一、前 言
风险，意即遇上了危险或者触礁，在十七世纪的英文中便有类似的概念出现。伴 随着现代社会的发展和人类文明的演进，风险一词引申出更多的深层含义。从现代的 一般意义而言，社会风险是一种客观的不确定性，表示社会冲突或者危及社会秩序和 社会稳定的一种可能性。这种可能性具有转化的现实性，一旦爆发社会危机，将对社 会的平稳运行带来极大的负面影响。
，随着社会结构的转型，我国社会的风险主要呈现出多风险共生的表象特 征。这些风险既不是纯粹传统的情态，也不是一味的现代表征，准确来说，是一种混 合状态。除了工业社会传统的自然灾害、病毒疾病等依旧对社会安全、公民生产生活 构成威胁外，随着现代化的进程还产生了其他一系列的问题风险，比如金融风险、社 会保障结构问题等。以经济建设为根本的价值取向，打破了原有知道原则下形成的平 衡状态，使得种种的人造风险在不同的群体、不同的行业和不同的地区中以不同的速 度、不同的方向和不同的方式叠加、积聚。
二、问 题
2004 年 8 月，浙江义乌大陈镇镇政府为倒闭的紫怡箱包有限公司垫付工资 ；2008 年广东省东莞市樟木头镇合俊企业旗下的两家大型玩具厂（合俊玩具厂和俊领玩具厂）倒闭，政府垫付全部工人工资；2009 年迪高乐（深圳）公司法人代表逃逸，政府有关部门为其 2000 多名员工垫付了近 2000 万元工资 。这些企业的破产以及在企业进 入破产清算中伴生劳动者工资拖欠问题，就是两个类型社会风险的叠加，前者属于社 会经济风险，后者则是社会群体性风险，经济风险是产生群体风险的原因，而群体性 风险则会在某种程度上阻碍经济风险的化解。
通过司法权来进行问题的处理，这是正确的方式，只是单一的通过司法权来进行 问题的处理，则并不全然是最佳选择。如上文我们所说的破产叠加工资偿付问题，企 业进入不能回转的营运困境，及时进行破产清偿自然是正确之举，在破产清算的过程 中，劳动者的债权也能享受到法定的清偿，一切问题看似都能在法律的指导下迎刃而 解，需要的只是一定时间的等待。
但是在社会风险中，时间既可能是风险消解的良药，同时也可能是风险发酵的催 化剂。由于法院系统目前执行本身时间的程序问题和企业资产评估拍卖程序的流程比 较长，广大劳动者往往需要承受巨大的时间成本，普遍较低的受教育层次使得他们对 于程序重要性的理解和时间的忍耐是相当有限的。因此在一些情况下，政府往往会为 企业筹措一部分资金，有限解决企业员工欠薪问题，为案件的顺利处理争取时间。甚 至在部分案件中，政府会协调筹措资金，通过政府垫付有限实现部分员工的工资，为员工基本生活提供保证。同时，这部分资金会在企业资产处理后有限得到偿付 。 行政权，看似与司法权相独立的政府权力，以这样的方式参与到本是由司法权独立主持的破产清算程序，我们不禁要问政府这样先行垫付工资有何依据？它又是以一 个什么样的身份参与其中？这样的政府行为又会给予我们什么样的启发？
三、解 答
对于第一个问题，基于责任政府和管理职责的要求，政府应当及时且有力回应。 政府本身并不产生收益，其所垫付的资金是来自过去的财政收入，主要由税收收 入，国有资产收益、国债收入、税费收入和其他收入组成。有部分媒体评论员认为，政府代为垫付破产企业员工工资，每一份钱都来自于全体纳税人，政府没有义务也不该成为责任者。 但从国家的政府责任角度而言，这是我国目前构建责任政府的内涵 体现，也是政府社会管理职能和经济发展职能的职责所在。
