法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用

　　在几乎任何一本法理学的教科书中，“法的渊源”（以下出于需要有时简称为“法源”）都是一块重要的内容。法理学者一般会在这一主题下列举法的渊源的诸类型，如制定法（或立法）、判例（法）、习惯（法），乃至政策、学说、道德规范、国际条约等等。只是具体到每本教材，类型不一而足，范围宽窄相异。可以说，除了制定法的诸多表现形式（宪法、法律、行政法规、地方性法规等），法理学界迄今并没有形成关于法源类型的共识。很显然，之所以未能达成共识，是因为学者们对于法的渊源的含义及其分类没有达成一致意见。[1]笔者已在其他地方论证过，法的渊源就是法律适用过程中裁判依据的来源，并提出了一种新的分类法。[2]但由于篇幅，未能对这一新分类法的内涵、它相对于既有分类法的优势，及其在中国语境中的运用展开足够充分的阐述。为此，本文将首先归纳出中国学界既有的关于法的渊源的诸种分类法（第一部分），接着介绍并阐明新分类法的具体内容及其优势（第二部分），然后运用这一新的分类法对当代中国法的诸“渊源”的法源地位逐一进行分析（第三部分），最后予以总结。

 

　　一、法的渊源的既有分类法及其问题

 

　　法理学者热衷于给法的渊源进行分类，而后再在各类别下列举具体的法源类型。这是因为在理论上，相比于简单的类型列举，分类显得更为重要。它不仅要与法源的含义（或认定标准）保持一致，而且应具有实益。以下我们将归纳出中国法理学界比较典型的六种法源分类法，它们构成了下文提出的新的分类法的比较基础。

 

　　第一种是正式渊源与非正式渊源。这是一种最为流行的分类法，来自于一本曾影响了改革开放后中国诸多法理学者的一本著作，即博登海默（Bodenheimer）的《法理学——法律哲学与法律方法》。依据该书，正式渊源指那些可以从体现为权威性法律文件、可以从明确文本形式中得到的渊源，非正式渊源指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些材料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。博登海默认为，正式渊源的主要例子有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的规章、条约协议、司法先例等；而非正式渊源的种类有正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。[3]大量的中国法理学教材借鉴了这种二分法，尽管在当代中国的正式法源和非正式法源类下所列的具体法源类型不尽相同。[4]这一分类的意义在于，在适用时正式法源优于非正式法源。如有学者将非正式法律渊源称为“法律的社会渊源”，认为当调整人的行为关系的法律规范出现缺漏时，司法者就必须运用其他社会规范来对法律本身的空白与漏洞进行填补。[5]

 

　　第二种是主要渊源与次要渊源。周永坤将法的渊源分为主要渊源和次要渊源，前者一般包括制定法、判例法和习惯法，次要渊源一般包括权威理论和公认的价值。主要渊源比次要渊源优先适用，只有在主要渊源空白，或主要渊源的适用导致不公正时，次要渊源才发挥作用。[6]这一划分比较接近于第一种分类，划分的意义也大体相同（当然，除了适用顺序外，“主要”和“次要”的说法还进一步凸显出了它们各自的重要性），而且有一些交叉。例如制定法既是正式渊源又是主要渊源，权威理论和道德信念既是非正式渊源又是次要渊源。但要看到，这两种分类法的划分标准是不同的：正式/非正式法源的划分以是否存在于正式法律文件之中作为标准，而主要/次要渊源的划分以重要性程度以及是不是法为标准。因为很显然，制定法、判例法和习惯法都是法，而次要渊源并不属于法的范畴。所以，习惯法是主要渊源，却不是博登海默意义上的正式法源。

 

　　第三种是实质意义上的渊源与形式意义上的渊源。受到马克思主义法学和苏联学说的影响启发，一些中国法理学者，如孙国华和李龙，在各自主编的教材中都认为，法的渊源包含实质意义上的渊源和形式意义上的渊源这两种“用法”或“解释”。[7]按照前述法的本质的三个层级，实质意义上的渊源指的是处于第一层级的一定社会的物质生活条件，以及第二层级的统治阶级意志，而形式意义上的渊源指的就是法的形式或表现方式。后者回答的问题是：“国家意志是通过什么形式上升为法律的？法律规范是怎样制定的？”，因此它指的是国家机关用来制定法律规范或批准那些在社会中已经形成的规范的各种文件。[8]这一分类主要着眼于经济基础与上层建筑、法与政治的区分框架，意义更多是在对于法的本质的理解方面。

 

　　第四种是直接渊源与间接渊源。一些学者依据是直接还是间接具有法的效力，将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。这一分类与上一种分类有内在联系。因为法律来自于国家意志（统治阶级意志），有的直接体现国家意志（法的创制），有的间接体现国家意志（法的认可）。据此，直接渊源是具有法的效力的渊源，如法律、法令、条例、条约等；间接渊源指需经国家认可后才有法的效力的渊源，如习惯、道德、宗教戒律、政策、外国法、理论学说等。[9]显然，这是前述“效力渊源说”之下的一种分类法，也是它的一个特定版本。之所以说是“特定版本”，是因为它其实将国家行为作为法的效力的唯一来源：国家的制定（或约定）行为产生直接渊源，而国家认可行为的产物则是间接渊源。

 

　　第五种是法定渊源与酌定渊源。法定渊源与酌定渊源的划分标准取决于法律是否有规定。根据这个划分，制定法是大陆法系国家主要的法定渊源，判例则是英美法系国家主要的法定渊源。而习惯、公认价值和社会观念等就属于酌定渊源，这些内容，法律没有直接规定“必须适用”，而由法官自由裁量“可以适用”，并且只有在正式法律渊源空白或因适用而导致严重不公正时，方可进入司法。[10]这种分类是在第二种分类法基础上的改进，也一定意义上吸纳了第四种分类法的内核。它凸出了各自与法律适用者的关系，以及两者的适用关系。

 

　　第六种是必须的渊源、应当的渊源和可以的渊源。这是由北欧学者佩策尼克（Peczenik）和阿尔尼奥（Aarnio）提出的一种分类，近年来受到更年青一代中国学者的欢迎。必须的法渊源是指在某种情形下，法律适用者必须要引用或提及这种法的渊源。这种法的渊源具有强意义上的拘束力。如果做法律决定的人（如法官）不引用这种法的渊源，将会被认为是没有履行自己的职责，它给法官施加了强意义的义务。应该的法的渊源是指法律的适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源。它给法官施加了一种弱意义的义务。所谓弱意义的义务是指：如果一个理由属于应该的法的渊源，做法律决定的人不引用它；那么，自由裁量权的合理性就要求他给出理由，他为什么不引用该法的渊源。可以的法的渊源是指允许法律人引用的法的渊源。对于引用这种法的渊源，做决定的人既没有强意义上的义务也没有弱意义上的义务。[11]王夏昊完全吸纳了这一分类法，并用它来对中国的各类法源进行划分：必须的法的渊源，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、国际条约等；应当的法的渊源，包括部门规章、地方性规章、司法解释文本；可以的法的渊源，包括习惯（含国际惯例）、政策、道德、判例、法理。[12]彭中礼则运用这一三分法来定位习惯，即将其视为可以的法的渊源。[13]相比于同样意在排定适用顺序的其他二分法，三分法不仅划分更加细致，更重要的是它使得法源的分类不仅在于“定性”，而且开始向“定量”转变。因为它将法的渊源对法律决定的支持程度或重要性程度分为高、中、低三个位阶，排在前面的类型比排在后面的类型重要性程度或强度更大。[14]但这种适用上的优先关系不是绝对的，而是可推翻的，许多弱意义的渊源累加起来有可能优先于比较少的强意义的渊源。[15]

 

　　可见，关于法的渊源的分类，中国法理学界已积累起了丰富的观点，但分类的标准之间也存在较大差异。这些观点和标准从各自的角度看或许都有一定的道理，但也都存在问题。除去各自存在的特殊问题不论，（除去上述较为独特的第三种分类法外）它们共同的问题在于两个方面：其一，无法有效区分法的渊源与法律实践（法律适用）中可能运用到的其他规范材料。作为法律适用过程中裁判依据的来源，法源无疑能提供具有法律拘束力的规范材料，但并非在法律适用中可能运用到的所有规范材料都涉及法源。因为有的规范材料在法律适用中只能扮演裁判理由、而非裁判依据的角色，它们解决的并非“依法裁判”的问题，而是“公正裁判”“合理裁判”的问题。换言之，法官运用它们是为了“依法”之外的“说理”，是为了增强判决的说服力和社会效果。但是，既有的分类法没有能够区分裁判依据和裁判理由的来源这两者，主要体现为上述二分法中的第二类或三分法中的第三类与裁判理由的混同。其二，没有说明不同法源类型之间的关系。这里指的不是“不同法源的适用顺序”这一意义上的“关系”——因为很明显，之所以要划分两类或三类法源，就是为了确定适用顺序，例如正式法源优于非正式法源适用（或者说非正式法源在缺乏正式法源的前提下适用），而是指不同法源认定标准上的关系。既有的分类看起来各自都有清晰的划分依据，但除了上述第四种分类法外，基本上都没有说明两类或三类分类之间的内在关系。但是如果这一点无法得到说明，那么就会产生一个疑惑：凭什么说第二类或第三类“渊源”仍能被归入“法的渊源”的范围？这里又绕回到了上述第一方面的问题上去，即法的渊源的范围究竟有多大，它何以区分于其他规范材料。所以，上述两方面的问题其实是同一个问题的两个方面。

