本文作者：宋玉霞，西南石油大学硕士生导师，北京中银（成都）律师事务所高级顾问；
童林、刘伟霞、李俊，北京中银（成都）律师事务所专职律师（文末有介绍）
破产程序中担保权人权益保护问题
当前经济下行且受疫情持续影响，企业生存异常艰难，破产程序作为公平有序解决债务清偿问题的非诉程序，成为不少企业实现再生的选择。破产企业要实现拯救，需要不同参与主体的共同努力，同时也要对不同主体予以不同保护。破产程序中担保债权人利益保护问题一直一来都是破产理论界和实务界所关注的重点领域。然而，实践中也存在以破产程序为由，损害担保债权人利益的现象，这与破产法的立法价值是相背离的。有必要对担保债权人利益保护中具有争议且意义重大的破产债权申报及确认，担保债权利益受损判断标准，法院能否直接解除抵押，担保债权与共益债权和破产费用之间的关系这四个问题展开研究。
一、担保权人破产债权申报和确认范围
（一） 担保债权申报的范围
关于担保物权担保范围，我国《民法典》第389条有所规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。该条文赋予了当事人自由约定担保物权的范围。当事人可以自由选择其中若干项的组合，但是不能超越该范围优先受偿，超出则存在不被认可的风险。比如，实践中，有的当事人可以只约定主债权、损害赔偿金、保管担保物的费用，而将利息和违约金排除在外。也就是说，担保债权担保的范围一般遵循的是“有约定的按约定，未约定的按法定”原则。
上述规定圈定了担保债权人可以申报的债权范围最大应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（二）违约金能否确认为债权
违约金债权的确认原则
通过上文论述可知，担保债权人可以申报的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。然而，违约金能否确认为债权并予以清偿，实践中存在不同意见。
有人提出，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第55条第1款第5项规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权；第2款规定，“以上第5项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”，进而提出违约金在立法中已经明确规定了不能作为破产债权。
从立法体系论解释，第5项是管理人依据《破产法》第18条对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同决定解除后，依据合同约定而产生的违约金，以及原有关于定金的约定，这时候所产生的债权不能作为破产债权申报。也就是限定了此时的违约金未能确认为破产债权的适用前提是管理人解除双方未履行完毕的合同所产生的违约金，并不含其他情况。有学者认为，“举轻以明重”，既然管理人解除合同所产生的违约金债权都不能确立为破产债权，则在破产程序启动前所产生的违约金债权自然更不应当确立为破产债权。
事实上，2002年司法解释的起草者对解释第55条所规定的“违约金不作为破产债权”的理解，也并非不区分性质，一概认为任何违约金均不能作为破产债权。最高法院民二庭在其编著的《破产法司法解释的理解与适用》一书中写道，“其中不作为破产债权的违约金是指惩罚性违约金和未发生实际损失的违约金，如果是补偿性的违约金而且相对人有实际损失的，该违约金可以作为损失计算方法而成为破产债权的组成部分。”[1]
通说认为，违约金是独立于损害赔偿的一种违约责任方式，违约金的种类可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金乃当事人对于债务不履行所约定的一种制裁，与损失无必然联系。[2]破产程序中，由于债务人已经资不抵债，实质上是以全体债权人的财产对外承担责任，如果允许特定债权人申报惩罚性违约金，则惩罚的对象已不在是债务人，而是全体债权人了。但是补偿性违约金不同于惩罚性违约金，其主要功能在于弥补一方违约后另一方遭受的损失。由此可见，补偿性违约金独立于损害赔偿金，但是在功能上与损害赔偿金具有同质性，皆与实际损失密切相连，故补偿性违约金可以代替损害赔偿的方式。[3]实践中，对于债权确认，如果债权人申报损害赔偿金和违约补偿金，原则上应同意其申报的权利。但是在破产债权确认中，应仅支持一项请求，且如果损害赔偿金或者违约补偿金数额过高，不应由管理人自行调节，而应由法院依职权对违约金进行审查及调整。违约金是否调整以及如何调整，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。
2. 违约金债权确认的顺位
确立了补偿性违约金的破产债权的法律地位，那清偿顺位又如何确立呢？依据最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知（法〔2018〕53号）28条规定，“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第113条第1款第1项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第113条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”