所谓责任政府，强调寻求一种责任政治，即政府应当有力且迅速的回应社会和民 众的基本要求，同时采取积极且有效的行动来予以满足。相关学者指出，“行政责任 或责任政府既是现代民主政治的一种基本理念，又是一种对政府公共行政进行民主控制的制度安排。 ”这其中的责任一词，是一个相当宽泛的概念，包括行政上的、法 律上的、道德上的以及政治上的责任。其中，法律责任是核心。广义上的法律责任， 认为政府有预防或减少突发事件发生，对其进行控制，从而减轻或者消除其破坏性影 响的责任，这一份“份内事”，即包括了“因没做好份内之事（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。” 企业破产，虽然属于社会经济发展中优胜劣汰的正常经济调整，但是对于经济市场而言必然会产生一定的震荡，有或大或小的负面影响，此时，政府便需行使相应的 经济职能，从而将可见的不良影响最大幅度的进行控制、消除，以保证市场经济平稳 有序的发展；而伴随着企业宣告进入破产清算程序，基于相关的破产法律规定，会导 致大批工作者在一定时间内暂时无法正常获取相应的劳动酬劳，就这些社会底层的劳 动者而言，无疑会影响到他们正常的社会生活，容易引发一系列的社会问题。从表面 上看，政府代替企业进行工资的垫付，是替经营不良的企业承担了一定的责任，但站 在更高的行政管理角度而言，由于企业进入破产清算所产生的巨大社会影响以及由此 可能造成的社会劳动者心理伤害和社会秩序的破坏，实际上这是保障了社会整体利益， 有助于减少群体性纠纷的发生可能性，提高突发事件处理的妥善程度。
政府的显著特征——拥有全体的社会成员和强制力——使政府在纠正市场失灵方面具有某些明显优势，包括征税权、禁止权、处罚权和交易成本等。 其中，政府 处理此群体性事件所运用的便是由此衍生的财政支出权。政府现行垫付工人工资的权 力，正是由其法定职责所确定，与其自身所肩负的经济职能和社会职能密不可分，是 为其所垄断的责任。确实，当政府置身事外，并且允许市场经济主体在一定的法制框 架下（以产权保护和契约保障的实施为既定目标）进行自愿的市场交易，经济制度会 运行的更加良好，但是这不能与政府活动不涉足经济市场画上等号，政府总是会或多 或少的干预经济市场的运作，对于市场缺陷不仅是承担宏观调控的经济职能，更是需 要针对市场失灵所产生的社会经济基础建设的经济责任进行承担，通过保护性的政府 职能来填补社会损害，进而实现整体的社会利益最大化。
从另一个角度而言，政府对破产企业员工工资进行垫付，并不属于传统的财政支 出，有着相当特殊的一面，即所垫付的款项，转化成为相应的债权，可以向企业进行 追偿，这就意味着不一定已经垫付的资金就是肉包子打狗——有去无回。因此，这种 性质的政府财政垫付是政府所需要承担的隐性债务，只有在无法从破产企业处得到相 应偿付的前提条件下，才会演变成为一种现实的财政支出义务。或许我们可以将此理 解为一种公共保险。政府的法律任务之一，便是提供确定如何分配因行使公共职能而 产生的风险和成本的责任原则……法律责任的财产费用被分担有两个主要的途径：自 我保险和课责险。课责险在潜在的富有责任的人群进行分担。自我保险涉及将责任的费用转给另一个群体。 破产企业的员工工资偿付问题，虽然在企业进行破产清算之 后会得到偿付，但由于其涉及到劳动者的民生，处理不当极有可能产生群体性劳动纠纷或者信访的特质，亦可将其视为一种公共事务，为了补偿所将造成的新增的社会成 本或者所产生的社会公益的减损，由财政来进行先行的垫付甚至是最终的代偿，都应 该是有其合理性的。因为纳税人所缴纳的税款，不仅仅是政府用于维持自身的正常运 行，更多的是需要政府保证社会发展所需的稳定、安全的社会秩序，以及通过财政支 出的方式提供最优质的公共服务。政府现行进行垫付，其自身存续的正当性和合理性 也可由此得以体现。
关于第二个问题，政府在垫付之后将成为原劳动债权的普通受让者，享有破产债 权的第一优先顺位。
政府替代进入破产清算中的企业进行工资支付，是履行政府社会管理职能的需要， 有助于协助企业平稳、顺利实现破产清算。那么，此时的政府给予垫付所取得债权如 何定性，是否仍按照追讨工资的性质进行第一顺位追偿？
