《民法典》保证规则新变化对保险机构的影响

　　《民法典》废止了《担保法》，并将保证内容规定于第三编“合同”第二分编“典型合同”第十三章“保证合同”中。保证是一种主要的担保类型，也是保险债权计划业务的主要增信方式，《民法典》除将《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，下称“《〈担保法〉司法解释》”）中关于保证的内容进行吸纳整合之外，还有如下新变化和新规定。

 

　　一、扩大保证责任的触发机制

 

　　相较于《担保法》规定保证人按照约定履行债务或承担责任的触发机制为债务人不履行债务，《民法典》第六百八十一条增加了“发生当事人约定”的情形，扩大了保证责任的触发机制，即当事人可以对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定，有利于保障债权人的利益。

 

　　适用指南：《民法典》施行前，很多金融机构的保证合同范本中其实已经约定了债务人不履行债务之外保证人承担保证责任的情形，比如债务人出现交叉违约等风险情形或者保证人违反保证合同项下的义务等。《民法典》从法律层面肯定了当事人有权约定承担保证责任的触发机制。

 

　　二、从严担保从属性原则，当事人约定排除独立性的无效

 

　　《民法典》吸收了《物权法》“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”之规定，删除了《担保法》约定例外的情形。

 

　　《担保制度司法解释》第二条第一款进一步明确“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”此处的“法律”采广义理解，包含法律、行政法规、司法解释等。《担保制度司法解释》第二条第二款进一步规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

 

　　适用指南：约定担保合同的独立性几乎是各金融机构在融资类项目中惯用的方式，根据“无效法律行为的转换”原理，是否删除《担保函》中有关合同独立性的约定，我们认为影响不大。但是鉴于《民法典》的新规，建议在风控中特别关注主合同的效力，谨慎对待各种可能无效的主合同，目前除非银行独立保函，否则主合同效力瑕疵无法通过约定“治愈”。

 

　　三、调整保证人的负面清单，细化负面清单内的主体担保有效的例外情形

 

　　《民法典》调整了不得作为保证人的范围，对不能做保证人的范围界定为机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织，不再局限于《担保法》第九条规定的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

 

　　营利法人以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立；非营利法人为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

 

　　非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。以公益为目的的非法人组织不得为保证人，但是不以公益为目的的非法人组织（如合伙企业、个人独资企业或者不具有法人资格的专业服务机构如律师事务所等）仍然可以提供担保。

 

　　《担保制度司法解释》进一步规定不符合条件[1]的机关法人提供任何形式担保的合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保有效。

 

　　适用指南：机关法人为担保人的规则总体未变，但新增村委会的例外情形，需关注的是村委会应严格依照《村民委员会组织法》规定的讨论程序进行民主决策。《民法典》将保证人负面清单之“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”调整为“以公益为目的的非营利法人、非法人组织”。判断一个法人是否属于非营利法人，其核心内涵标准就是“非营利目的+不分配利润原则”；同时还要分析其设立是否以公益为目的，如果以公益为目的，则其提供担保原则上是无效的。举例而言，若某公司（医院）过去有资格为保证人，《民法典》实施后若其为以公益为目的的非营利法人则不得再为保证人。建议保险机构据此修订合规审核标准。

 

　　四、对保证方式“没有约定或约定不明”的，由连带责任保证改为按一般保证处理

 

　　保证合同的保证方式包括一般保证和连带责任保证。关于对保证方式“没有约定或约定不明”的后果，《民法典》改变了《担保法》规定，由“按照连带责任保证承担保证责任”改为“按照一般保证承担保证责任”，体现了由“优先保护债权人利益”向“优先保护保证人利益”的价值取向转变。

 

　　《担保制度司法解释》第二十五条进一步定义了一般保证和连带责任保证的区别，明确当事人约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

 

　　一般保证中保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中在债务人不履行债务时，债权人即可以直接向保证人请求承担保证责任。总结《担保制度司法解释》，一般保证人的先诉抗辩权一般体现在以下几个方面：1.债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，不能仅起诉一般保证人；2.债权人一并起诉债务人和一般保证人的，人民法院应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；3.债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人不得对一般保证人的财产进行保全；4.一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

 

　　适用指南：保险债权计划要求保证人承担无条件不可撤销连带责任保证担保。鉴于《担保制度司法解释》对保证方式的认定已作出明确界定，建议保险机构在合同中注意表述为“保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即无条件承担保证责任”，而不能出现“债务人不能或无力履行债务”的表述。