 

　　二、法的渊源的新分类：效力渊源与认知渊源

 

　　（一）两种法源及其关系

 

　　在法理论的层面上，法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源。“裁判依据的来源”大体包括两层意思：一是裁判依据的效力来源，也就是说，是使得裁判成为有效裁判（“司法”裁判）的前提；二是裁判依据的内容来源，也就是说，是从中合乎逻辑地推导出裁判结论的规范命题。一个完整的裁判依据，既要包括效力来源，也要包括内容来源。裁判依据的效力来源和内容来源既可能合一，也可能分离。大多数时候，裁判依据的效力来源和内容来源是合一的，例如来自立法行为。这样的例子俯首皆是，例如我国《民法典》第140条第1款规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。在一个拍卖会的现场，在拍卖师喊价之后，张三举牌示意。在发生纠纷后，第140条第1款就可能成为裁判依据，该依据的效力来源于创制该条款（或者说民法典）的立法行为，内容同样来源于创制该条款（或者说民法典）的立法行为。当鉴别裁判依据之法律效力和内容的来源同一时，我们称之为效力渊源。但有的时候，裁判依据的效力来源和内容来源却可能分离。例如《民法典》第140条第2款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。假如甲公司和乙公司之间是长期的贸易伙伴关系，甲公司长年以来以约定价格向乙公司供货，双方之间形成了一个交易习惯，那就是当甲公司向乙公司发出供货要约时，除非乙公司在三天内明确提出不收货，否则甲公司就将在一个星期内发货，而乙公司也将按照约定价格打出货款。假如某一次甲公司按照这一交易习惯向乙公司发出要约，乙公司未在三天内表示反对，甲公司在一个星期内发了货，但乙公司拒不收货。此时，这一交易习惯就将成为相关纠纷之裁判依据的内容来源，但它并不是裁判依据的效力来源。因为交易习惯之所以可以作为该纠纷的裁判依据，其效力基础依然在于《民法典》第140条第2款的规定。所以，该案裁判依据的效力来源与内容来源发生了分离，前者来自立法，后者来自习惯。但是它们对于案件裁判来说都是不可或缺的，所以需要结合起来。我们将只提供裁判依据之内容来源，而不提供效力渊源者，称为认知渊源。[16]

 

　　依法裁判是司法裁判的首要义务。依法裁判的“法”必须是有效的法，有效的裁判必须建立在有效的法的基础上。特定的规范命题之所以能够作为裁判依据，之所以具备法律效力，就是因为来源于“适格的”效力渊源。简言之，效力渊源是裁判依据（规范命题）乃至整个裁判活动具有法律效力的必要条件。[17]如果某种来源同时具备独立的效力来源和内容来源，那么它就是法的效力渊源。典型的效力渊源是立法行为及其产物制定法。在此意义上，绝大多数制定法条款都是效力渊源的表现（只要它们规定了完整的内容，而不是下文所说的“指示性条款”）。除了这类同国家生活或国家权力运行联系更紧密的效力渊源外，还可能存在一类同民间社会生活联系更紧密的效力渊源。因为法律创制的途径不仅可以是制定，也可是习惯，制定法律的途径不仅包括立法机关的立法，也包括司法机关对法的创制。[18]所以除制定法外，习惯法和判例法也可能成为效力渊源的表现。假如某个规范在效力上不具有独立的来源，也就是来源于其他的规范，那么它就不具有效力意义上的法源。一个典型的例子是关于合同权利之来源的争议。自治理论强调私人自治思想，并将自己通过合同承担义务的可能看作是一种自然的、先在于任何法秩序的权利；而授权理论认为合同的法律拘束力只能来源于制定法的授权。[19]现在民法学界的主流观点是倾向于否认合同作为独立的法源。[20]这并非说（依法成立的）合同不能作为裁判的依据（当然，它只能作为以合同当事人为主体之案件的裁判依据，即个别规范），而是说它作为裁判依据的效力来源是制定法（合同法）的授权。所以，说合同并非独立的法源是在效力渊源的意义上说的。在此意义上，习惯法、制定法和判例法之所以都是效力渊源，是因为它们都具有自己独立的效力来源，并不彼此依赖。

 

　　在效力来源与认知来源相分离的情况下，仅提供裁判依据之内容的来源视为认知渊源。一方面，认知渊源包括哪些并不能作学理上的自主判断，必须以获得制度性权威的直接的或间接的认可为据。制度性权威最典型的表现就是立法条款。[21]立法条款可以直接对某类认知渊源进行一般认可或特殊认可。一般认可最常见的例子是民法典中的法源条款。如我国“民法典”第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这里所说的“习惯”就是得到立法一般认可的认知渊源。换言之，在所有民事裁判活动中，只要不存在可适用的“法律”（制定法），就可以适用习惯。或如我国台湾地区“民法典”第1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这里一般性地认可了“习惯”和“法理”在民事裁判中的认知渊源地位。特殊认可的例子，如我国《民法典》第289条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里表明，在处理相邻关系时，缺乏法律法规时，“当地习惯”可作为裁判依据。再如同法第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”该条将“交易习惯”认可为债权债务终止后履行相关义务这一特殊情形中的裁判依据。立法条款也可以对某些认知渊源进行间接认可，也即并未明确规定某类材料可以成为裁判依据，但却从中可推知这一点。最常见的情况是通过立法赋予某类主体以权威地位，或授予某类主体某项权力。如此一来，如果这类主体基于其权威地位或依照其授权制定、颁发相关规范文本或材料，那么这些规范文本或材料就可成为认知渊源。例如我国《法院组织法》第18条第2款规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”结合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的相关条款，可知指导性案例就是我国司法裁判中的认知渊源。我们可将上述这类条款称为“指示性条款”。

 

　　另一方面，认知渊源必须与制度性权威相结合才能担当起裁判依据的角色。因为认知渊源本身只是提供了裁判依据的内容而非效力。用抽象一点的话语来说，认知渊源本身不涉及对相关规范的“定性”问题。同一个规范命题既可以成为法律规范的内容，也可以成为道德规范等其他规范的内容，因为规范的性质与其内容无关。例如我国北方农村中长期以来存在的“顶盆继承规则”[22]，本身只是一种习惯，并不具有法律拘束力。在《民法典》第10条出现之前，对于整个民事裁判而言只具有裁判理由的地位。法官只能在相关案件中运用习惯来进行裁判说理。但在《民法典》实施之后，习惯根据第10条就可能成为民事裁判的依据。当然，具体的习惯在《民法典》实施前后或许并无变化，它本身也并不会因为《民法典》的相关规定就具有（独立的）法律效力，而只是为相关司法活动提供了裁判依据的内容。它之所以能获得裁判依据之“适格的”内容提供者（认知渊源）的角色，正是因为上述第10条的规定。这就涉及到了认知渊源的另一个属性，即它的认知渊源在司法裁判中是无法独立地适用的，而必须与效力渊源结合在一起。法官负有“依法裁判”的义务，而“依法裁判”首先是依“有效的”法进行裁判。唯有如此，法官的活动才能称得上是“司法裁判”活动，裁判的结果也才能是“有法律效力的”。当然，裁判依据也不可能没有内容。只是有时裁判依据的效力来源和内容来源是合一，如制定法的效力和内容都来自于立法行为，此时法官只需直接依据制定法规范进行裁判即可。有时裁判依据的效力来源和内容来源则是分离的，如发生邻里纠纷且法律法规对此没有规定的情形，此时裁判依据的内容来源于当地习惯，而效力来源则是《民法典》第289条。它们只有相结合才能得出有效的裁判，这可被视为裁判依据的“嵌套现象”。

 

　　尽管认知渊源仅涉及裁判依据的内容来源，但它同样构成权威理由。因为只要存在相关的指示性条款，法官就需要去寻找并适用特定认知渊源范围内的规范来作为裁判依据。这些基于来源的规范对于法官而言是先在的，而非法官自己创造的。尽管法官可能对此存在一定的选择余地，但一旦它们被确认存在且与待决案件相关，法官依然有依据它们进行裁判的义务，而不能任意否弃之。只有当法官将自己的个人观点作为裁判依据时，它才是内容上没有来源的。而在现代社会中，法官用作裁判依据的规范命题必须是基于来源的——无论是在效力上还是在内容上。[23]这也是现代裁判区别于中世纪决疑术或个别式裁判（ad hoc judgment）的重要特征。但是，并非司法裁判中所能运用到的任何资料（或者说产生这些资料的事实）都可以成为认知渊源，它们也可能只扮演裁判理由的角色。关键仍在于是否有制定法上的指示性条款对此进行了直接或间接的认可。