目前尚存在两种意见争议。一种观点认为，基于“强资本、弱劳动”的劳动力市 场运行态势，需要有强有力的第三方力量来维护市场的公平交易。因此，政府可以先 行进行财政出资，设立相应的欠薪偿付基金，用基金进行支付。由此，劳动者和企业 之间的债权债务就转变成为政府和企业间的债权债务性质，劳动债权同时转变成为政 府债权，虽然不再享有先前在破产债权中的优先地位，但是可以改变原先合同双方的力量对比，避免劳资双方直接对抗下的恶性事件，降低企业破产所造成的社会成本。 另一种观点表示，根据我国《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权力全 部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。虽然劳动者与企业 签订的劳动合同具有人身性。但是进入破产程序后，企业与职工订立的劳动合同已被 视为终止，双方之间拖欠工资所产生的纠纷已经转化为不具有人身性的债权债务关系， 从法理上讲，工资债权的转让并不受法律和行政法规的禁止，同时转让之后的新债权 也一并受让了该债权原先所享有的非身属性的优先权，即债权的性质没有发生变化。
笔者个人比较赞同第二种观点，政府取得的债权为劳动债权，在破产清算的债权 中享有第一顺位的优先权。其一，支付债权转让的对价性质并不应当被认为对债权的 性质有所影响，虽然政府在代偿工资中的费用支出，是属于财政开支，存在的一定的 特殊性，但这并不是将基于工资所产生劳动债权转化成为政府债权的认定标准，即使 在成为政府债权后有公权力作为求偿的保障。其二，对债务人而言，债权转让的结果 是自身履行债务的相对人发生变化，义务的内容并没有改变，责任的限度也仍在原债 务的限度之内，也就是说，债务人本身所需要承担的责任，（不论实在质上还是量上） 与原先的债务责任没有异常。当权利人转让权利时，通知相应的债务人，即可使债务 人承接该债权转让的效力。因此，劳动者在与政府达成代偿工资协议之后，通过适当 的方式通知企业，即可实现原有债权“原封不动”的移转，包括债权的数额，自然更 包括债权的性质。其三、根据 2006 年 8 月 27 日公布的《中华人民共和国破产法》第 一百十三条规定，破产财产在有限清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个 人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 因此，劳动债权在企业破产清算的偿付中享有优先权。承接上文第二点可以推得，政 府代偿下的劳动债权在企业破产清算的偿付中亦享有同等的优先权。
四、启 示
政府垫付破产企业工资，其实质是企业破产案件中职工权益保护问题，折射出的 社会问题对司法程序的影响，以及解决实际问题社会行政机制与司法机制所共同发挥的作用 。在风险共生的当下，我们需要对多种消解风险的手段进行叠加。 现在我国正处于社会主义法治社会的迅速建设时期，但这并不是意味着对于所有的问题都用法律的手段来解决才是最佳的。这不仅违背了特殊问题特殊分析的哲学原 理，同时也是对我国法治建设的一种误读。
对于法院的司法职权，我们应当客观看待，不能寄希望于法院解决一切问题，特 别是在社会效果上司法权力的运作有着相当的局限性。司法者，在利益激烈对立的双 方当事人之间充当着裁判者，一般来说，诉讼的结果总是有胜有负，有输有赢，胜诉 的一方自然没有书面意见，而败诉一方则很难接受判决结果。甚至可能由于双方的请 求均没有得到完全满足而导致双方当事人都不满意。我们很难以当事人认同来判断司 法裁判的公正与否，从概率上来讲，司法的社会效果能达到一半以上的群众满意就已 经很难得了。从这个意义而言，司法具有一定的有限性，对于一些表面表现为法律问 题，实质上涉及到社会保障等的生存问题，已经不能在其职权范围内仅仅是依靠司法 的裁判来进行圆满的处理。