 

　　五、新增一般保证保证人行使先诉抗辩权的例外情形

 

　　一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任，《民法典》继承了《担保法》及《〈担保法〉司法解释》规定的三种例外情形：1.债务人下落不明，且无财产可供执行；2.人民法院受理债务人破产案件；3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权利的。并且增加规定“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。

 

　　此前，即使债务人没有清偿能力，债权人也不能直接要求一般保证人承担保证责任，只能对债务人先提起诉讼或仲裁并执行完毕，此间保证人可能转移财产或者被其他债权人采取保全措施，不利于债权实现，《民法典》这一变化有利于保护债权人。

 

　　适用指南：《民法典》并未规定财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的具体标准，我们认为在诉讼过程中可以参照法院在受理破产案件时判断债务人是否资不抵债的标准，例如可以要求提供债务人最近的财务资料等。

 

　　六、缩短保证期间约定不明时的法定保证期间

 

　　《民法典》和《担保制度司法解释》将没有约定或约定不明情形下的保证期间统一缩短为六个月，约定不明的情形包括合同约定：“保证期间早于或者等于主债务履行期限”或“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”。

 

　　债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人有权不承担赔偿责任。保证期间的规定一方面可以限制保证人的责任，避免保证人处于无限期的承担责任状态；另一方面也督促了主债权人及时行使权利。保证期间不仅适用于保险合同有效的情况，也适用于保证合同无效时保证人的赔偿责任。《担保制度司法解释》规定法院应当依职权主动审查保证期间是否届满，以及债权人是否在保证期间内依法行使权利。

 

　　根据《担保制度司法解释》，保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

 

　　适用指南：保证期间的约定对于保证担保实现至关重要，建议保险机构在保证合同或担保函中明确约定保证期间，避免因未明确约定或约定不明而适用较短的法定保证期间。

 

　　七、改变一般保证债务诉讼时效的起算时点

 

　　《民法典》将《〈担保法〉司法解释》一般保证债务诉讼时效的起算时点从“判决或者仲裁裁决生效之日起”修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，即债务人财产被强制执行仍不足以清偿全部债务，这体现了一般保证责任为补充责任的性质，因为判决或仲裁裁决生效之日并不代表债务人财产被强制执行仍不足以清偿全部债务。

 

　　根据《民法典》规定，“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”包括两种情况，一是主合同纠纷经过审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务；二是保证人无法行使先诉抗辩权的例外情形发生之日。

 

　　《担保制度司法解释》第二十八条进一步明确了保证债务诉讼时效的起算时间确定规则：（1）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法规定作出终结执行裁定时开始计算保证债务诉讼时效；或（2）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定时开始计算保证债务诉讼时效。

 

　　《民法典》删除了《〈担保法〉司法解释》有关“一般保证主债务诉讼时效中断 ，保证债务诉讼时效中断”的规定，因在主债务诉讼时效中断的时候，保证债务的诉讼时效尚未计算，中断无从谈起。

 

　　适用指南：建议债权人在投后管理中提前设置好时效自动起算日的提醒，避免因诉讼时效届满而使债权人利益受损。建议在主合同发生纠纷后，债权人一并起诉债务人和保证人，以便更好实现债权。

 

　　八、债权人转让债权需通知保证人，否则对保证人不发生效力

 

　　《民法典》改变了《担保法》规定的债权转让保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的除外的原则，规定“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”。即：即使合同约定债权人转让债权无需通知保证人即对保证人发生效力，该约定也存在无效风险。相反，《民法典》规定，如果保证人与债权人在保证合同中约定，保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者约定禁止债权转让的，债权人在保证期间内未经保证人书面同意转让全部或部分债权的，保证人不再承担保证责任。

 

　　针对实践中经常出现的债权人通过担保人受让债权的方式实现主债权的情况，《担保制度司法解释》进行了更细化的规定，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。如果该担保人请求其他担保人分担相应份额，按照《担保制度司法解释》第十三条的规定处理。

 

　　适用指南：建议保险机构在担保函中明确约定债权人转让债权的需一并通知债务人和保证人，以避免投后管理环节发生疏漏，且在投后管理中务必保存书面通知债权人和保证人的证据，避免在未来争议解决环节处于举证不利境地。

