作者简介：李曙光，江西人，法学博士。中国政法大学教授、博士生导师。现任中国政法大学研究生院院长，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，国务院学位委员会第七届法学学科组成员，最高人民法院应用法学研究所研究员，中国经济体制改革研究会研究员，中国法学会理事，国际破产协会中国委员会联席主席，美国破产学会（ACB）第十九届终身外籍会员。
本文系李曙光教授2020年10月17日在长三角破产实务高峰论坛上的发言，主题为“《企业破产法》实施的路在何方？”
各位嘉宾，各位同仁：
非常高兴有机会参加长三角破产实务高峰论坛。今天论坛共有三个主题，第一是长三角破产高峰论坛，第二是学术沙龙，第三是新书首发式。我今天主要谈《企业破产法》实施中的四个问题。
一、《企业破产法》的实施情况
二、法律与司法政策的关系问题
近些年《企业破产法》案件急剧增多，特别是疫情以来的破产案件，由于政府的救助措施比较有利，延缓了一些应该进入破产程序的案件进程，很多企业、市场主体本应当进入破产程序，但是各国政府都采取一系列救助措施，延缓其进入破产的进程。但总的来说，延缓是短期的，不可能长期存在。破产案件这几年急剧增长，所以对于破产制度性的要求非常高。按照科斯定理，当交易费用为0时，产权界定对资源配置的效益没有影响；当交易费用为正时，如何进行产权界定，如何进行制度安排，对资源配置起决定性作用。这几年破产案件的增加，对制度的要求越来越高，主要有两种制度模式，一种是已有的《企业破产法》作为基本依据；另一种是司法政策成为主要推动力。这部分包括四方面：
第一，在供给侧结构性改革中，为实现供给侧结构性改革的政策目标，强调多兼并少破产，多重组少破产清算。虽然有些不专业的描述，但是也提出了《企业破产法》的作用。供给侧结构性改革前期，《企业破产法》被整个市场和投资者所认知和重视。
第二，营商环境是最重要的推动力，大量的司法政策是依据营商环境制定的。近些年几个重大的政策，都是根据营商环境而制定的，比如全国破产审判工作会议，是第一个比较重要的关于破产方面的专门会议，该会议发布了一个纪要，其中对于《企业破产法》有很多大的突破和新的解释；《企业破产法》司法解释三对营商环境进行了许多重要的改革；《九民纪要》进一步填补了营商环境中涉及我国破产的有关缺陷。
第三，中国在防疫过程中的政策问题。最高院出台了涉疫情的民商事案件审理的新规则，其中有相当一部分涉及到破产方面，但确实留下了一些问题，即这些规则如何落地的问题，因为即便是司法政策，也多为原则性规定，比如重整方案提交时间可以延期半年，但延期半年是“6+3”延期半年，还是“6＋6”延期半年，司法解释中并没有细致的规定。现在有些政策无法落地，比如一些房租、减免在发达国家能够直接发到个人户头，但在中国却“只闻楼梯响，不见人下来”。
第四，专业领域的司法政策，包括最近出台的涉债券纠纷的案件受理，其中破产条文非常多。因为在经济情况不好的时候，债券对债券市场依赖度较高，很多企业要依靠发债进行内循环保生存，进行更大规模的国际竞争，所以债券市场违约率相对较高，债券市场纠纷也比较多。在这种情况下，债券市场有一批债券发行人破产，这与一般企业破产有很大不同，其中涉及债券持有人的利益，债券持有人是普通债权人还是特别债权人；涉及承销商、受托人与管理人的关系等，这其中有很多值得探讨的问题。债券民商事纠纷也涉及到破产，将来是否有可能涉及到房地产，因为现在房地产商破产数量较多，甚至有些大房地产商现在也面临危机。现在全国有8万家房地产开发商，每天破产两家，速度非常快，所以产生了法律与政策的关系问题。当下改革比较着急，多个试点推进，比如最近的几个热点，深圳改革开放40周年、海南自贸港、深圳个人破产条例，以及北京正在制定的个人破产条例；改革试点多点推进涉及了法律与政策的关系问题，很多地方在建设综合改革试验区，中央在包括上海、厦门、深圳、成都等地建设综合改革试验区，有很多特殊的政策，在破产领域会涉及到成文法和司法政策之间的关系问题。
总之，改革要突破，因为现在立法、修法耗时费力，程序较多，而且有许多观念上的障碍。在立法中，游说成本比较高，所以可以有一定突破，但是很多司法政策没有法理依据、没有经过法律论证。而中央在改革中权力边界究竟在哪里？有没有权力？特别是疫情期间，权力太多是否是好事？目前破产案件越来越复杂，但制度供给不足，能否仅依靠司法政策？是否有更好的方法？我认为应当更多通过立法、修法的途径来解决法律和政策的冲突，以及制度供给不足的问题。
三、《企业破产法》的实施与其他法律的关系
四、管理人协会的定位与发展
管理人需要考虑以下几个问题：一方面，管理人协会发展太快，前年仅有23家，到今年10月1日已经有94家，省级、地市级管理人协会发展如此快，但为什么全国管理人协会却迟迟没有进展？因为当下社团管理严格，全国管理人协会的挂靠机构、注册资金、办公大楼都是问题，以及由哪一主体牵头做这件事也是问题。
另一方面管理人协会发展迅猛是好事，破产案件剧增，需要更多的管理人，市场越来越大，现在人手远远不够。当下世界疫情的加重导致经济雪上加霜，需要专业人士帮助处理这一巨大经济麻烦。因此有几个问题需要解决：
第一，管理人的市场化问题；第二，管理人的薪酬问题；第三，管理人的选任问题；第四，管理人的角色和在破产程序中的作用问题，比如在清算和重整中，管理人的作用不同。在重整程序中，管理人管理模式是否有必要？因为美国没有管理人管理的概念，是比较市场化的。而我国管理人限制在律师和会计师中，投行无法进入，但其实公司重整，特别是上市公司重整，是希望投行加入的。资产证券化、破产隔离、退出机制，以及一些新融资和证券投资人进入，需要有投行的加入。那么应当在管理人中加入投行，还是投行直接作为管理人？因为在中国实践中，更多的是管理人管理模式，而非债务人自行管理模式。实践中债务人自行管理模式很少，如果债务人自行管理模式居多，管理人的概念可能会发生变化，所以我们希望有更多的投行加入管理人中，让律师、会计师等管理人做该做的事。
还有管理人的责任问题，现在很多管理人权利很大，某些观点中，有些破产管理人同时享有股东、董事、总经理的权利，而在正常的公司治理中，股东会、董事会、总经理各有各的权利，但是在破产状态下，管理人的权利在现行制度下没有相应责任，也没有追责机制。因此，最近发生了许多针对管理人的投诉和诉讼，我认为这值得我们破产界高度关注。
以上是我对《企业破产法》实施中几个重要问题的分享，谢谢大家。
责任编辑：张钰
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