 

　　由上可知，与大多数既有的关于法的渊源的分类法不同，效力渊源与认知渊源之间呈现出一种不对等性。换言之，在这二者中，效力渊源居于主导地位，而认知渊源则居于次要地位。这不仅表现在，裁判依据的效力来源与内容来源合一的情形占了绝大多数，而且也表现为，认知渊源的认定与作用才会受制于提供效力来源的制度性权威本身的规定。当然，效力渊源与认知渊源的不对等并不意味着它们之间存在着等级关系，就如效力渊源及其诸表现形式内部存在的那种等级关系（如，宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规，等等）。效力渊源与认知渊源之间只存在适用上的优先关系：由于效力渊源可以直接或间接限制认知渊源的使用，所以一旦当认知渊源与效力渊源的相关内容发生冲突，通常后者将优先适用（除非效力渊源有相反规定）。在效力等级上，每一等级的规范性法律文件所认可的认知渊源，其效力等同于本级规范性法律文件（当然，也可以说认知渊源本身没有效力，而是依附于认可它的规范性法律文件）。所以，宪法所认可的认知渊源，效力等同于宪法（但不得与宪法规范相抵触，除非有相反的宪法规定）；法律所认可的认知渊源，效力等同于法律（但不得与法律规范相抵触，除非有相反的法律规定），等等。同理，宪法所认可的认知渊源（借助于宪法的指示性条款）在认可范围内效力高于法律，法律所认可的认知渊源（借助于法律的指示性条款）在认可范围内效力高于行政法规，等等。

 

　　（二）新分类法的比较优势

 

　　1.一般优势

 

　　上文第一部分末尾处提到了关于法的渊源的诸多既有分类法存在的共同问题。在新的分类法下，这两方面的“通病”可以得到较为妥善的解决：一方面，新分类法明确了效力渊源与认知渊源之间的内在关系。关于认知渊源的界定其实已经揭明了这一点：认知渊源的认定依据并非是独立于效力渊源的标准，而是要根据提供效力来源之制度性权威本身的规定。所以，在某种意义上，认知渊源依附于效力渊源，由后者划定其范围。

 

　　另一方面，新分类法有效区分了法的渊源（尤其是认知渊源）与其他规范材料。法的渊源提供的是司法活动的裁判依据，或者说它的效力和内容基础；而裁判理由则是围绕裁判依据和案件事实展开的说理，目的在于增强论证的充分性和裁判的说服力。实践中往往难以区分的是法的认知渊源与可能充当裁判理由的材料。目前的二分法或三分法都有一个“通病”，即无法将所谓的“非正式的法的渊源”“实质意义上的渊源”“次要渊源”“酌定渊源”“间接渊源”“可以的渊源”与作为实质理由的裁判理由有效区分开来。制定法之外各种各样的规范材料，往往通过上述第二类渊源或第三类渊源的名义，被不加区分地囊括进法源的范围。但依据本文所给出的认知渊源的认定方法，将在为法的渊源提供内部划分标准的同时，从外部分清法的渊源与纯粹的裁判理由。据此，制定法外的某种材料，究竟是法的认知渊源还是裁判理由，并不由自身决定，而取决于立法有无规定相关的指示性条款。

 

　　2.个别优势

 

　　除去“通病”外，中国法理学界目前的诸多法源分类法还存在这样或那样的具体问题，而效力渊源与认知渊源的二分法能在不同程度上克服这些分类法的缺陷。在此不拟对这些分类法一一展开详评，只作简要分析：

 

　　其一，效力/认知渊源的划分定位于更恰当的理论层面。实质意义上的渊源与形式意义上的渊源的分类一定程度上混淆了法的本质与法的渊源，使得法源分类的讨论进入法哲学层面，不具有方法论意义。而效力/认知渊源的二分法则可以在实在法理论的层面上展开，且具有鲜明的法律实践意义。

 

　　其二，效力/认知渊源的划分更好地说明了法源的分类标准及其关系。正式渊源与非正式渊源、主要渊源与次要渊源、法定渊源与酌定渊源这些二分法最大的缺陷在于没有说清楚非正式渊源/次要渊源/酌定渊源的认定标准是什么，也没有弄明白它们与正式渊源/主要渊源/法定渊源/直接渊源的关系。如果它们的认定与正式渊源/主要渊源/法定渊源无关，那么如何能称它们为“法”的渊源，它们与纯粹的裁判理由的差别何在。事实上，站在本文的立场上，持这些二分法的学者将一些可能只可归入裁判理由（实质理由）的素材，如权威理论、正义标准、道德信念、社会观念等也纳入了法源之中。如果它们的认定与正式渊源/主要渊源/法定渊源有关，例如要得到后者的认可，那么问题就在于：得到认可之后的非正式渊源/次要渊源/酌定渊源拥有何种法源地位？法理学者刘作翔就曾批评那种认为只有得到制定法认可才能构成非正式法源的观点，指出“只要法律明确规定在特定条件下可以直接援引和遵守的规范类型就应该是法律渊源的一种形式。所以，当我国法律中有明确规定的时候，在符合这些前提条件的情况下，习惯、政策等还是非正式法律渊源吗？”[24]另外，法定渊源与酌定渊源的分类还具有内在矛盾。根据前文所说，这一分类的标准在于法律是否有规定。但问题在于，如果法律（制定法）没有规定自身必须得到适用，或法官有适用自身的义务，制定法就不是（法定）法源了吗？同时，“习惯”在这种分类中被列为典型的酌定渊源。但《民法典》第10条规定民事裁判“可以适用习惯”，也即已被法律所规定，那么习惯属于法定渊源还是酌定渊源？可见，这些二分法要么过于强调后一类法源相对于前一类法源的独立性，从而陷入了无法区分后一类法源与非法源的弊病；要么过于强调后一类法源对于前一类法源的依赖性，从而使得两者的区分岌岌可危。归根结底，是因为这些二分法既试图区分出两类对等的法源，又不愿在直觉上放弃两者的联系，进退失据。相反，基于不对等性的效力渊源与认知渊源的划分，既恰当划定了认知渊源的范围及其与裁判理由的界分，又合理地证明了两种法源的内在联系。

 

　　直接渊源与间接渊源的分类最接近本文的分类，但也不是没有问题。最明显的缺陷在于它对于间接渊源的定性，即“需经国家认可后才有法的效力的渊源”。具有“法的效力”也就意味着成为了法。但正如前文所呈现的，即便（例如）习惯只有被法律所认可才能被承认为法的（认知）渊源，也不意味着习惯本身就成为了法。像我国“民法典”第10条这类法律规定并不能改变习惯的性质。[25]只是这些（认知）渊源在司法适用时需要依托于制定法这类效力渊源，或者说要与后者相结合才能作为裁判依据而已。事实上，正式渊源与非正式渊源、主要渊源与次要渊源、法定渊源与酌定渊源、直接渊源与间接渊源这些二分法的一个潜在诉求在于，从理论上为两大类法源“排定座次”。但实际上这是不必要的。这不是说在司法适用中，不同法源类型不需要有适用上的先后顺序，而是说，这种先后顺序本身就是由效力渊源规定的：认知渊源既可能成为效力渊源的替补，也可以优先于效力渊源适用。例如前面提到过的，制定法条款既可以规定习惯作为填补法律漏洞的手段，也可以规定它优先于本身的规定适用。至于效力渊源（正式渊源、主要渊源、法定渊源、直接渊源）内部诸类型和表现形式的先后适用顺序，则与二分法本身无关。[26]所以，或许基于抽象排序的目的去进行分类的做法本身就值得商榷。

 

　　其三，效力/认知渊源的划分更好地说明了不同法源的性质及其优先适用关系。必须的渊源、应当的渊源和可以的渊源的分类有合理之处，但最大的问题在于没有明确区分具有法律效力的渊源与不具有法律效力的渊源。三类法源的划分建立在程度或量的差别的基础之上，却模糊了“有义务”和“无义务”这两种质的差别：能够对法官产生义务的渊源（必须的渊源和应当的渊源）与不能对法官产生义务的渊源（可以的渊源）具有根本的不同。至于是“强义务”还是“弱义务”则涉及效力渊源内部的划分。在中国语境中，主要涉及的是法官必须适用的法律、行政法规、地方性法规与法官“参照适用”的部门规章和地方性规章之间的差别。但这只是效力法源的不同表现形式之拘束力程度间的差别，并不影响它们都属于效力渊源这一点。[27]相反，可以的渊源如果被效力渊源所认可就会成为认知渊源，而同样带来义务；如果未被效力渊源所认可，则只能扮演裁判理由的角色。所以它同样含有不当扩大法源范围，混淆（可以的）渊源与裁判理由的危险。另外，各类法源适用上的优先关系也不像三分法所认为的那样可以被推翻。弱意义的渊源累加得再多，也无法优于少量的强意义的渊源适用。例如，很难想象政策、习惯、法理累加在一起，就可以优于法律或行政法规适用。相反，效力渊源与认知渊源更好地说明了各自的性质以及与裁判理由的区分，同时也表明了确定两者优先适用关系的方式。顺便要说的是，某个规范来源于“适格的”法源，并不一定意味着它最终就一定会被适用。由于形式方面的理由（如与上位法、新法或特殊法规范相冲突）或实质方面的理由（如违背了一般法伦理原则），它很有可能在个案中不被适用。但这并不能否认它具有有效的来源，因为这种情形属于法律规范的具体适用问题，不再属于法源理论的范畴。究其根本，法源理论重在定性，而非定量，属于宏观理论，而非微观理论。

