社会服务机构作为一个法律概念的提出，时间并不长，至今也就是一年有余。社会服务机构在市场经济条件下、参与市场经济活动，尽管因其设立目的具有非营利性，是一种“有限度”的参与，但仍然会由于诸多因素面临无法清偿到期债务、资不抵债等破产风险。和自然人一样，法人也是有生就有死，并且应是“合法的死亡”。应当通过明确赋予社会服务机构破产能力【1】，以解决实践中面临的“依法死亡”的问题。
一、“社会服务机构”的由来
中国自古以来就有民间兴办教育、赈灾、福利等事业的传统。在近代更是出现了教会组织开办的非营利性的医院、学校以及福利院等。但是自新中国成立至改革开放前，由于实行计划经济，社会公共服务由政府提供，各种类型的“事业单位”承担了包括教育、医疗卫生、科技、文化等所有的社会事业工作。
改革开放以后，特别是1982年宪法作出了“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”的规定，首次以根本大法的形式，对民间参与社会事业提供了法律保障。各种“民办事业单位”大量涌现。在诸多社会事业领域形成了“民办事业单位”与国有事业单位分庭抗礼的局面。
为了加强对“民办事业单位”的管理，1998年10月，国务院制定颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》第二条开宗明义，对民办非企业的概念作出界定，即“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”在民政部门登记的非营利性民办医院、民办学校、民办养老院、民办博物馆、民办社会工作机构等组织，都是民办非企业单位。具备法人资格的领取《民办非企业单位（法人）登记证书》。
由于“民办非企业”这一概念落后于社会的发展需要，外延与内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务、从事公益事业等特征。同时，又过于强调“民办”，于是“社会服务机构”这一概念应运而生——2016年3月通过的《中华人民共和国慈善法》第八条规定，“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”
2016年5月，民政部发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），也明确将“民办非企业单位”名称改为“社会服务机构”。
2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第九十二条规定，“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。”至此，“社会服务机构”这一概念在民事基本法中得以确立。
二、赋予社会服务机构破产能力的必要性分析
所谓破产能力，也就是破产主体资格，即适用破产法被宣告破产的资格。依照我国《企业破产法》第二条的规定，有破产能力的是 “企业法人”。即一方面必须是企业，另一方面必须是法人，两者缺一不可。虽是企业但不是法人的私营独资企业等其他组织，或者虽是法人但不是企业，如国家机关、事业单位等都不能成为完整破产能力主体。【2】立法者在《企业破产法》的附则部分作了一个类似“兜底条款”的规定，即第一百三十五条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，也就是说部分主体可以具有“准破产能力”。根据现行的法律规定合伙企业、民办学校、农民专业合作社、个人独资企业具有准破产能力。由此可见，破产制度对“民办非企业法人”---社会服务机构并不当然适用。这一问题亟待解决亦十分必要。
首先，从法律特征看，社会服务机构不排斥经营活动、不排斥参与市场竞争，当然也就会面临破产风险。社会服务机构作为非营利性法人，非营利性是其最本质的法律特征。但是非营利性并不意味着没有经营活动，相反，对于大多数的社会服务机构来说，经营活动产生的收入是维持正常运转之必须。同时，由于举办者、管理者良莠不齐，社会服务机构在实践中具有营利冲动，甚至涉嫌非法集资等违法经营活动的情形，并不鲜见。【3】退一步讲，一个组织的风险并不仅仅来自提供服务、收取服务费用等活动，还会来自一些必要的商事活动，也可能来自侵权造成的巨额赔偿等。社会服务机构虽然在利润的分配模式上与营利性法人有些不同，但是经营模式和从事经营活动的性质却与营利性法人颇为相似，甚至可以说并无差别。市场经济条件下，只要从事经营活动，尽管其设立目的不具有营利性，但仍然会和营利性组织一样面对各方竞争，都必须独立面对生存压力和生存风险。因为同样从事经营活动，同样需要与其他经营实体竞争，市场的风险难以捉摸，不慎的经营决策极有可能发生债务危机，最终导致法人无法存活。因此，社会服务机构与一般营利性企业在破产风险问题上并没有太大的分别。市场竞争，优胜劣汰，必然需要合理的退出机制。和自然人一样，法人也是有生就有死，并且应是“合法的死亡”。所谓“合法的死亡”，即是合法退出。破产法作为调整公平竞争、优胜劣汰的重要机制或手段，恰是最优选择。
