【看破】陈夏红：从行会史谈管理人行业自治

作者：陈夏红

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

2020年8月28日，福建省莆田市管理人协会成立。据不完全统计，全国现在已经有七十多家破产管理人协会，实现地方破产管理人协会的“破百”指日可待。

从行业自治的角度看，2018年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“破审纪要”）最重要的贡献之一，就是管理人行业自治的破题。“破审纪要”第13条表示“支持和引导成立管理人协会”，规定“人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展”。这个表述，既是对部分地方在管理人行业自治方面先行先试的承认，更是对管理人行业自治遍地开花并持续深化的鼓励。事实上，也正是在“破审纪要”发布之后，地方管理人协会如雨后春笋般在全国出现。

那么，管理人行业为什么要通过行业协会来自治呢？或者说，我们成立管理人协会，到底要做什么？在我看来，行会史不仅能够解释我们为什么需要成立管理人行业协会，也为管理人协会成立后所要做的工作提供了想象空间。

英国行会史的三个时代

按照金志霖著《英国行会史》，在英国，行会史可分为三个时代：

第一个时代是商人行会时代。

随着中世纪城市崛起、农业生产力提高、农业和手工业逐步分离，11世纪后在封建主城堡体系之外，逐渐出现市民、城市和市场，商品经济获得大幅度发展。根据国王颁发的特许令状，富有的商人以拥有地产的市民为主，组成商人行会。每个城市，只有一个商人行会；只有商人行会成员，才能在当地展开商业活动，外地商人在付费加入商人行会前禁止在本地经营。

商人行会的特权之一，是向外地的非行会成员征收特定税收，后者完税后才能享有与市民一样的商业特权。这也就是说，最初的市民地位与商人行会成员地位高度重合，商人行会的上层人物也成为市政治理机构的主力军，成为商人行会成员与获得市民权几乎是同义词，商人行会通过约束成员顺便就实现市政管理。

商人行会有自身的治理体系和工作程序，既有发展新成员的任务，也需要维持商人行会的垄断地位，甚至需要通过价格管理、营业方式限制、质量管控等手段，确保商人行会成员的机会均等，严禁以次充好、缺斤短两和哄抬价格等行为，禁止行会成员间互相辱骂、斗殴和诽谤，严重违规会被开除商人行会的会籍。对外，商人行会还会以城市的名义游说国王，寻求对市民（行会成员）各种税费的豁免。

第二个时代是手工业行会时代。

手工业行会在13世纪后逐渐崛起并获得国家的承认。随着商品经济的发展，没有房产的手工业阶层崛起，逐渐成为城市经济活动的主要力量之一。在各个手工业行业内部，不同行业在生产过程、质量标准、价格体系等的特殊要求，越来越凸显，传统的商人行会整齐划一的自治模式无法满足时代需求。

跟商人公会相比，手工业行会的行业划分更细，行业特色更为鲜明，因为特定工序或产品而成立的专门行会屡见不鲜。商人公会更多聚焦于市场交易环节，而手工业行会则更多聚焦于生产环节。手工业行会崛起之后，不仅拥有特权承包行业内部的税收并在成员间均摊，非行会成员禁止在该行业从业，对外建立阻止竞争的保护性屏障，对内则通过行业规范来限制行业内部的竞争。

通过均摊税收，手工业行会成员共同分享行业内部的特权、秩序和服务。通过垄断就业机会、管制价格、统一加工费和工资标准、检查度量衡、统一控制质量、控制生产规模、统一工作时间、限制生产者数量、限制学徒数量、限制恶性竞争和两极分化等措施，以及十分严厉的配套惩罚措施，手工业行会成为行业秩序的维护者、规则的制定者，在行业内部居于说一不二的垄断地位。与商人公会不同的是，鉴于手工业行会成立基于王室特许状，较之于地方市政机构，手工业行会与王室的联系更为密切，手工业行会的创收大多也直接成为王室的财源，这让手工业行会在地方会高人一等，甚至颇受嫉妒，与市政当局不无龃龉。

第三个时代是公会时代。

随着资本主义在14世纪之后的萌芽及生产力发展，大量劳动力涌入城市，风力、水力等新能源得到广泛应用，手工制造业发展迅速，商业规模和体量再度突飞猛进，长期酝酿之后的工业革命，更是启动了贯穿至今的全球化浪潮。在这种背景下，工人出走、工匠流失，传统的手工业行会的凋零不可避免。由此，以伦敦等大城市为中心，不同行业内部重新洗牌。以往因产品设行会、因工序设行会的情形不复存在，相近行业整合成为新趋势，公会崛起自然而然。

与商人行会、手工业行会相比，公会对行业内部的控制未变，但在兼并方面却开天辟地，在经历一轮又一轮同行业合并甚至跨行业合并后，整个伦敦最终只剩下12大公会。公会在手工业行会基础上，有继承，有扬弃。具体而言，在行业垄断、平均主义、内部管理、整合市场、师傅-帮工-学徒模式等方面一如既往，但跨行业或者行业内部跨部门就业情况逐渐放开；随着行业公会实力的增强，公会甚至开始为成员提供融资，公会资深成员在市政治理机构中也发挥着越来越活跃的角色。另外，公会内部兼并潮此起彼伏，主体之间层次和差异程度越来越大……这种革新的浪潮迅速席卷英国，在一定程度上，纵向延续至今，横向蔓延全球。