 

　　三、当代中国法的诸“渊源”的地位分析

 

　　在新分类法的基础上，我们接下来依次对在教科书和论著中常被列为当代中国法源的诸“渊源”进行分析，看其究竟是属于法的效力渊源、认知渊源，抑或只是其他只能充当说理基础的规范材料。[28]

 

　　1.制定法

 

　　立法行为及其产物制定法无疑属于当代中国法的效力渊源。制定法的表现形式（规范性法律文件）则包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、军事法规与规章。[29]我国不是判例法国家，故而法院的判例，即便是最高司法机关的判例，也不具有“法”的地位。这些方面共识程度较高，鉴于篇幅，兹不赘述。[30]

 

　　2.国际条约

 

　　国际条约虽然不属于国内法的范畴，但在可能适用于中国法院审理的涉外案件，在这类案件中亦可以成为案件的裁判依据。问题只在于，国际条约属于独立的效力渊源吗？在理论上，国际条约的国内适用方式有两种：一种是并入，即将整个条约纳入国内法律体系并加以适用；一种是转化，即制定与条约相一致的国内法。前者是直接适用，后者是间接适用。[31]转化的例子有1986年的《外交特权与豁免条例》、1990年的《领事特权与豁免条例》。但是，转化了的国际条约无异于制定法，所以它的效力来源其实还在于国内立法机关的立法行为。能否并入则取决于国内立法的具体规定，也就是说，只有当我国某个立法明确规定相关条约可以在国内直接适用时，条约才可以在我国直接适用。例如，我国《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条都规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”除了狭义上的法律外，我国的一些行政法规中等也有相关规定，如1980年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条。可见，在这些领域内，相关法律、行政法规直接认可了国际条约的认知渊源地位。这一点还体现在其他两个方面：其一，这些立法条款规定了相关国际条约优先于“本法”适用；其二，这些立法条款也对相关国际条约的适用作出了限制，即只有除了“声明保留的条款”以外的条款才能在中国的法院适用。所以，无论是转化还是并入，国际条约之所以能作为我国法院审理涉外案件之裁判依据的来源，其效力根据依然在于我国法律创制机关的行为或者说制定法本身。在国内法院的司法裁判活动中，国际条约只能构成法的认知渊源。

 

　　3.外国法

 

　　在某些涉外案件中，外国法也可能成为我国法院审理案件之裁判依据的内容来源。外国法在中国法院的地位与国际条约类似：它们之所以可以在中国的法院适用，是因为《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。例如，一位中国公民在美国将一位日本公民打伤，日本公民在中国公民住所地（上海）的法院起诉了后者。法院判定构成侵权，而承担侵权责任的依据就是美国的相关法律规范。但要注意的是，美国的法律在中国未必也是法律。也就是说，美国侵权法的相关规范本身在中国并不具备“法律”效力，它们之所以可以成为我国司法裁判的依据，只是因为我国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律。”正是在这一“引致条款”的指引下，中国的法官才找到了美国侵权法的相关规范。所以，美国侵权法只是提供了裁判依据的内容，而非效力，其效力来源在于上述第44条。在此意义上，它只构成认知渊源。这也体现在，外国法规范的适用受到本国法律的限制，例如“公共秩序保留”。如《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

 

　　4.司法解释

 

　　司法解释是最高司法机关就司法机关在司法工作中具体应用法律的问题所制定的解释性文件。它包括最高法院所作的审判解释、最高检察院所作的检察解释以及两高所作的联合解释。由于司法解释不仅针对个案作出，而是具有普遍的拘束力，所以又可被称为“规范性司法解释”，属于我国司法适用中规范性文件的一种。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条规定，最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》也将司法解释列为裁判文书应当引用的裁判依据之一。这似乎说明，司法解释具有效力渊源的地位。

 

　　但是，只有具备独立效力来源的事物才能构成法的效力渊源。毫无疑问，在中国的宪制结构中，司法机关（也包括最高司法机关）的“主业”在于适用法律解决纠纷，而非创制一般规范。之所以形成今天的制定法与司法解释并立和紧密配合的格局，有其历史的原因和现实的需求。但是无论如何，事实上的必要性并不能说明法律上的有效性，而这种法律上的有效性也无法因为自我授权而取得：上述两个赋予司法解释以“法律效力”的《规定》本身也属于司法解释，一个司法机关（哪怕是最高司法机关）是无法通过在主观上宣告自己的文件具有“法律效力”，就使得其具备客观的法律效力。所以，司法解释要成为具有拘束力的裁判依据，还得从立法机关的授权中寻找。事实上，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》《立法法》第104条和《法院组织法》第18条、《检察院组织法》第23条都明确赋予最高司法机关解释制定法的权力。这就相当于间接认可了司法解释的认知渊源地位：司法解释并不具备独立的效力来源，它可以成为裁判依据的效力基础正在于这些法律条款。[32]所以，司法解释在裁判文书中也不可能被单独引用，而需要与它的解释对象——被解释的法律条款——一起引用。

 

　　5.指导性案例

 

　　指导性案例是指由最高人民法院、最高人民检察院与公安部颁布的，对于全国审判工作、检察工作、刑侦工作与执行工作有指导意义的案例。由于《法院组织法》第18条第2款和《检察院组织法》第23条第2款分别授权最高法和最高检发布指导性案例的权力，再加上发布指导性案例本身的目的，以及现实中指导性案例以对法条的解释为主、漏洞填补为辅的特点，故而指导性案例作为认知渊源的地位较容易确认。指导性案例的基本角色，就在于扮演被解释之法条的内容来源，与被解释之法条（效力来源）一起作为待决案件的裁判依据。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这意味着在最高院的自我认知中，也将指导性案例定位于法的效力渊源与纯实质性的裁判理由之间。

 

　　至于《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条的规定——各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用——应当如此来理解：这里所谓的“裁判理由”/“裁判依据”与本文的界定有所不同。《实施细则》其实将“裁判依据”等同于本文所说的“效力渊源”，因而该条否认指导性案例具备如同法律、法规等规范性法律文件的“法律”地位。而除这类效力渊源外的其他材料，都被归入了“裁判理由”。但无论是上述“应当参照”的规定，还是该条“应当……引述”的表述，其实都已反映出指导性案例不同于裁判说理所借助的单纯实质理由的特殊性：对于指导性案例，法官虽无绝对遵照之法律义务，但却负有偏离论证的义务。[33]这种司法的自我定位其实反映出最高司法机关一方面将指导性案例排除于效力渊源之外，一方面又想强调其重要地位的心态。站在本文的立场上，承认指导性案例的认知渊源地位可以恰如其分地刻画出这种特殊性：一方面，指导性案例不具有独立的效力渊源地位，因而不得被独立引用为裁判的依据或替代法律、司法解释等作为裁判的依据[34]；另一方面，特定情形中法官负有类案检索的义务，对于检索到的指导性案例，法官应当参照作出裁判。[35]

 

　　6.国家政策

 

　　政策是在一定的历史时期基于社会政治经济等形势和问题作出的政治决策和对策。政策包括政党政策（主要是执政党政策）与国家政策。关于执政党的政策随后再述，这里仅论述国家政策。

 

　　民法学界争议的焦点围绕法律与国家政策的关系展开。这里首先要区分的是法律与国家政策的内容关系、适用关系以及法源关系。很多民法学者将法律（规范性法律文件）视为国家政策的表现形式或国家政策的具体化[36]，并有论者依据规范性法律文件类型的不同来对国家政策进入裁判的方式进行类型化处理。[37]但这种内容上的源生关系更多属于立法学或法政策学的考察对象，与国家政策的法源地位并无关联：假如国家政策已进入各类规范性法律文件，那么其在效力渊源（的表现形式）就是制定法，它们作为裁判依据的具体方式不同，也只是制定法内部的效力方式差异而已。另有学者基于学理的诉求，主张在民事法律无规定或规定不完善情况下可以适用民事政策，并认为此时民事政策就变成民法的正式法源。[38]但是，纯学理上的重要性并不会使得国家政策成为法源，法无明文规定情况下进入法律论证的材料也未必都是法源，而可能仅是裁判理由（当然此时需要有其他渊源，如习惯的出场）。反过来说，制定法的法源条款可以规定某类材料的法源地位，并规定其适用顺序，但从学理上论述这类材料的重要性及其对制定法可能的替补适用关系，并不足以使其变成法源。所以，国家政策要成为认知渊源，关键还要看有无立法认可。