第二，从现行社会服务机构退出机制的局限性看，应赋予其破产能力。目前仍有效的《暂行条例》对社会服务机构的退出机制进行了规定。依照该规定，社会服务机构参与各类民商事活动，一旦发生资不抵债或者偿债不能，由于其被排除在破产制度适用范围之外，只能采取自愿解散的方式，或者请求行政干预、强制解散等替代方式。【4】通过这些方式退出难以保证其将所有的财产合理分配给债权人，也无法约束其内部人员挪用、截留单位财产，或者进行偏颇清偿，同时相关法规对于社会服务机构资产不足以清偿债务时，财产用以清偿债务的顺序如何确定亦未提及【5】。凡此种种，对于债权人来说得到的保护严重失衡。既然营利性法人需要破产制度进行调整，那么，从事经营活动的社会服务机构也需要受到破产制度的约束，否则就有失对市场主体的平等保护。另一方面，对具有破产原因的社会服务机构如果允许其继续负债经营，无疑是对社会资源的浪费。如果没有有序的市场退出机制，也势必降低资源的利用效率。
第三，从理论的一贯性看，承认社会服务机构破产能力是坚持法人的权利能力为破产能力理论基础的应有之义。如陈宗荣先生就认为，私法人因其有权利能力，故不分营利性法人或公益性法人，均有破产能力。【6】法人的有限责任要求并应当允许法人资不抵债时依法破产，因为破产制度是法人独立责任、责任有限观念的必然结果。某种意义上说，承认法人制度就应当承认法人当然具有破产能力。法人制度与破产制度是一对孪生儿。
第四，从破产制度的功能看，赋予社会服务机构破产能力，有利于更好地维护利益相关方的合法权利。对于社会服务机构来说，可以借助破产重整、和解等制度减轻债务负担甚至债务豁免，从而轻装上阵，获得再生，更好地服务社会；对于社会来说，只要在破产过程中把握社会服务机构与营利性组织相比的一些特殊性，作出特别的制度安排，就可以减轻因某些社会服务机构的长期亏损给社会稳定造成的潜在风险，降低破产带来的社会震荡；对于社会服务机构的债权人而言，增强了债权可以得到依法保护的预期，从而增强与社会服务机构进行市场交易的信心，同时也获得了一条公平实现债权的途径。
三、赋予社会服务机构破产能力的展望与建议
现行破产法虽然没有明确赋予社会服务机构破产能力，但已经实施的《民法总则》给这一问题的解决带来了希望。《民法总则》第七十三条规定了“法人破产”，从立法体系上看，此条列于“法人一般规定”一节中。因此，从一定意义上讲，似乎可以理解为《民法总则》承认了所有法人均可为破产主体，社会服务机构也不例外。当然，《企业破产法》与《民法总则》处于同一效力位阶，作为特别法，上述理解能否成立，仍需立法机关给出权威结论。总的来说，《民法总则》的颁布实施，对于扩大破产法适用范围，起到了推动作用。就此，笔者对本文所涉问题的解决，提出如下粗浅的建议：
一是加快启动对《企业破产法》的修订工作，对社会服务机构破产问题作出统一规定，明确赋予其破产能力。并考虑其非营利性、公益性，在破产程序及机制上作出一些特殊的安排。即因设立目的不同而适用不同的破产规则。
二是可以参照《民办教育促进法》的模式，通过制定单行法，对某一类或某一种社会服务机构的破产能力及适用的规则作出规定。
三是按照现行《企业破产法》第一百三十四条对金融机构破产问题的规定模式，由全国人大授权国务院以行政法规形式，制定各类社会服务机构破产所涉问题的实施办法。
四是从《个人独资企业法》关于由人民法院指定清算组的条文与《民法总则》中相关条文的文字表述看，【7】并无二异，既然最高人民法院通过法释【2012】16号《关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》的形式认为个人独资企业具有“准破产能力”，建议最高人民法院也应当按照相同逻辑作出类似解释，赋予社会服务机构破产能力。
注释：
[1]民办非营利性学校因具有“准破产能力”不在本文讨论范围。
[2]徐根才：《破产法实践指南》，法律出版社2016年版，第14页。
[3]根据江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302刑初字907号刑事判决书认定，2009年1月至2015年6月，被告人陈某在担任宿迁市工人医院（登记为“民办非企业单位法人”）董事长、院长期间，被告单位宿迁市工人医院以医院扩大经营规模、购买医疗设备等资金周转为由，以高额利息为条件，先后向单位内部及社会不特定对象共计2300余名集资参与人借款共计人民币6.5亿元，案发前尚欠3.3亿元。
[4]上述宿迁市工人医院陷入困境后，依据《暂行条例》第十六条的规定，相关部门拟指导成立清算组织，完成清算工作，但苦于《暂行条例》对如何清算规定过于简单，加之医院账户、财产又因其他普通诸如医疗设备采购纠纷、装饰装修合同纠纷等引发诉讼，被若干法院保全，清算工作举步维艰。并且在资产不足以偿还全部债务情形下，清偿顺序如何确定更是莫衷一是。更别说债权的审查确认、财产处置方案的、分配方案的制定、表决、执行，争议解决机制等一系列重要问题的解决。
[5]虽然《征求意见稿》第二十一条规定，“社会服务机构属于本条例第二十条第（六）项解散情况的，参照适用《中华人民共和国企业破产法》的相关程序。”但作为行政法规，作出该规定是否妥当，值得推敲。《民法总则》规定可以请求人民法院指定清算组进行清算，但对于资产不足以清偿债务时如何处理，亦是语焉不详。
[6]陈宗荣：《破产法》，台湾三明书局1986年版，第90页。
[7]具体参见《个人独资企业法》第二十七条、《民法总则》第七十条。
作者简介：董振班，男，法律硕士，中国民主促进会江苏省宿迁市委员会副主委、中国法学会会员。
责任编辑：郭泽鹏
