内容摘要：本文通过提出当前我国公司清算法律制度的现状与不足，引出域外先进的公司特别清算制度，并对该制度在我国的适用提出建议，希望对我国公司法的完善能有所借鉴。
关键词：公司清算 特别清算制度 债权人会议
公司清算，是指依据法律成立的公司，由于行政决定、司法判决、发生章程规定的解散事由或者因法律的规定而解散后，在法律上的人格终止之前的必经法律程序。有学者认为公司清算的概念是指“公司解散后，清理公司财产，了结以其作为当事人的法律关系，从而使该公司归于消灭的法律行为和程序。”
基于对债权人或公司股东利益的保护，各国公司法均以强行法行使规定公司清算的种类、程序、法律后果等。我国虽然也对公司清算作出了相关规定，但现有的规范缺乏系统性和操作性，有的仅在法律上寥寥数语，有些制度则更无明文规定。这种状况导致了司法实践的不统一，必然会妨碍交易秩序和交易安全。本文在借鉴国外先进特别清算制度的基础上，希望对我国现行公司清算法律制度提出些许建议，以期立法机关对法律进行完善。
一、公司清算的种类
1、普通清算。指公司依法自行组成的清算组，按法定程序进行的清算。
2、特别清算。是指股份公司在解散后的清算过程中出现显著障碍,或者公司有资不抵债不实之嫌疑时,依照公司债权人、清算人、监事、股东的申请或者依据法院职权,在法院的监督下清理公司债权、债务的程序。
3、破产清算。指公司因不能清偿到期债务被宣告破产后，由法院组织清算组对公司财产进行清理、估价、处理和分配，并最终消灭公司法人资格的清算。在破产清算中，法院和公司债权人直接参与公司清算。
从以上定义可以看出，特别清算与普通清算和破产清算有明显的不同。在特别清算和破产清算中，都是由法院直接干预和债权人参与到清算程序中来，通过司法介入的形式来保障债权人的利益。而普通清算是公司自行清算，在行使清算职权时无任何监督机制，债权人无从了解整个清算程序的进展情况，这就容易造成清算程序的不透明，产生暗箱操作的情况，致使债权人的权益得不到保障。
二、国内清算制度的立法
我国对公司清算作出规定的有《中华人民共和国公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等法律；《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例 》、《中外合作经营企业法实施细则 》、《外资企业法实施细则 》等行政法规和行政规章；国家工商总局“工商企字（1997 ）第 183号 ”《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知 》等规范性文件；最高人民法院 “法释 （1998） 1号 ”《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复 》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》等等司法解释。针对破产清算我国有专门的《破产企业法》进行调整。根据上述相关法律规定，公司解散时，除公司合并、分立之情形外，都必须依法进行清算，如果公司有足够的资产清偿债务，公司通过普通清算程序即可完成清算；如果发现资不抵债，则应转入破产清算程序。但是如果出现因各种原因而不能通过普通清算程序进行有效清算的情形时，又该如何维护债权人及其他利害关系人的合法权益呢?公司特别清算制度即为解决这一问题而设, 通过特别清算程序, 可以使出现障碍的公司清算继续进行, 又可避免走破产程序给债权人带来的不经济。
1996年 6月 15日国务院批准、1996年 7月 9日国家对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法 》（以下简称《清算办法》）曾专章规定了外商投资企业的特别清算制度, 但该清算办法已于2008年1月15日被国务院明令废止。有学者认为，2005年修订后的《公司法》第184条规定的公司解散时逾期不组织进行清算而由法院指定清算组的情形也应归入特别清算。通过考察国外公司法的规定可以发现, 特别清算是有其特定含义的，其与公司法上的普通清算以及破产法上的破产清算有很大不同。比如上述我国公司法第184条规定的情形, 各国公司法都是将其作为普通清算来规定的，我们不宜因为有了法院的介入就简单地将其认定为特别清算, 因为在此情形下法院仅仅是指定了清算人员, 而整个清算的规则仍然适用的是有关普通清算的规定。同样，在2008年5月19日正式施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）中，虽然在第七条中也规定了几种情形下，债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算，但是从清算组的组成到清算的程序依然是按照普通清算来进行的。