 

　　事实上，《民法通则》第6条曾规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。所以，在当时，“国家政策”就扮演着替补性的认知渊源的角色。但随着《民法典》的生效和《民法通则》的失效，民事领域国家政策的法源地位变得扑朔迷离起来，因为《民法典》中并没有类似于上述第6条的规定。这说明，目前“国家政策”并没有在民法领域被一般性地认可为认知渊源。除非在民事单行法中针对具体情形个别地认可国家政策的法源地位，否则国家政策在民事裁判中就只能作为裁判理由，起到增强裁判说服力的作用。同样的道理，在其他领域，如果相关立法有直接或间接认可的，也可以使得政策成为认知渊源。

 

　　如在经济法领域，《城市房地产管理法》第55条规定，住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。这里，国家和市政府的租赁政策就成为裁判住宅用房租赁纠纷的裁判依据（内容来源）。再如，在刑事领域，尽管《刑法》并没有一般性地认可国家刑事政策的法源地位[39]，但有个别条款间接认可了这一点。如第195条将“违反国家规定”作为逃汇罪的构成要件之一。[40]众所周知，外汇领域受国家宏观调控政策影响很大，这里的“国家规定”自然包含着国家外汇管理政策，因此相当于间接认可了这些政策的法源地位。

 

　　7.习惯

 

　　须指明的是，习惯法与习惯是完全不同的法源类型。[41]习惯法具有法的性质，是与制定法、判例法相并列的法的类型。如前所述，其效力源自主客观两方面要素：长时间持续不断、稳定、均质和普遍的交往实践（客观要素）和必要的确信（主观要素）。这两方面相互支撑、缺一不可，为习惯法提供了独立的效力来源。所以在此意义上，习惯法的效力并不来自于国家（通过立法或司法）的认可。反过来说，凡是将“国家认可”（如通过制定法法源条款的规定）作为习惯法构成要件的做法，都误识了习惯法的法源地位。[42]德国学者埃塞勒（Eisele）在1885年时就曾正确指出：“立法者无权规定有多少种法源类型。只要人们这样来理解‘法源’，借此表达出创设法的共同体意志，那就不多不少只存两种主要类型的法源：每种意志必然要么以语词、要么以行动来表达……两者的关系来自于两种法源的本质，并不受其中之一的支配。”[43]这两类法源，就是制定法和习惯法。类似地，索姆洛（Somló）将制定法视为“第一性的明确表述的法源”，将习惯法视为“第一性的未明确表述的法源”，认为两者的分量是完全相同的，甚至主张习惯法可以废止制定法的效力。[44]

 

　　习惯法在各国历史上都曾扮演基本法源或主要法源的角色。[45]但近代以来，习惯法经历了空心化的过程。其原因，一方面在于随着立法（法典化）时代的来临，法的制度化倾向加剧。随着民族国家的次第形成和国家立法的发展，尤其是当西欧各国于19世纪后半叶开始纷纷进入法典化时代之后，绝大部分生活关系被法典所调整，这导致了习惯法强烈地萎缩。[46]法典化运动也是法律的国有化运动。从此以后，整个法律领域的制度化色彩越来越浓，而产生于“民间”的习惯法，作为非制度化的惯习性权威可起作用的空间越来越有限，乃至最终要得到立法认可才有可能作为裁判依据。另一方面，判断习惯法的内在要素（民众的“必要确信”）究竟是否存在、如何确定十分困难，在实践中一再被“法官知法”原则所替代。19世纪末20世纪初，随着法院判决的重要性越来越受到重视，学说上逐渐出现了认为习惯法无非就是法官法的见解，或者说习惯法的法官法化趋势。论者要么认为习惯只有被法院的判决所确认才能被提升为习惯法[47]，要么主张将法院的裁判视为习惯法的构成要素。[48]无论如何，在实务中，“司法确认”而非“民众确信”成为了判断条件，只有得到司法具体确认的习惯才会真正成为裁判依据。[49]所以魏德士（Rüthers）才说：“习惯法最终只是有管辖权的最高法院所宣称的东西”。[50]综合以上两个方面，“立法的一般认可+司法的具体确认”成为了习惯（法）存在的前提。但如此一来，习惯法就已丧失独立的效力渊源地位，而蜕变为只具有认知渊源地位的习惯。其典型就是上文提及的我国《民法典》第10条，它一方面通过立法一般性地认可习惯填补法律漏洞的法源地位，另一方面授权法官依据个案去具体确认习惯的内容。

 

　　作为认知渊源的习惯与作为效力渊源的习惯法，区分体现在两个方面：其一，习惯法是主客观要素的统一，而习惯并不存在主观要素（民众的必要确信），而只有客观要素（外在实践）。换言之，相比于习惯法，它只剩下了纯粹外在的反复规律性行为事实，本身并不具有法律拘束力。而只有由法官依据立法的授权去具体认可和采纳，才能成为司法裁判依据的内容来源。其二，习惯法首先是行为规范，然后是裁判规范，而习惯仅是裁判规范。法官的裁判规范。因为习惯法来自于民众的规范性实践，所以首先理所当然地是一种行为规范。而正因为它是一种在日常生活中行之有效的“法”，所以它也可正当地成为法官的裁判规范。

 

　　所以在理论上，习惯法存在着从行为规范到裁判规范的逻辑链条。[51]进一步讲，完整意义上的法律“效力”，指的就是“应被遵守和适用”——“遵守”的主体是民众，也就是说规范应成为民众的行为依据；“适用”的主体是法官，也就是说规范应成为法官的裁判依据。法就是具有法律效力的规范，因而习惯法是法。相反，在习惯的情形中，这个逻辑链条被打断了：习惯不（再）是民众的行为规范，但它可以、也只能成为法官的裁判规范。因而习惯不具有法律效力，它不是法，而仅是法的（认知）渊源。[52]

 

　　8.法律行为

 

　　法律行为作为法的认知渊源非常特殊，因为它们只能对于特定案件的当事人起到拘束作用，而不具有普遍的拘束力。典型的法律行为有契约、社团章程、居民公约、村规民约与行政行为等。契约就是合同，它的拘束力从表面看来自于私人间的合意，但从根本上说来自于合同法的规定。如我国《民法典》第465条明确规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”法典合同编的其他条款则就合同的订立、效力、履行、变更和转让等作了一系列的规定。所以，在不违反合同法相关规定的前提下，契约行为创设的具体内容可以成为以合同双方为当事人的裁判活动的依据。在确认合同有效之后，法官有义务将它作为确定双方当事人权利义务的准则。在此意义上，合同相当于当事人私人之间的自我立法。社团章程是社团机关就社团内部根本事务和职权的规定，相当于社团自治的“组织法”。[53]例如我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”如果在这些主体间发生涉及公司章程事务的纠纷，在不与宪法、法律、法规和国家政策相抵触的前提下，公司章程就可以成为裁判依据。居民公约和乡规民约是基层群众自治组织的自治性规则。我国《居民委员会组织法》第15条和19条规定，居民应当遵守居民会议的决议和居民公约；机关、团体、部队、企业事业组织参加所在地的居委会会议时，应当遵守居民公约。《村民委员会组织法》第10条和第38条规定，村民委员会及其成员应当遵守并组织实施村民自治章程、村规民约；驻在农村的机关、团体、部队、国有及国有控股企业、事业单位及其人员应当遵守有关村规民约。如果在这些主体间发生涉及居民公约或村规民约事务的纠纷，在不与宪法、法律、法规和国家政策相抵触的前提下，它们就可以成为裁判依据。同样的道理，具体行政行为（如公证），只要不违反相关的法律法规（具备合法性），也可以成为以行政行为人为当事人的裁判活动的依据。所以，法律行为的存在虽然属于事实问题，但它却能为相关当事人创设有拘束力的规范。但这些规范的效力依据依然在于相关制定法，所以它们仅具有认知渊源的地位。

 

　　要重申的是：在我国，正因为上述七种“渊源”只有获得制定法的直接的或间接的认可且本身具备“来源特征”，才成为法的认知渊源，在司法裁判中扮演权威理由的角色。尽管由于立法规定不同，它们的适用范围并不相同。在各自的法定范围外，它们至多可能凭借自身内容的重要性而被法官所采纳，成为增强裁判说服力的实质裁判理由。[54]

 

　　9.党的规范（党的政策与党内法规）

 

　　党的规范体系有两大结构，一是党内法规体系，二是党的政策体系。[55]党的政策体系，主要是指党的方针、路线、政策、规划、发展目标。党的政策在中国历史上发挥过重要作用（抗日根据地时期形成的政法传统），目前在国家的公共生活中依然具有重要的政治地位，但在司法裁判活动中它一般只被作为裁判说理的重要理由，而不直接作为裁判依据在判决书中引用。尽管在很多情况下，法律、法规、司法解释等本身可能就是执政党的政策的具体化体现（这是党对立法活动之领导的体现），而法官在审判案件，尤其是要凸显出社会效果和政治效果的案件中，党的政策也在事实上发挥着导向性功能（这是党对司法活动之领导的体现），但前者已经转化为相应的效力渊源或认知渊源，后者则作为压倒性的裁判理由起作用——但却不能取代法律、法规和司法解释等成为直接的裁判依据。[56]