从本条规定可以看出破产法立法价值的趋向。生命权、健康权位阶高于财产权，人身侵权类债权优先于合同债权，私法债权优先公法债权，补偿性债权优先于惩罚性债权。破产财产依照企业破产法第113条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。[4]实践中，存在将 “补偿性违约金”列入普通债权，“惩罚性违约金”列入劣后债权进行清偿的情况。
二、担保债权利益受损的判断标准
（一）担保债权人权利的类型
担保债权人的权利分为程序性权利和实体性权利。程序性权利的设置是为了更好地实现对实体性权利的保障。一般而言，担保债权人程序性权利，主要是知情权、表决权和异议权等。这种权利表现为核查债权，查阅债务人的审计及评估报告，参加债权人会议，行使债权人委员会的职权，申请撤销债权人会议的决议以及对财产变价方案、和解协议、重整计划草案等的表决权，对法院的裁定申请复议等。《破产法》第59条规定了债权人的表决权，64条是对债权人会议的表决规定，61条和68条分别为债权人会议和债权人委员会的职权，86条、97条和115分别是通过重整计划草案，和解协议，破产财产分配方案。《破产法司法解释（三）》中第10条规定的单个债权人的知情权，第11条更加详细的规定了债权人会议的表决权及表决方式。实体性权利主要是指债权的清偿数额，利率，到期时间及担保的形式和数额等。除上述基本权利外，担保债权人还有不受清算和和解程序限制，自人民法院裁定清算和和解之日起可以行使权利。但在重整程序中，担保债权暂停行使，但是担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
（二）担保债权人权益受损的标准
依据权利的类型，债权人权利受损一般表现为程序性权利和实体性权利受损两方面。程序性权利受损表现为破产程序中债权人的知情权、表决权、异议权等受到损害，判断当事人程序性权利是否受损只能以破产法规定的程序为标准，这与实体性权利是否受损的评价标准是不同的。
实体性权益受损，需关注债权是否得到全额清偿，及时清偿，是否延期清偿，担保物权是否得到充分的保护。[5]第一，债权全额清偿问题。《破产法》第87条规定了担保债权“因延期受到的损失”应得到公平的补偿。“补偿”意味着通常按月支付债权延期清偿的约定或法定的利息。第二，及时清偿问题。“及时”如何理解，是重整计划批准就当天就清偿时，还是重整计划在批准后的一个短暂期间内清偿？不同的案件存在极大的差异性，要确立一个确定的标准较难。实践中，有的担保债权留债期达几年，且无迟延清偿的利息，这显然是损害债权人利益的。第三，担保物权是否得到充分的保护问题。对担保债权来说，还要考察重整计划是否改变了担保的形式，担保物的形式以及担保物的价值数额等。即使经过债权人同意改变的担保，也应当提供充足的权利保障替代担保。[6]
三、法院能否依职权直接解除抵押担保
（一）抵押权消灭的法定事由
一般而言，抵押权的消灭有以下几种方式：（1）以实现的方式消灭。抵押权实现后，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。（2）因抵押权人的放弃而消灭。在抵押合同履行中，抵押权人自动放弃抵押权而转化为一般债权人。此时，抵押权因抵押权人的放弃而消灭。（3）因抵押合同的无效而消灭。抵押合同的无效包括因主体，客体和内容不合法的无效等。
（二）实践中的案例
在笔者经手的一个案例中，抵押权人享有一块土地使用权，重整计划规定，担保债权留债分四年清偿，在抵押债权实现后，该块土地抵押权方可解押。但是在重整计划执行中，法院以土地需办理预售登记需解除抵押为由，在未获抵押权人同意的情况下，径直解除了抵押权。那么，问题来了。法院究竟是否有权在未获抵押权人同意而直接解除抵押权呢？法院能否借重整程序价值目的为由，以重整计划中以司法权确立了担保债权优先受偿而解除抵押呢？
1.司法权的性质
解决该问题首先要回归到对司法权性质的把握。司法是与裁判有关的国家活动，司法权也就是裁判权；司法权存在的目的，一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济，另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。相对于行政权而言，司法权在程序上具有其特性及独立性。[7]除此，司法权还应保持谦抑，司法机关在裁判案件的过程中，应当隐忍、克制行使司法权力的冲动，尊重社会自身的净化作用。[8]故而，司法权应保持谦抑和中性，抵押权的解除应体现民事主体意思自治的基本原则，司法权不能替代民事主体的意思表示行为，除非具有更强的社会公益，国家利益等法益保护的需要，否则就是借司法的名义所实施的侵权行为。
2.实务中的观点
实务中，关于法院是否有权解除抵押权存在两种争议。一种观点认为法院无权解除抵押，此项解押权属于抵押权人，具体可由管理人与抵押权人协商，由抵押人解除。《民法典》386条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在破产程序中，债务人土地，房屋等优质资产大多存有抵押担保，因拍卖或变卖该抵押财产则需通过与担保债权人协商解除抵押登记或第三人代为清偿消灭抵押权。还有一种观点认为，法院基于破产程序的整体推进，债权人利益的维护等，可以解除抵押权。在抵押权人不同意或怠于解除债务人的抵押物登记时，可由管理人在重整计划确认抵押权人优先受偿的前提下，向法院申请强制解除抵押物的抵押登记，抵押权人对抵押物的变卖或拍卖所得享有优先受偿权。[9]
