一、破产财产
范健、王建文在其所著的《破产法》中认为“我国破产法未对不属于破产财产的范围作明确规定,但可比照2002年《破产案件规定》第71条关于不属于破产财产的范围的规定予以确定。依此,不属于破产财产的范围包括:
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2、抵押物、留置物、出质物,
3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;
4、依照法律规定存在优先权的财产,
5、特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;
6、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;”(法律出版社,2009年版,P128)
(一)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;
(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;
(三)应当由破产企业行使的其他财产权利。
已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。”由于1986年的破产法试行规定物的担保权人不属于债权人(第十三条所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权,但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。)相应的担保物,破产法试行也规定不属于破产财产,所以《破产案件规定》有上述第71条2、3、4的规定。而破产法对此已作了重大修改,所有的申报债权人包括有财产担保的申报债权人都是债权人会议的成员,有物的担保债权人不再从债权人会议成员中剥离,相应的所有债务人的财产,包括已向债权人提供了担保的财产和财产权利都是破产财产,因此,两位教授的上述理解是错误的。
二、破产别除权
与上面观念一脉相承的,两位教授认为“破产别除权是不依破产程序而行使的权利。破产别除权标的物不构成破产财产。”这一理解也是值得商榷的。一般来说,破产别除权是债权人可以不依破产程序而行使的权利,但在破产重整程序下的重整期间,破产别除权人是不得未经法院同意而实现债权的(第七十五条第一款 在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。)上面已经分析了破产别除权标的物应该属于破产财产而不是不构成破产财产。
破产法第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”由于破产法未对其他优先权的清偿作出规定,我们将破产别除权限定在对应该条的对特定财产享有担保权的权利人进行分析,不包括对债务人的不特定财产享有优先权的权利,这个实际上是破产法的一个漏洞,该特定优先权人特定的优先受偿权如税收优先权,其优先受偿的权利甚至在特定财产的担保物权前。
破产别除权主要包括:建设工程优先权;船舶优先权;航空器优先权;抵押权;质权;留置权。还包括所有权保留、让与担保等非典型担保。
对于破产别除权标的物不构成破产财产的表述,破产法释义(安建主编,法律出版社,2006年版)认为“值得注意的是,作为别除权的基础性权利,无论是抵押权还是质权、留置权,其标的物必须为特定物,非特定物不能成为别除权的标的物。有些国家的民法中规定了浮动抵押制度,即债务人以其在一定时期内的所有财产设定抵押,包括库存商品等处于变化状态的财产。也就是说浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断变化的状态,是非特定的,这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。”这种理解也是值得商榷的,不过,在安建主编上述书籍时,我国物权法还未颁布实施,因此,上述理解不适用我国的浮动抵押就是可以理解的了。对于浮动抵押,物权法第一百九十六条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。”因此,在抵押人被宣告破产时,浮动抵押的财产就特定化了,即人们通常所说的结晶,因此浮动抵押权人同样应该是别除权人,不过物权法这里的破产情形下的结晶的规定可能还是欠准确,对于破产来说,最重要的法律时间节点不是破产宣告,而应该是破产申请受理,这里的结晶点应该是抵押人被破产申请受理,而不是宣告破产,宣告破产只是破产的三种情形之一,其他还有破产重整与破产和解,破产重整和破产和解的浮动抵押一样受到优先受偿的保护。