 

　　党内法规体系，是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称，是用条款形式表述的有明确权利义务规定的规范类型。[57]党内法规名义上只针对“党内”，但由于中国共产党既作为执政党、又作为领导党的双重定位，使得党内法规有时在国家公共生活中具有“溢出效应”。中国特色社会主义法治最本质的特征就在于坚持党对全面依法治国的领导，而这种领导的突出体现，就是将“形成完善的党内法规体系”作为中国特色社会主义法治体系的组成部分，并强调依法治国与依规治党的统一。这说明，党内法规建设是法治中国建设的重要一环。但是，“党规”与“国法”毕竟不是一个概念，两者在诸多方面都有不同，不能混同。[58]即便党内法规可能对于国家法律的创制、实施和监督的诸多环节都发生影响，但在普通的司法裁判活动中，它们并不具备直接法律效力。[59]同样，迄今为止，它们也没有被制定法认可为裁判依据的内容来源。[60]这是因为，尽管党领导人民制定宪法法律，但党自身也必须在宪法法律范围内活动。而司法裁判就是“在宪法法律范围内活动”的重要表现。只要没有被制定法规定或认可，就无法成为法的渊源。与面对国家治理的党的政策不同的是，（即便在例如党员干部违法犯罪的案件中）党内法规也不宜在裁判文书中被直接援引为裁判理由，因为司法裁判不是党内纪律处分活动，它所面对的是违法犯罪嫌疑人的公民身份、而非党员身份。司法裁判如果仍要维持其司“法”的性质，这一点就不容动摇。

 

　　政治权威与法律效力是两回事。党的规范体系尽管在国家公共生活乃至法治进程中扮演重要角色，但通常在司法裁判中充当裁判理由的角色，而非法源。但也不是没有例外。例如在宪法领域的合宪性审查活动中，党的规范就有可能提供合宪性审查依据的内容。2018年的《宪法修正案（五）》在第1条第2款明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。党的领导主要是政治、思想和组织的领导，其中政治领导的重要方面就是通过党中央制定的路线方针政策对国家社会发展进行全局的领导。因此，党的政策已被宪法文本间接认可为宪法的认知渊源。事实上，《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条也规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符不一致问题的，应当提出意见。这至少意味着，党的政策已成为合宪性审查依据的内容来源。同理，虽然党内法规并不直接调整普通公民之间及其与国家之间的关系，但由于中国共产党的领导地位，部分党内法规、尤其是党的领导法规制度有可能涉及宪法和法律关系。《宪法》第1条第2款同样可被认为对党的领导法规制度作为宪法认知渊源的地位作了间接认可，这些法规制度也可以成为合宪性审查依据的内容来源。

 

　　10.党政机关的指导性文件

 

　　在中国的行政活动中，党政机关的指导性文件发挥着现实影响力。其中最典型的有两类，一类是政府指导意见，另一类是党政联合发文。首先要指明的是，无论是政府指导意见还是党政联合发文，都既有可能是规范性文件，也有可能属于非规范性文件的其他行为，这里只讨论前者。因为后者与司法裁判没有关联。政府指导意见是各级政府及其工作部门在其职权范围内就某些行政管理事项而制定的政策指导性文件。如果这些政策指导性文件涉及公民、法人和其他组织的具体权利义务，对这些主体具有普遍约束力的，就将成为规范性文件。不同于法律、法规和规章，这类规范性文件不具有法律效力（因而不得称为“规范性法律文件”），对于公民（行政相对人）也没有强制拘束力。[61]同时，除非被相关制定法所认可（为“国家政策”），否则政府指导意见无法成为裁判依据，法官没有适用它们的法律义务。相反，根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，它们倒可以成为审查的对象。所以，在与宪法、法律、法规和规章不抵触的前提下，法官对政府指导意见负有尊重义务。这种尊重义务来自于政府在专门行政管理领域的专业性，因而它们具有说服性权威的色彩。但这种义务并非法律义务，政府指导意见在司法裁判中至多起到裁判理由的作用。

 

　　党政机关联合发布的规范性文件分为两类[62]：一类是事实上成为行政机关事实上管理活动依据的党政联合发文，涉及对重要问题的处理办法或决定，如2015年《中共中央国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》。这类联合发文严格说来已经超越了党政机关指导性文件的范围，兼具行政法规等制定法的性质，因而当然属于法的渊源，可以成为裁判依据。另一类是纯粹指导领域的联合发文，多表现为指导意见，属于党政机关针对特定问题提出的见解。这也是这里讲到“党政联合发文”的主要所指。这类规范性文件看似属于行政机关履职活动的一部分，但并非其实施行政管理活动的依据。如2018年《中共中央国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》。这类联合发文的地位近似于政府指导意见，只能作为裁判理由。

 

　　11.法理（法律学说）

 

　　将法理（法律学说）作为法源的著名规定可追溯至著名的《瑞士民法典》第1条：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”[63]我国台湾地区民法典第“”1条更简洁地规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这其实相当于肯认了“法理”作为法的认知渊源的地位。当然，如果我们将法理视为是学者法（法学家法）的核心内容，将其等同于法律学说的话，那么如前所述，在历史上（概念法学时代）它甚至曾被视为与制定法、习惯法相并列的三大法的（效力）渊源之一。但在当下中国，包括《民法典》在内的规范性法律文件都没有将其列为法官的裁判依据，法理或法律学说并不具备法源的地位，只能发挥裁判理由的角色。[64]最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也规定，法官可以运用法理及通行学术观点来“论证裁判理由”。

 

　　当然，这么说并不是否认法理对于司法实践的重要意义。与其他学科不同，法学研究可能会改变其科学活动的对象。正如诺伊曼（Neumann）所言，一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界，而一本刑法教科书却改变着刑法。[65]学界目前关于“法理”的认识有两种：一种是“法外之理”，基本属于法哲学研究的范围。它认为法理所指称者为法律据以建构或所取向之价值，法理源自正义，是“正义”经具体化下来之轨范。进而，将法理经具体化的内容分为平等原则、立法意旨、法理念和事物之性质（事理）等几种。[66]另一种是“法内之理”，基本属于法教义学的研究范围。它认为法教义学之内的“法理”，是指法律规整或法律规范规定的待处理事项尤其是处理的行为构成要件（或“事实类型”诸条件）结构和法律后果之要素结构内嵌的根据，可以简约地称为“法律规范/法律规整之理”。[67]法外之理与法内之理并非隔绝，而是可以向后者转化，也必须经过后者的过滤和筛选，以创造适合于表述法律世界之实在、处理法律世界之难题的概念、原理、方法，形成法学独有的知识形态。[68]换言之，通常对司法实务直接产生影响的是法教义学。[69]法教义学提供的法理可以转化为法律或司法解释，此时它们自然是法源，但这是以“法律”或“司法解释”的身份来担纲裁判依据的。真正重要的是停留于纯学说层面的法理，它们在司法裁判活动中只能担当裁判理由的角色，以增强司法裁判的说理性。[70]从某个角度看，教义学亦是一种权威，其权威性来自于其作者和其论证质量本身，尤其是受到广泛认可的“通说”具有极大的说服力。法官作为法律人共同体的一员往往会服膺于这种权威。但它仅是学理权威、而非法律权威（或得到法律认可的权威）。[71]所以，尽管法理可能在实践上十分重要，但具备实践重要性并不意味着它就可以成为裁判依据。只要制度性权威不予认可，法理无论如何就无法上升为法源。

 

　　在有的著述中，会将“法律原则”单列为法源之一。首先要区分的是基于系谱或来源的原则与仅基于内容或道德论证的原则。[72]前者直接或间接基于立法或司法来源之上，因而具有法律效力，也是严格意义上的“法律”原则。[73]如我国《民法典》第4条确立的民事主体法律地位平等原则，或美国纽约州最高法院通过“里格斯诉帕尔玛案”确立的“任何人不得从其错误行为中获利”原则，分别属于制定法原则或判例法原则。它们都是有来源的，也因其来源对后来的司法裁判发挥拘束力，可以成为裁判依据。但其效力来源来自于立法或司法的制度性权威，而非它们在规范类型上属于“原则”这一点。因为前面说过，法源理论是一种宏观理论、而非微观理论，只要基于“适格的”来源之上就可归入相应的法源或其表现形式，而无论其提供的规范属于规则抑或原则。仅基于内容或道德论证、但欲在司法裁判中发生影响的原则，在欧陆传统中通常被称为“一般法律原则”或“法伦理原则”。这类原则的效力基础，来自实质法治国家原则对于正义或与正确法相关之基本价值的肯认[74]，它们没有直接的实在法基础，但被理解为法理念的特殊表现，即法理念的特殊化[75]，因而有时被直接等同于“原理”“法理”。因此，这类法律原则在司法裁判中只能作为裁判理由起作用。[76]