 

　　九、债务转移需取得保证人同意，但可约定排除

 

　　较《担保法》之债务转让后的保证责任承担而言，《民法典》主要新增了以下两点：1.债权人可以就债务转移后保证责任承担与保证人另行作出约定；2.第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。就后者而言，《民法典》颁布前第三人债务加入也不属于债务转移。

 

　　适用指南：正确理解本条需要注意以下几点：第一，保证人对转让后债务承担保证责任的前提是债权人取得保证人的书面同意，未经担保人“书面”同意而转移债务的，可以免除担保人担保责任；第二，债务转移不仅包括债务人将债务全部转移给他人，也包括将部分债务转移给他人。第三，第三人债务加入不视为债务转移，保证责任不受影响。第四，债权人可与保证人提前在担保函中作出相反约定，即：经债权人同意的债务转让未经保证人书面同意的，保证人亦继续承担保证责任，这一点对金融机构尤其重要。

 

　　十、修改了共同保证人之间的追偿权规则，扩大共同担保人追偿权的适用范围

 

　　《担保法》和《〈担保法〉司法解释》对于共同保证担保中保证人之间的追偿权持肯定态度。《民法典》没有规定在混合担保人没有约定的情况下担保人之间有权相互追偿，《担保制度司法解释》明确担保人间没有追偿权，与《九民会议纪要》意见一致。

 

　　对于保证人之间的追偿权，《担保制度司法解释》第十三条采纳了“否定担保人之间相互追偿权”+“担保人约定例外”的观点，具体见表1。

 

　　表1：保证人追偿权情况分析

 

 

　　在上述第1种情况下，各担保人按照约定分担份额，在第2、3、4种情况下，承担了担保责任的担保人应当首先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分由各担保人按比例分担。

 

　　考虑到存在某一担保人通过与债权人签订债权转让协议的方式取得被担保债权的可能，《担保制度司法解释》第十四条规定担保人受让债权的行为属于承担担保责任的行为，取得被担保债权的担保人无权向其他担保人主张担保权利。该担保人请求其他担保人分担相应份额的，则取决于担保人之间是否有相互追偿的权利，依照上述《担保制度司法解释》第十三条的思路处理。

 

　　《担保制度司法解释》第十三条、第十四条规定的是多个第三人提供担保的情况，针对同时存在第三人担保和债务人自己提供抵押或质押等物权担保的情况，《担保制度司法解释》第十八条第二款明确规定承担了担保责任或者赔偿责任的第三人有权主张行使债权人对债务人享有的担保物权。

 

　　《担保制度司法解释》第二十九条专门规定了共同保证与保证期间的联系，一方面，债权人在保证期间内仅依法向部分保证人行使权利，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持；另一方面，保证人之间相互有追偿权的共同保证中，债权人在保证期间内仅依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权在其不能追偿的范围内免除保证责任。

 

　　适用指南：作为债权人的金融机构通常不关心保证人间的权利义务，并且债权人客观上难以了解担保人之间是否存在相互追偿的约定，但是仍然需要注意的是在共同保证中，债权人应当及时行使担保权利，在保证期间内向全部保证人主张权利，避免保证期间经过导致的失权后果。此外，在保函业务中，作为保证人的金融机构则非常关心保证人承担保证责任后能否向债务人以外的其它担保人追偿从而降低自身损失，对此，笔者建议作为保证人的金融机构应在合同中约定享有对其它保证人的追偿权、担保份额、履行顺序等事项，当然根据债的相对性原理该约定仅对缔约方有效，建议金融机构与将拟约束的主体作为共同签约人签订一份保证合同。

 

　　十一、新增拒绝承担保证责任的规定

 

　　《担保法》规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”新增规定“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

 

　　狭义的抗辩就是抗辩权，产生拒绝履行请求的效果，不具有终局性地消灭债权债务关系的效力。《担保法》规定有所不足，在文义上不能涵盖所有的抗辩。《民法典》规定保证人可以主张的抗辩是广义的抗辩，更为合理。

 

　　适用指南：保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，《民法典》新增债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的情况下，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任的规定，保证人无权越俎代庖而主张撤销主合同，但可以拒绝在相应范围内拒绝承担保证责任。

黄华珍，北京德恒律师事务所合伙人；

王贵宾，北京德恒律师事务所律师。