辩护策略漫谈之走私案件（7）

　　间接走私与推定

 

　　一、关于间接走私

 

　　区别于通关走私、绕关走私和后续走私，刑法第155条规定了间接走私的行为模式，又称准走私，是一种法律拟制的走私行为。间接走私包含两种行为模式：一直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。该种行为可以理解为“一手购私”，发生于货物、物品在境内的购销活动中，其特点是该类走私方式的犯罪主体并非通关行为人或境内收发货人，而是境内走私货物、物品收购人，体现出非法购私行为的直接性。二在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。该种行为可以理解为“水上走私”，其特点是此类走私行为发生的区域具有特定性，即我国内海、领海以及江河入海口等水域，走私的货物、物品具有禁限特征，同时不具备合法证明文件。

 

　　二、间接走私认定中使用推定的原因

 

　　（一）证实主观故意的证据不易收集

 

　　间接走私由于走私货物物品已经完成通关闯关，其行为主要发生在境内的销售交易环节，交易对象可能存在大量的国内买家，间接走私中走私人往往不会对购私人在货物物品的走私来源上有任何表述，此时购私人的主观上的明知就存在阻断，而间接证据的证明要求间接证据数量充分且足以形成稳定的证据链，达到结论的唯一性，这就导致了间接证明无法闭环，实践中只能通过推定来认定行为人主观故意。

 

　　（二）有效的证人旁证不易收集

 

　　间接走私的国内交易行为中，如果涉及违禁品或者没有合法证明的限制类商品，取证还是相对容易的，但是一旦涉及普通商品，在不需要合法证明文件时进口商品和走私货物物品几乎没有区别，此类商品在国内的交易行为混杂于正常进口商品交易中，难以区分。同时，在间接走私链条中，走私人不会明示自己的身份和商品来源，采购人也不在于交易对手的情况，其目的仅仅是为了获得商品或者赚取差价，他们一是确实不清楚商品的准确来源，二是不希望自己的行为涉及刑事案件，这些因素也导致知情人的证人证言难以收集。

 

　　（三）书证、物证和电子证据收集困难

 

　　电子证据和书证作为现在打击走私犯罪最重要的证据来源，在间接走私的购私行为中提取困难，一是国内交易频率次量大，无法逐一跟踪，二是交易过程往往不需要留存单据书证，三是走私人往往谨小慎微不留通讯记录。而交易商品作为物证，由于在国内快速流通或者使用殆尽，同样难以获取，即使能够提取，其如果不具备禁限特征，同样难以与正常进口商品作区分。

 

　　间接走私的标的物通过走私人在国内多人、多地、多手的交易，客观证据极其分散，很难成体系的收集固定，这是难以形成完整的间接证据链的主要原因。为解决证件证明的低效，司法人员就需要主动的运用司法推定的认定方式，以法律推定或事实推定的方式认定间接走私犯罪事实。

 

　　三、间接走私的推定认定

 

　　走私案件中主要的推定出现在以下三个司法解释中

 

　　《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第五条、行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

 

　　①逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；②用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；③未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；④提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；⑤以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；⑥曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；⑦其他有证据证明的情形。

 

　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的通知（署缉发〔2019〕210号）第二条、行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

 

　　①使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；②虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；③故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的；④在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；⑤使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；⑥使用暗号、信物进行联络、接头的；⑦交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；⑧使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的；⑨逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；⑩其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。

 

　　具有下列情形之一的，可以认定船舶、车辆出租人、出借人明知他人实施违法犯罪，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

 

　　①出租人、出借人未经有关部门批准，擅自将船舶、车辆改装为可装载油料用的船舶、车辆，或者进行伪装的；②出租人、出借人默许实际承租人将船舶、车辆改装为可装载油料用船舶、车辆，或者进行伪装的；③因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用的；④出租人、出借人拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息的；⑤其他可以认定明知的情形。

 

　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局印发《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》的通知  具有下列情形之一的，可以认定船舶、车辆出租人、出借人明知或者应当知道他人实施违法犯罪，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

 

　　①出租人、出借人未经有关部门批准，擅自将船舶改装为可运载冻品等货物用的船舶，或者进行伪装的；②出租人、出借人默许实际承运人将船舶改装为可运载冻品等货物用船舶，或者进行伪装的；③因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用的；④出租人、出借人拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息的；⑤其他可以认定明知或者应当知道的情形。

 