就如上文所讨论的企业破产问题，依法进行企业破产清算，有助于完善优胜劣汰 的竞争模式，建立良性的企业推出市场机制，从而推动企业转型升级，优化社会资源 配置。但是，从启动破产清算程序到执行完毕是一段较长的时期，企业的债权人需要 付出相应的时间成本。就众多的企业工人而言，他们有家庭需要维系，有生活需要继 续，不愿意也不能长时间的等待，如果只是一味的按照司法程序进行而忽视了他们的 需求，往往容易产生非法集体上访、抢夺企业设备等群体性社会风险。此时便需要其 他的手段来对伴生的群体性社会风险进行消解。比如，借助行政部门来进行风险控制。 政府职能部门所行使促进经济发展职能以及社会管理职能就包含了涉及企业主体退 出、依法破产的相关内容，在劳动者和企业间进行协调可以认为是行政职能的责任所 在。同时，由于政府经济管理职能从理论上而言并不完全固定，是具有一定弹性的， 所有司法权与行政权二者所涉及的范围就具有一定开放性。一部分一般性的行政权会 在破产法制中配合司法权的行使，正是基于二者都具有为了维护公共利益而维护社会 秩序的共同目标，这就使二者有了相互配合的可能，比如，政府会通过税务、金融等行政措施降低企业破产的成本，以配合司法程序的进行。 因此，处理多风险共生的破产法律问题的实践中，司法权和行政权之间的协调是十分必要的，特别是以下三个原则，对恰当处理破产程序中的两权关系有着宏观的指导意义。 第一，司法权和行政权无冲突原则。司法权，以判断为本质内容，是判断权；政权，以管理为本质内容，是管理权。 司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等 问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律）通过一定的程序进行人事。行 政管理发生在社会生活的全过程，它不一定以争端的存在为前提，其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动。 可见，从理论上而 言，这两种权利有着显著的区别，司法权具有明显的被动性，出于保证司法公正性的 需要，司法应当只服从于法律，保证自身的行使不受可能的社会动荡或者政治变迁的 影响；而行政权则有着鲜明的主动性，一般无需行政相对人的意思表示，对社会积极 主动的进行干预。司法权与行政权，这两者在功能上既不可相互替代，也不应当存在 冲突。
第二，必须坚持司法权的最终裁判原则。诚如孙笑侠教授所言，司法判断权是最 终判断权，是最权威的判断权。通过司法程序所进行的判断，其效力是终局的，法治 原理下这个判断机构的权威性已经被设立，尽管这个机构有可能不能完全、一贯的正 确，但是“正确率”在法律的规定下一定比其他被判断机关自行判断来的更高些。一 旦开始了司法程序，与此相关的行政权的行为应当立即受到该司法权的制约，否则就 是无效的行政行为。而司法行为一旦做出，就不能出现与该司法权相悖的行政行为， 对抗性的行政行为应当一律归于无效。正是法院的实际组织和程序提供了兴许比行政 机关更强的合法性保证，所以人们才认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由。 只有采用司法权统一裁判，才能够保证事情处理过程中行为人对法 益做更加全面、合理的考虑。