 

　　12.实在道德规范

 

　　只要有价值判断的余地，就有运用道德的空间。而司法裁判中价值判断的不可避免性也决定了裁判说理中进行道德论证的必要性。但这里首先要区分的是道德信念与实在道德规范。道德信念是法官个人所秉持的主观伦理判断，它可能符合、也可能不符合实在道德规范[77]；而实在道德规范是不特定多数人在进行价值判断时所秉持的普遍的和客观的判断标准。法官个人的道德信念（甚至是无法得到证立的价值决断）有时在裁判中难以回避，它们会悄悄潜进“法感”“前理解”或直觉闪现之中，但这种道德判断无疑与法源无关，甚至无法成为裁判理由（如果无法得到证立，而仅停留于动机层面的话）。真正重要的是实在道德规范，因为看起来它们也是“基于来源的”。特别是，当实在道德规范反映了主流价值观（核心价值观）时，看起来它们就会因为“公认性”而成为说服性权威。这里面的情形又分为两种：一种是，实在道德原则被用作对制定法条款的具体阐释（“释法”）。如《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。当法官在裁判中运用这两个条款时，有可能会援引特定的实在道德规范来对何谓“诚信”或“公序良俗”进行具体化阐释。但即便如此，此时的裁判依据依然在于第7条或第8条本身，被援引之实在道德规范的作用在于解释它们，因而属于裁判理由。这也反映在，法官在理解“诚信”或“公序良俗”时尽管可能会援引实在道德规范，但这并不是他的义务。法官完全可以依据个人的信念在个案中进行不同于既有社会道德的价值论证，甚至以此来引领社会观念的变革。尤其是“公序良俗”本身就是个混合了事实要素与评价要素的概念：“秩序”和“风俗”是事实上的确定状态，而“公共”“善良”为附加的价值评判。对于既有的秩序和风俗，法官可以进行反思、批评和限制，而无需盲从。另一种情形是，实在道德规范被用于对裁判的说理，以使得共同服膺于该规范的双方当事人更易于接受裁判。无论是哪种情况中，实在道德规范都只是作为裁判理由起作用。

 

　　13.类案裁判

 

　　指导性案例之外的案例、尤其是实践中最高人民法院和各省高院定期发布的公报案例、经典案例对于我国法官的案件审理同样有重要指导作用。它们能在一定程度上澄清制定法用语，为将来的法官运用制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导，减轻法官的工作负担。尤其是在统一法律适用（同案同判）被树立为司法公正之价值追求的背景下，类案裁判被用作辨法析理之说服性权威的现实性大大增强。2019年《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》第2条规定，在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的，最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院应当提出法律适用分歧解决申请。根据2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第4条和第9条，检索到最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件、本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件和上一级人民法院及本院裁判生效的案件的，人民法院可以作为作出裁判的参考。第10条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交这些类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。这些制度的设计保证了类案裁判作为有优势的裁判理由的地位，也就是说：法官虽无义务运用它们，但它们在说理的分量上具有推定的优势；如果诉讼参与人对于不予类案同判的做法提出挑战，法官需作出回应。当然，由于并未被制定法认可为认知渊源，所以类案裁判依然属于裁判理由。

 

　　总之，在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，其表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、军事法规与规章。而属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为，以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓“渊源”，如法理（法律学说）、实在道德规范、类案裁判等，基本只能扮演裁判理由的角色。

 

　　结语

 

　　在法理论上，法的渊源是法律适用过程中裁判依据的来源。它既包括裁判依据的效力来源，也包括裁判依据的内容来源。效力渊源是裁判依据之效力来源和内容来源的合一，它提供了独立而完整的裁判依据。认知渊源则在裁判依据之效力来源和内容来源分离的前提下，只能提供裁判依据的内容来源。进言之，法的认知渊源要获得效力渊源的认可并须与后者相结合才能发挥作用。效力渊源与认知渊源这一新的分类法不仅较为妥善地解决了法源既有分类法的缺陷，即明确了不同渊源类型之间的内在关系，有效区分了法的渊源与法律适用中可能用到的其他规范材料，而且也可帮助我们来重新分析当代中国的各类所谓“渊源”的法源地位。据此，我们将对当代中国的法源体系产生全新的认识。进而，我们也将意识到，在特定国家中法的渊源所指为何，并不是一个纯粹的学理问题，而更多取决于该国的实在法规定和制度性实践。

[1]很多学者自身也没有在法源的含义与具体类型之间保持内在统一的标准。例如，有论著在含义上坚持法的“效力渊源”，却将道德规范和正义观念、法理也列为法的渊源（参见张文显主编：《法理学》（第五版），高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，第91页）。或者，在主张法的渊源“必须具有法律效力”的同时，却又将法源分为法定渊源与酌定渊源，认为法定渊源是法律本身，酌定渊源是法律之外的因素（周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第40页）。问题在于，酌定渊源作为法律之外的因素，也具有法律效力吗？

[2]参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期。

[3]参见[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第414-415页。

[4]例如参见舒国滢主编：《法理学导论》（第三版），北京大学出版社2019年版，第71-75、83-85页；张文显主编：《法理学》（第五版），高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，第89-91页；李红勃：《简明法理学》，北京大学出版社2016年版，第32-36页。

[5]胡玉鸿、彭东：《试论法律社会渊源的理论基础》，载《中国法学》2001年第3期，第39页。

[6]参见周永坤：《法理学》（第二版），法律出版社2004年版，第43页。

[7]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1995年版，第304页；李龙等主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第314页。

[8]参见[苏]彼·斯·罗马什金、米·斯·斯特罗果维奇、弗·阿·图曼诺夫主编：《国家和法的理论》，中国科学院法学研究所译，法律出版社1963年版，第412页。

[9]袁坤祥：《法学绪论》，台北文兴印刷文具公司1980年版，第23页；苏嘉宏等：《法学绪论》，台北永然文化出版股份有限公司1995年版，第33-34页。

[10]周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第39页。

[11]Alexander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers, 1989，p.318;[芬兰]奥利斯·阿尔尼奥：《作为合理性的理性：论法律证成》，宋旭光译，中国法制出版社2020年版，第126-130页。

[12]参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》，载《法律适用》2011年第10期，第111页。

[13]参见彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法大学学报》2012年第1期，第42-44页。

[14]参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第307页。

[15] 参见徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第259页。

[16]要指明的是，认知与效力有时在同一种意义上被使用。典型如凯尔森，就在新康德主义认识论的理论脉络下，将法律规范的存在等同于它的效力。在相同的背景下，罗斯也认为“法源在形式定义中意味着将某事物作为法的认知基础”（Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929，S.292）。但即便如此，对规范之效力认知和内容认知依然是不同的。本文所说的“认知渊源”仅限于内容认知。

[17]之所以不说是“充分条件”，是因为它涉及法律规范因何而有效的问题。在许多学者（包括自然法学者、甚至部分实证主义者，如凯尔森）看来，仅有创制法律的事实（来源）并不足以使得被创制出的法律规范具有效力。这个问题已落入法哲学的讨论范围，在此不赘述。

[18]周旺生：《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》2005年第4期，第8页。

[19]Vgl. Klaus Adomeit/Susanne H?hnchen, Rechtstheorie für Studenten, 6. Aufl.，2012，S.41.

[20]例如参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第11页。

[21]当然，在普通法系国家中，理论上也可经由司法先例来确立某种认知渊源。但是，由于先例本身受限于案件事实类型，所以它不太可能像立法条款那样进行一般认可。

[22]相关案件及分析参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第276-279页。

[23]即便由于存在法律漏洞需要进行法的续造，例如类比推理、目的性扩张、目的性限缩，也必须根据既有法律来进行（praeter legum）。在此意义上，它们也不是无来源的自主创造。

[24]参见刘作翔：《习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（2009年秋季卷），法律出版社2009年版，第296-297页；刘作翔：《特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》，载南京师大学报编辑部编：《金陵法律评论》（2009年春季卷），第81页。

[25]相同的观点参见刘作翔：《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》，载《比较法研究》2020年第2期。

[26]这种先后顺序要么依然由制度本身来决定，如制定法之诸多表现形式（规范性法律文件）的适用顺序来自于它们在立法体制中的效力位阶（对于这一点论者们并无异议）。要么当另做理论探究，如制定法、习惯法和判例法在适用上的优先关系，但这种探究与二分法无关，它们属于效力渊源内部的排序问题。

[27]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第5条规定，行政裁判文书可以直接引用行政规章作为裁判依据。这也证实了“规章”在中国的效力法源地位。