　　上述司法解释主要针对走私人是否具备明知的主观故意进行法律上的推定（所谓“法律推定”是指根据法律的明确规定，由已经被证明的前提事实推出待证事实的认定方式）。为什么走私犯罪的主观故意得以运用客观方面的某些特征进而通过法律推定的形式加以认定，正是由于客观方面的存在使得间接走私犯罪行为人的主观表现得以显现，也就是所谓的“客观行为的主观特征化”。

 

　　通过分析归纳以上司法解释的客观行为主观化认定方式，可以看出客观方面主要围绕“从业经历、身份特征、认知能力、运输工具、运输路线、收购价格、收购形式、交易次数、获利程度、曾被处罚”以及出现大量行业暗语、黑话等，由此进行走私犯罪主观故意的推定。

 

　　四、使用推定（事实推定）时辩护方应注意的几个方面

 

　　法律推定作为我国刑诉法明文规定的“无罪推定”之例外形式，在司法实践中易于被接受和认可，但是司法实践中，经常出现依据执法者经验法则和逻辑规则（有时是逻辑跳跃）进行法律推定以外的推定，也就是所谓的事实推定，这种事实推定的使用因为随机性强且无立法依据，在使用时存在许多的问题，例如形成某类型案件有罪推定思维惯性，降低司法机关证明标准与变相转移证明责任等导致司法不公的问题。

 

　　由于事实推定的证明方式是以前提事实去推定待证事实，故前提事实的选取、查证和稳定是使用事实推定的一大前提。司法部门在运用事实推定时，应全面考虑推定的各个前提事实因素，对每一宗个案进行独立分析，不能将同一种认定标准运用于每一个涉案当事人，这是运用事实推定在保障当事人权益方面最起码的原则。

 

　　（一）不同类型的走私案件应作推定标准区分

 

　　走私案件类型较多，按照走私行为的分类，可以分为直接走私行为（刑法151-154、347、350条），直接走私的帮助行为（刑法156条）和间接走私行为（刑法155条），因其走私方式存在较大差异，针对不同类型走私案件时，应基于每种走私案件的行业特征和商业惯例，案件审查时应注意司法人员是否一概而论，在运用推定时未审慎考察个案特征。

 

　　（二）不同走私角色应作推定标准区分

 

　　走私案件一般以共同犯罪的形态存在，走私链条上存在不同分工不同角色地位的行为人，涉案人员方面包括揽货人、通关人、收货人、货主、公司文员等角色，在考察推定“从业经历、身份特征、认知能力、交易次数、获利程度、曾被处罚……”等前提事实时，审查司法人员有无以偏概全，截取不利于当事人的前提事实而忽略有利于当事人的前提事实。

 

　　（三）不同走私标的物应作推定标准区分

 

　　首先，注意司法人员是否明确进口货物物品并不等同于走私货物物品，在推定行为人采买进口商品时不能等同于采买走私物品，不能想当然的认定为一手购私行为，其次，是否存在将违禁品非法交易的推定证明标准等同于非违禁品的非法交易证明标准。

 

　　（四）举证责任转移方面

 

　　法律推定因其立法依据，举证责任转移具有正当性，而事实推定没有相应的法律依据，通过事实推定认定待证事实后，不能按法律推定的但书表述那样直接转移证明责任给当事人，在无罪推定和控方承担证明有罪责任的原则之下，证明责任转移必须有法律根据。只有法律明确规定被告人承担证明责任时，才能出现责任倒置或转移的情况。否则，被告人为自己辩护并举证证明其辩护主张，只能视为一种权利，而不应当视为其义务与责任。

 

　　同时，司法人员用不充分不完整的经验法则和逻辑跳跃推定事实并局部转移证明责任后，当事人的举证证明应道达到何种程度，如果具有强大公权力的司法人员只需达到高度盖然性标准，当事人的证明责任是否应该更低，比如举证责任倒置后，当事人是否只应承担线索提出责任，而不应承担具体的说服责任。

 

　　（五）全面坚持庭审中心主义和证据裁判原则

 

　　事实推定虽然以广泛运用于侦查和审查起诉环节，但是审判环节依然应当坚持庭审中心主义与证据裁判原则，在没有相应法律及司法解释规定而仅凭经办人员经验法则的推定上依然应当坚持存疑有利于当事人的原则进行裁判，因为谁无法保证司法人员本身的认知偏差和个人喜恶是否会对推定产生影响。