今天方兴未艾的管理人协会，基本可以视为手工业行会和公会的集合体。历史上不同阶段的行会和我国管理人行业协会比较，有一些共同点。比如两者都需要行政审批，前者由国王特许，后者也需要政府主管机构批准。再比如两者都高度行业化，前者聚焦于特定工序、特定产品或特定行业，而后者也聚焦于破产程序中的专业服务。还比如，前者承担着行业秩序维持的重任，而后者也通过破产保障基金、破产互助基金等方式实现行业互助……类似的共同点，可以列举出很多。

我国管理人行业自治的新方向

但是，现代化的管理人协会，毕竟不是传统的行会。我们爬梳行会史，更多是从历史经验中汲取智慧，发现管理人行业自治的新方向：

第一，主体问题。

不管哪个时期，行会成员都是个人，并无太多机构。按照我国《企业破产法》相关制度设计，管理人以机构为主、个人为辅，而在实务中机构垄断态势明显。机构化的管理人有其优点，但也存在各种问题，也不符合全球破产执业者发展大势。各地管理人协会应该尽可能广泛吸引个人会员，打造当地个人化的破产管理明星团队，逐步推动管理人制度从机构为主到个人为主的过渡。

第二，准入问题。

放眼行会史，行业准入问题基本都是行会说了算，而不是其他权力机构说了算；不同行会有不同的纳新方式，基本以缴纳税费和遵守规则为前提。即便在今天的英国，想要从事破产服务行业，在完成相关学业和实习之后，也需要加入特定行业公会，才能获得破产执业资格。

我国破产行业准入问题由《企业破产法》明文规定，由最高人民法院的名册编订办法和各级法院的具体规则落实。在我看来，管理人协会可以在行业准入方面，发挥更大作用，比如推进管理人准入考试，甚至可以考虑由管理人协会来编订当地的管理人名册。另外，对于管理人跨区执业问题，也可以通过管理人缴纳一定费用并跨区加入当地管理人协会来实现。即便维持现有地方法院编订管理人名册的现状，也需要法院在编订名册时，审慎行使公权，充分听取当地管理人协会的意见。

第三，指定问题。

上述任何时段的行会，在维持行业就业特权、商业机会和内部秩序等方面，基本都一脉贯之。而在我国破产实务中，管理人的指定是法院的职责，债权人会议和债权人委员会（《破产法司法解释（三）》之后）只有建议法院更换管理人的权利。通过抽签、摇号、轮候等方式指定名册内的管理人，再加上各地差异较大的分级管理，可能能够实现形式上的公平，但无法根除资源错配问题，更无法彻底消除管理人选任和指定过程中可能存在的利益输送。

这种现状也导致在当前各地破产管理人市场普遍出现“马太效应”，本地、外地差异巨大，强者恒强、弱者越弱十分明显。愚见以为，可以考虑在个案中，赋予当地管理人协会向法院推荐管理人的职责。此举既可以将法院从选择管理人的巨量行政事务工作中解放出来，又可以确保协会成员担任管理人的机会大体均等，进而促进当地破产管理人队伍的集体成长。

第四，报酬问题。

纵观整个行会史，行会在内部市场维持方面，都通过统一定价方式，严禁恶性竞争。但在我国破产实务中，以管理人报酬折扣为代表的恶性竞争，却是常态。这里面既有法院的因素，也有行业自身的因素。法院通常会在投标邀请中诱导管理人报酬打折，甚至把管理人报酬预期作为遴选与否的核心因素，在个案中确定管理人报酬时给管理人报酬打折的现象更是习以为常；而从行业自身角度，随着破产服务市场的火爆和竞争的加剧，同行求案心切，围绕管理人报酬展开的价格战几乎成为竞标的标配。

长此以往，劣币驱逐良币，肯定不利于管理人行业的健康发展。各地管理人协会应该积极行动，禁止竞标中竞相降低报酬预期的恶意竞争行为，并代表行业要求法院在管理人报酬确定中，减少打折的频度，降低打折的幅度。

第五，服务质量问题。

从行会史来看，对于产品质量的看重、对于健康市场的维持，是行会核心目标之一；害群之马会被清除在行业之外。而我国当前对于管理人服务质量的考核，不同法院各有“神通”，差异明显；而且在管理人与法院的沟通中，法院一言九鼎，管理人既不敢怒，也不敢言。

在我看来，管理人协会应该在管理人服务质量控制上下大功夫。比如可以通过随机抽查、年度审核、法院反馈、当事人回访等机制，尽可能获得评价管理人的“大数据”，并建立公开透明的评审标准，确保管理人服务质量的稳定。根据评审结果，设定不同的惩戒标准，确保当地管理人服务质量大体统一。这样既确保当事人能够获得破产法层面的正义，也能够极大地降低法院在破产案件审判中的工作量。

第六，行业集体权利问题。

纵观行会史，不同阶段行会在解决行业内外冲突、争取集体权益方面，发挥了重要作用。而我国破产服务行业中，管理人履职保障严重不足，不仅公权力机关配合支持不够，在管理人与债权人、债务人争议处理方面，也没有保护机制和缓冲空间，管理人站在冲突最前线。

这两年关于破产管理人的负面新闻越来越多，债务人、债权人略有不满，轻则谩骂、诋毁，重则人身攻击，甚至动不动就在法院提起天价索赔，刷足存在感。各地管理人协会应该设立专门机构，投入必要人力物力资源，以当事人和法院对管理人的投诉为突破口，建立合理的调查、辩解、裁判、惩罚、反馈程序，在行业问题发酵成舆情危机前，及时处理。

世易时移。管理人协会跟传统行会相比，有了更多时代性、现代化的特征。但正本清源，行会史依旧可以为我们推进管理人行业自治提供启迪。各地在大力推进成立管理人协会的同时，更应该在管理人协会做什么、如何做层面，多下功夫，真正将管理人协会建成管理人之家、管理人之友。