[28]由于法律领域（宪法、行政法、民法、刑法等等），法的认知渊源的范围和种类也会有所不同。除非作明确说明，以下主要以范围最广、种类最多的民法领域为主进行说明。

[29]详细可参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第152-155页。

[30]至于“习惯法”的问题，将在下文关于“习惯”的部分在再来论述。

[31]参见舒国滢主编：《法理学导论》（第三版），北京大学出版社2019年版，第78页。

[32]有论者认为司法解释属于我国的“正式的法律渊源”，但根据也正是在于这些授权规定（参见尹艳丹：《最高人民法院司法解释的法源地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期）。但正如其前文所言，如果需要以立法授权为依据，某种“法源”就已然丧失独立的效力渊源地位了。

[33]具体参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。

[34]《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条也规定，各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。

[35]《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第9条规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。

[36]例如参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992版，第20页。

[37]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。

[38]参见齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，载《中国法学》2009年第2期。

[39]当然，至少在量刑方面，刑事实务一直以来深受刑事政策的影响，但这并不足以说明刑事政策的一般性法源地位。另外，有学者通过“罗克辛贯通”来说明刑法教义学与政策学的关系，认为刑事政策可以全面进入犯罪论体系（参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期）。但刑事政策在这里最多只是扮演了裁判理由的角色。

[40] 《刑法》第195条规定：“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[41]民法学界往往混淆这两者（例如参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第35页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第29页以下；王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解（上册）》，中国法制出版社2017年版，第53页以下；龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第39页以下）。部分法理学者也存在混淆现象。

[42]例如高其才就主张：“国家法意义上的习惯法，即由国家认可并由国家强制力保证实施的行为规范，为法的正式渊源。”（高其才：《法理学》（第三版），清华大学出版社2015年版，第77页。）

[43]Vgl. Fridolin Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt: Beitr?ge zur allgemeinen Rechtslehre, 1885，S.19-20.

[44]Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, 1917，S.336-337.类似观点参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译，法律出版社2003年版，第18页。

[45]简要的历史考察参见李可：《论习惯法的法源地位》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。

[46]参见Christian Starck:《法的起源》，李建良、范文清、蔡宗珍、陈爱娥、杨子慧译，（台湾）元照出版公司2011年版，第9页。

[47]例如参见Paul Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914，S.10.

[48]例如参见Hermann Kantorowicz, Die Rechtswissenschaft - eine kurze Zusammenfassung ihrer Methodologie, in: ders.，Rechtswissenschaft und Soziologie, hrsg.v. Thomas Würtenberger, 1962，S.93.

[49]在德国和我国台湾地区，亦有不少学者仍沿用了习惯法的称谓，但用之来称呼被反复遵从的判决先例，尤其是最高司法机关的判决先例。但之所以这么做，不外乎在欧陆传统中，一直以来真正的法源只有制定法与习惯法两种。基于大陆法系成文法典与英美法系判例法的不同，除非该判决先例已经被强化为“习惯法”的程度，否则并没有与制定法相同的拘束力（参见吴从周：《法源理论与诉讼经济》，元照出版有限公司2013年版，第58页）。所以，称法官法为“习惯法”更多具有修辞术和障眼法的意义，是以传统的习惯法之名来行法官造法之实。

[50]Bernd Rüthers, Christian Fischer und Axel Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 8. Aufl.，2015，S.151.

[51]参见雷磊：《习惯作为法源？——以《民法总则》第10条为出发点》，载《环球法律评论》2019年第4期。

[52]基于此就能理解，为什么《民法典》第8条只规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，而没有规定“不得违反习惯”；而第10条却规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯”。因为第8条是针对民众的行为规范，而第10条则是针对法官的裁判规范；同时出现在这两个条款中的“法律”（制定法）同时是行为规范和裁判规范（也即“法”），而习惯只是裁判规范（法的认知渊源）。

[53]凯尔森甚至将社团章程作为国家法秩序的一部分，认为前者是整体法秩序，而后者是部分秩序（Vgl.Hans Kelsen, Reine Rechtlehre (Studienausgabe der 2. Auflage 1960),hrsg.v. Matthias Jestaedt, 2017,S.324)。当然我们这里无需持这么强的立场。

[54]当彭中礼认为，习惯是特殊情形下的权威理由，也是可供论证的实质理由（彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法学院学报》第2012年第1期）时，他至少在“习惯”这个范畴上与本文的立场相同。

[55]刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019年第7期。

[56]后文将指出，党的政策可以成为宪法的认知渊源，但由于在中国，宪法不能作为普通司法裁判的直接依据，所以党的政策不能作为案件的直接裁判依据。

[57]党内法规有广义和狭义之别，参见李林：《科学定义“党内法规”概念的几个问题》，载《东方法学》2017年第4期。

[58]具体参见李林：《论“党内法规”的概念》，载《法治现代化研究》2017年第6期。

[59]要注意，2019年修订后的《中国共产党党内法规制定条例》第13条规定，制定党内法规涉及政府职权范围事项的，可以由党政机关联合制定。这类“党内法规”其实已经兼具制定法（行政法规或规章）的性质，自然是法的效力渊源。

[60]例如，即便国家监察机关自我定位为“政治机关”，《监察法》也没有规定将“党内法规”作为监察工作的依据。该法第4条规定，监察委员会依照“法律”规定独立行使监察权。第5条规定，国家监察工作严格“遵照宪法和法律”，以事实为根据，以法律为准绳。

[61]至于它们的规范性是何种规范性，则另当别论，在此保持开放。

[62]分类参见张力：《党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析》，载《中国法学》2020年第1期。

[63]关于该条的历史考察与学理剖析，参见李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一条——基于法思想、方法论和司法实务的研究》，载《比较法研究》2015年第4期。

[64]关于法理/学说如何“为裁判说理提供理由来源”，具体参见彭中礼：《论法律学说的司法运用》，载《中国社会科学》2020年第4期。有学者将学说称为“最强的”法律渊源，认为原因主要有二：一方面学说享有自我构成的特权，它的存在并不取决于任何外部规范，而纯粹取决于它的质量；另一方面，学说让其他法律渊源变得可以理解、解释它们的意义（参见[法]菲利普·热斯塔次、[法]克里斯托弗·雅曼：《作为一种法律渊源的学说》，朱明哲译，中国政法大学出版社2020年版，第6页）。但这种定位恰恰说明，学说并不具备司法裁判依据之来源意义上的法源地位，而只扮演释法说理之理由的角色。

[65]参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证理论大要》，郑永流、念春译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第8卷，法律出版社2005年版，第11页。类似的表述参见[德]克劳斯·阿多迈特、[德]苏珊·汉欣：《写给学生的法理论》，雷磊译，中国政法大学出版社2018年版，第55页。只是此处将“刑法”改成了“债法”。

[66]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），紘基印刷有限公司2020年版，第93-94、122-137页。故而将“正义观念”“事物本质”（Natur der Sache）等列为法源者，也可将法理视为法源的代表。

[67]参见舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆2020年版，第1574-1575页。

[68]同上注，舒国滢书，“序”，第4页。

[69]只有在极少数疑难案件的场合，法哲学才会出场。而即便出场，也是通过“嵌套”在法教义之中方式间接出场。对此可参见雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学》，载《中外法学》2018年第5期。

[70]例如参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期；谢晶：《裁判文书“引经据典”的法理：方式、价值与限度》，载《法制与社会发展》2020年第6期。

[71]这种认可的一个古代的例子，是东罗马的狄奥多西二世和西罗马的瓦伦提尼安三世共同颁布的《引证法》，它规定古罗马五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。这就使得五大法学家的学说具有了认知渊源的地位。

[72]参见马驰：《法律原则的效力标准——基于系谱抑或内容？》，载《浙江社会科学》2012年第3期。

[73]这里又包括两类，一类是“存在于法律明文”的法律原则，另一类是“存在于法律基础”的法律原则（同前注[66]，黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），第117页）。后者指的是法律没有明文规定，但却作为诸多法律规定之规范基础、可从中归纳出来的原则。

[74]同前注[66]，黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），第120页。

[75]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第529页；拉伦茨有时将法理念视为“原则的统一支点”（Vgl. Karl Larenz, Richtiges Recht, 1979，S.33）。

[76] 要说明的是，这种原则的引用常与自然法的论点相关联。如果秉持自然法的立场，那么就会主张“这些法律原则也被称为位阶最高的法源，其他法源与之抵触者，其正确法的资格即产生动摇”（Oscar Germann, Probleme und Methode der Rechtsfindung, 2. Aufl.，1967，S.154）。这里涉及法概念层面的争议，无法深入，只是指明一点：不承认这类原则的法源地位并不意味着放弃司法裁判追求正当性的任务。我们大可以一边在特殊情形中因特定法源（如制定法）抵触这类原则而认为前者无效，另一边又只承认前者、而非后者是法源。没有必要将一切对司法裁判起作用（哪怕是至关重要的）东西都归入法源。

[77]当然，道德信念也是一种“实在”，至少就某人（如法官个人）拥有这种道德信念而言，它是一种物理的或心理的事实。但它不具有普遍性，因而“实在道德规范”中的“规范”指的是普遍规范，而非个人规范。