第三，司法权一定程度上需要尊重行政权。司法权虽然具有最终的裁判权，但是 这并不影响司法权对行政权必须保持一定程度的尊重，“分权体制下权力的专性（从 主体上而言）、专业性（从内容上而言）、确定性（从范围上而言）使得每一个特定的国家机关在职权范围内处理的问题都有其特定的权限内容与权力边界。” 行政权， 其具有效率有限的价值取向，如果说司法判决是法院尽力从法律的规定和原则中找出 正确的答案，那么行政官员则是尽力从公共利益中寻求最理想、最有利的答案。从某 种意义上说，政府的目标与企业的目标有着共性，即在相同的投入下，保证和促进产 出更大的馅饼。而司法权则不以投入和产出为衡量标准，只是“唯法是从”，在既定 规则和程序中判断馅饼分配的合理性。要求司法活动去积极促进经济发展，显然已经 超过了司法权所应行使的职权范围。如上文所言，当下的风险社会，往往是多风险并 发，只是抓主要矛盾而忽略伴生的社会矛盾激化问题，并非和谐社会的建设之道。在 刚性裁判之余，多关注社会民生需求，才能更圆满化解矛盾，实现法治社会下法律效 果和社会效果的双赢。
法院和政府同是我国社会主义建设下的重要力量，自都应当以社会稳定发展为根本出发点，积极看待在企业破产清算过程中政府发挥协调作用和法院依法受理案件二 者间的关系，这是社会主义法治分别对法院和政府职能所提出的不同要求，法院和政 府部门应当以不同的方式来保障风险社会中的风险得到有效控制和化解。
在法院方面，法院应当在破产清算的过程中处于主导地位，依照法律规定进行相 应的司法行为，成为程序正义的保障者，是否宣告债务人破产，由法院裁定；重整申 请是否符合法律规定，应当由法院裁定，是否终止重组程序，宣告债务人破产，依旧 需要由法院做出裁定。在执行过程中遇到审理工作不能解决的问题，比如发生破产企 业职工群体性社会矛盾，出现工人集体上访、上街游行等危及社会安定团结的恶性群 体事件时，法院不能因此受到制约而怠于落实，而是在发现问题后提出相关的解决方 案和建议，主动与政府相关部门进行沟通，充分发挥地方政府建立的风险预警机制、 联动机制等协调机制的作用，需求共同解决的途径。在案件审理结束之后，以典型案 件或者个案为基础，适时提出司法建议，在保障企业发展和经济秩序方面协助当地行 政机关做出科学决策。
在政府方面，面对市场化、全球化、信息化以及法治化的发展要求，应当适时开 始转型，在配置经济法公权力与经济法主体的私权利时坚持权利本位而不是权力本位，公权力应服务于私权利，保障私权利。 对内，在相关法律问题上尊重司法权的处理， 保障权利人的权利自治；对外，则需要及时建立健全包括养老、失业、医疗等在内的 市场经济下的社会保障体系，通过采取积极的措施，做好企业破产的善后工作，比如 完善失业保险制度、最低生活保障制度等，实现破产职工的权益保护和社会救济的接 轨，提升司法手段化解社会风险的可行性和有效性。回应文章开头所提出的问题，当地政府其实就可以通过建立欠薪保障金的制度来预防目此类劳动争议问题的发生。 目前，我国深圳、上海等城市已经参照香港相关的欠薪保障基金制度，建立起了地区 性欠薪保障基金。浙江省更是已经建立了四种欠薪保障制度，分别为民工工资拖欠应 急周转金、建筑施工企业工资支付保障金、租赁场地经营企业工资保障金以及交通建设领域施工企业工资支付保证金。 欠薪保障金以用人单位按照一定比例缴纳的保证 金为主，政府从自身财政收入中拿出一定的金额作为欠薪应急周转金为辅。
五、结 语
任何一种问题解决都会有一个轻重缓急的制度进路，保证既实现了法律效果，将 社会风险降到最低，又能够实现各间利益以及权力架构的平衡。而在确定并讨论权力 协作时，必然有一个如何选择的具体推进问题。结合当下我国经济发展形势以及法治 建设进程，我国的企业破产制度的改革和发展就应当积极回应现实诉求，通过解决现 实问题来检验制度设计的合理性与科学性。在做到企业依法重整、合法破产的同时， 也应当关注劳动职工这一相对弱势债权人的期限利益，通过行政机关的积极介入和职 能发挥，尽量减少他们的时间成本，不断消解伴生的社会风险，使得破产机制能够在 在最初设定的轨道中顺利推进。
作者简介：
戴晶莹--绍兴市柯桥区人民法院