3.本文的观点
笔者认为，要解决这个问题，关键需要解决的是解除抵押是否已经实质性的侵害或可能侵害了抵押担保权人的债权。从实体权益保障的角度看，法院依职权解除抵押权的前提是对担保债权人的权利进行了充分的保障（如提供替代担保，现金补偿，第三人代为清偿等）。如果担保债权人的权利没有得到充分保障的情况下，法院借破产程序目的价值为由，以重整计划已经确认担保债权优先性，径行解除抵押权的行为，已经实质意义上损害了抵押权人的实体性权益。同时，重整计划虽已经确认了抵押权人债权的优先性，但是重整计划是否能够成功执行下去，债务人能否严格按照重整计划约定的偿债计划偿付担保债权等均处于不确定状态，也就是债权人的地位与原来相比将会处于更弱的地位，债权实质上已经存在不能实现的极大风险。
四、抵押债权与共益债权和破产费用之间的关系
（一）一般处理方式
破产费用、共益债和抵押权一般的处理原则是均具有优先权。《破产法》第43条第1款规定了破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。《破产法》第109条规定担保债权的优先权。然而，二者对应的清偿财产范围不同，一般而言，破产费用、共益债对应的是债务人的全部财产。这在《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(法〔2007〕9号)中有所体现，第12条规定，管理人报酬从债务人财产中优先支付。第2条规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额。同时规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。因此更准确理解应为，破产费用和共益债务应当优先从无担保财产中支付。
一般而言，抵押权对应的是债务人用于抵押的财产。但是管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。如果抵押物有多个抵押权人，可以协商各自承担的费用，如果协商不成则可按照各自债权比例承担。
（二）基本原则
实务中，破产费用、共益债务一般遵循“谁受益谁付费”原则，破产程序为谁的利益进行，费用就该谁承担。[10] 按照《破产法司法解释（二）》第3条第2款规定“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。可以理解为，抵押权实现后抵押物有剩余价值时，才用于清偿破产费用和共益债务。
实践中，新借款作为共益债权，其清偿顺位问题也引发了不少争论。依据《破产法司法解释（三）》第2条明确规定，新借款形成的共益债权优先于普通债权，但是不能优于担保债权。实践中，新借款是否优先于税收债权和职工职权存在不少错误认识。关键在于，税收债权和职工债权是否属于普通债权。一般认为，普通债权是相对应担保债权而存在的，担保债权存在的基础在于对抵押物设定的担保，职工债权和税收债权的优先性在于法律的特别规定，这种优先是相较于同等的普通债权。故而，新借款形成的共益债应优先于职工债权和税收债权清偿。
一般而言，新借款形成的共益债不能优先于担保债权，但是，如果新借款是为担保权人的利益而发生，则应当优先于担保债权而受偿。如新借款用于续建未完成的房产项目，如果不承认新借款所产生的共益债优先于有物权担保的抵押权，也就不会有重整的成功，担保债权人的利益将会受到严重损害。[11]
五、结论
破产程序作为公平、有序的集体清偿程序，其顺利推进需要各方主体的积极配合，这也意味着各主体在常态下的权利（力）在破产程序中将受到一定程度上的限缩或扩张。但是，限缩并不意味着损害，扩张也不代表肆意。担保债权人作为破产程序中的重要参与主体，其利益保护问题应引起足够的重视。囿于篇幅，本文仅讨论了担保债权权益保护中极为重要的申报范围和确认，担保债权权益受损的判断标准，法院能否依据司法权直接解除抵押以及抵押债权与共益债和破产费用之间的关系这四个问题。担保债权人的表决权，知情权，异议权，诉讼主体确立等问题并未涉及，期待未来有更多学者的研究。
参考文献
[1] 李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第129页。
[2] 王欣新：《破产王道》，法律出版社2021年版，第16页。
[3] 奚晓明主编:《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第222页。
[4] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第484页。
[5] 王欣新：《破产王道》，法律出版社2021年版，第60页。
[6] 王欣新：《破产王道》，法律出版社2021年版，第61页。
[7] 陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000 年第5期。
[8] 黄永维、郭修江：《司法谦抑原则在行政诉讼中的适用》，《法律适用》2021年第2期。
[9] 张善斌主编：《破产法实务操作105问》，武汉大学出版社2020年版，第121页。
[10] 徐阳光，王静主编：《破产重整法律制度研究》，法律出版社2021年版，第208页。
[11] 王欣新：《破产王道》，法律出版者2021年版，第10页。
