
如上所述，各国普遍为违反董事破产申请义务设置了包含民事责任、行政责任和刑事责任三位一体的法律责任作为保障。借鉴其他国家的做法，对我国法上违反董事破产申请义务的法律责任也应当包括民事责任、行政责任和刑事责任等，具体可做如下设计。
1. 民事责任
董事因违反破产申请义务而给公司债权人造成损害时，应当对债权人因此而受到的损失承担民事赔偿责任。从法理上说，这种赔偿责任的性质为侵权责任。在德国法上，其请求权基础为《民法典》 第823条第2款； 在台湾地区，其请求权基础为“民法典”第184条第2款。 众所周知，上述两个条文皆为侵权责任的一般条款，通过将董事破产申请义务的条款认定为保护性法律而涵盖在该一般条款的射程之内。我国《侵权责任法》第6条为侵权责任的一般条款，该条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”因此，我们已经有了侵权法上的请求权基础条款，目前的任务是在立法上确立一个明确董事破产申请义务的条款。
既然适用侵权法的一般条款，则侵权责任的构成需要具备侵害行为、损害后果、因果关系和主观过错四个要件，自不待言。但在具体的责任构成上，却有争议。其一，对于董事违反破产申请义务的赔偿责任构成要件中的主观心态，理论上有不同看法，有人认为故意才能构成赔偿责任，有人认为故意和重大过失均可构成，笔者倾向于后者，认为重大过失也可构成，重大过失本身是对基本的注意义务的违反，在侵权法上有“重大过失视同故意”的说法。在重大过失的判断上，应以董事的高度注意义务为标准，只要违反与职责相关的信义义务，故意与过失均无不可。其二，对于赔偿的范围，理论上有两种观点，一种认为违反破产申请义务董事的赔偿责任应以董事因此得到的利益为限，另一种认为赔偿责任应以债权人受到的损失为限。笔者认为，既然过失与故意均可成立侵权行为，且董事违反破产申请义务有时并非故意为之，本身可能并未获益，有时即便是故意为之，也并不一定会获益。若采前一种观点，则可能会限制董事的赔偿责任，使债权人的损失不能得到填平。因此以后者为佳。另外，德国判例上将债权人区分为达到破产界限之前的债权人与达到破产界限之后的债权人两类：前者有权要求赔偿比例损失，即破产财产及该类债权人的债权份额因破产迟延而减少的部分；后者有权要求赔偿比例损失以及全部的消极利益。 这一做法也值得借鉴。
2. 董事失格
董事失格，是指限制其一定期限内担任公司的董事，剥夺其从事公司经营管理工作资格的一种惩罚， 是一种特殊的责任形式。我国《公司法》第148条即是对董事任职资格的限制即是这种责任形式的应用，但这与违反破产申请义务的任职资格限制不同， 《公司法》是从“对公司的破产负有个人责任”的角度来规定董事的资格，而破产法是从未履行“破产申请义务”的角度来对董事进行限制，两者的适用范围不同，但作为关系法，作为同一种制度在不同法律中的体现，在立法上有必要协调考虑。
3. 行政责任与刑事责任
刑事责任和行政责任是系公法责任，是当事人违反国家刑事法律和行政法律而受到的不利后果，从本质上说，两者只是严厉程度上存在区别。董事违反破产申请义务，严重损害债权人利益和社会公共利益时，应当承担刑事责任和行政责任。 限于本文的中心之所在，此处不对具体行政责任和刑事责任的承担标准及承担方式进行探讨。当然对董事刑事责任和行政责任的追究应当以法律的明文规定为依据，并严格依照法定的程序进行。
（三）条文设计
上文已经对董事破产申请义务的内容与违反时的法律责任进行了探讨，下一步要解决的问题如何将这些内容以适当的方式成文化。
1. 董事破产申请义务应该在《破产法》、《公司法》或《民法典》中规定？
对于董事的破产申请义务，有国家在《破产法》中规定，如俄罗斯等；也有在《公司法》或《民法典》做出规定，如德国，日本等。当然不同的立法例背后皆有相应的考量，但现在的问题是我国应该采何种体例呢？
首先，我国有必要将董事的破产申请义务规定在未来的《民法典》中吗?笔者认为不必要，原因在于在我国现有的破产法律制度框架下，只能企业法人有破产能力，其他类型的法人不具有破产能力，所以不必要将董事的破产申请义务规定在具有私法一般法地位的《民法典》中。其次，将董事的破产申请义务规定在《公司法》中也有不妥之处，《公司法》主要调整企业设立与经营及正常清算过程中的法律关系，破产清算属于特殊清算，不属于《公司法》的调整范围，从调整对象上看将破产申请义务放在《公司法》中规定就不恰当。再次，在司法解释中规定董事的破产申请义务也不恰当，因为司法解释的定位在于“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的所做的说明”，不宜于设定基本的权利义务，否则有“越权”之嫌。另外，在最高人民法院公布征求意见的《中华人民共和国企业破产法司法解释（征求意见稿）》中也未设有相应的条文。
2. 法律责任的设置应该集中还是分散？
对于违反董事破产申请义务的法律责任，民事责任无一例外的规定在《破产法》或《公司法》中，而刑事责任设置则有不同的立法例，有的国家规定在《刑法典》中，如德国；也有地区规定在《破产法》中，如我国的台湾地区。从我国的立法上看，我国的刑事立法采用的集中式的立法模式，各种刑事责任集中体现在《刑法典》中，与德国模式相同，因此在现有的法制框架内，我们应该也把董事违反破产申请义务的刑事责任规定在《刑法典》的相应章节，而在《破产法》的“法律责任”一章设置相应的引致规范。对于破产申请义务的民事责任应规定在《破产法》中的“破产申请”一章，将董事违反破产申请义务的行政责任和董事失格责任规定在《破产法》的“法律责任”一章。
3. 具体的法条应当如何设计？
基于以上论述，笔者认为，应当通过修订法律的方法明确董事破产申请义务的内容和违反该义务的法律责任。相关的立法应当说明确以下几点：（1）债务人出现破产原因的，董事应当自债务人出现破产原因之日起十五日内向法院提出破产和解、重整或清算的申请。（2）债务人的董事违反破产申请义务的，负责任的董事应当赔偿债权人因此而受到的损失。（3）对违反破产申请义务的董事，自该公司被宣告破产之日起5年内不得担任其他公司的董事、监事、高级管理人员，并对其处以5—50万元的罚款。（4）对违反破产申请义务的董事，情节严重的，依法追究其刑事责任。
五、结语
董事个人责任是现代公司法强化债权人保护思潮的产物 ，而董事的破产申请义务及相应的法律责任则是这一思潮的具体体现。在立法上确立董事的破产申请义务，既可以弥补债权人和债务人破产申请之不足，又有利于强化董事责任，促使董事忠实勤勉地履行职责，使公司内外部各主体的利益得到平衡保护。我国企业破产实践中普通债权人的利益常常无法得到切实维护，因此引入董事破产申请义务这一利器是当务之急，实践呼唤董事破产申请义务的在《破产法》上的确立。
【注】刘宏光，男，汉族，西南政法大学2009级民商法学硕士研究生。