可以说，公司特别清算制度目前在我国立法上属于空白。这一空白无疑是我国公司清算制度体系的一大缺陷，造成了实践中出现大量的公司长期歇业、吊销、注销营业执照后，公司不自动成立清算组进行清算，债权人无法申请破产清算，而法院又不能主动介入依职权启动清算。致使债权人的权益得不到保障，甚至某些公司利用这一立法的缺陷恶意逃避债务，不仅严重损害了国家（税收）、债权人、职工、小股东的利益，还大大降低了社会信用，扰乱了市场经济秩序。
笔者认为，特别清算制度周密的考虑到了复杂的社会经济状态，满足了不同当事人对制度的多样性需要，具有不可替代的独特制度价值，在我国公司法修改中，应引入特别清算制度，以完备我国公司清算种类，建立规范化、制度化的公司退出机制，适应社会主义市场经济发展的时代需求。
三、国外特别清算制度的借鉴
目前在各国公司法中明确规定特别清算制度的为日本公司法和我国台湾地区公司法，由于台湾公司法上的特别清算制度系从日本公司法上移植而来，因此两部公司法上的特别清算制度具有很大的相似性，本文将主要以日本统一《公司法》为例进行介绍，日本的特别清算制度规定在其公司法第551条到574条。
1、特别清算程序的开始
特别清算程序的开始有两种情况：1、普通清算在实行过程中遇到显著障碍；2、公司债务超过资产有不实之嫌时。在发生上述两种情况之一时，债权人、清算人、监事或者股东可提出特别清算程序开始的申请。这里的所谓“债务超过资产有不实之嫌时”是指形式上公司财产不足以完全清偿其债务，但又不能完全确定，如公司账目不清，资料不齐备等原因，无法准确核定资产负债状况，此时不宜贸然启动费时、费力的破产程序，但是又不宜采用普通清算程序，故可以视为启动特别清算程序的情形。法院如查知公司有开始特别清算的原因时，即可依职权命令公司开始特别清算。
2、法院对特别清算程序的监督及调查
在特别清算程序中，司法权的广泛介入是其较普通清算程序不同的一个显著特点。法律规定：发出特别清算开始命令时，公司的清算属法院监督；法院可随时命令清算公司报告清算事务及财产状况，进行其他清算监督上必要的调查等等。
3、设立监督委员会和调查委员
特别清算虽然有法院的监督、调查和债权人的广泛参与，但是仍不能实现对清算过程的日常监督，故法律规定法院可任选一人或两人以上的监督委员，以代替法院行使部分监督职权。例如清算公司对于财产的处分、借贷、诉讼的提起、和解或仲裁、权利的放弃等行为。监督委员会由法院进行监督，法院为了监督的需要可以进行必要的调查。但法院出于职务或者时间、专业等方面的原因，可能无法事必躬亲，所以法律规定法院在下达调查命令的情形下，必须在该调查命令中任选一人或者两人以上 的调查委员，规定调查委员应当调查的事项及应当对法院报告调查结果的期间。
4、设立债权人会议及监理人
债权人会议是公司债权人团体的意思决定机关，在公司债权人人数众多之情形下，可以经由债权人会议形成债权人之共同意见，从而提高清算的效率。债权人会议的主要职能是对清算事务进行监督，并就清算人提交的有关公司账簿、分配方案、与清算人达成协定等作出决议。由于债权人会议并非经常开会，为更有效地监督清算人执行职务，债权人会议可选任监理人代表债权人行使监督权。债权人会议及监理人由法院指挥。
5、债权债务协定
债权债务协定是清算人与债权人就债务清偿达成的和解协议。在特别清算程序中，公司处于债务超过之状态者是绝大多数，因此债权人无法获得十足的赔偿，因此在大多数情况下债权人要做出相当的让步来解决债务偿还问题，以协议之方式完成公司清算程序。否则将势必转入繁杂而又不经济的破产清算程序，费时费力，对债权人反而不利。因此，在特别清算程序中设定了协定制度，具有强制和解的效力。
6、结束特别清算
法院在特别清算开始后，对下列情形，根据清算人、监事、债权人、股东或调查委员的申请，做出终结特别清算的决定：
（1）特别清算结束时，包括因债权人获得足额清偿和依债权债务协定完成清算；
（2）特别清算已无必要时转入破产程序而终结。
转入破产程序的情形是法院在特别清算开始后，发现特别清算协议不可能实行或者已经没有实行的必要时,认为清算公司有构成破产程序开始原因的事实，必须依职权,依破产法作出破产程序开始的决定。
四、构建我国特别清算制度的初步设想
基于我国现有的公司清算立法的缺陷及公司清算实践中存在的问题，有必要对我国现有的公司法进行完善，借鉴域外的特别清算制度，建立符合我国国情的、具有系统性和操作性的公司法特别清算制度。
1、特别清算程序的启动
对于公司进入特别清算程序的原因必须由法律明确规定，世界各国的立法中，也都体现了特别清算是由的法定性。如日本《商法典》的第432条 ，我国台湾地区《公司法》的第335条 ，都是对公司进入特别清算进行了比较严格的规定。公司进入特别清算程序的原因有两个：
（1）公司在普通清算进行中遇到显著障碍，致使普通清算程序无法继续进行。这些障碍包括公司解散后有自主清算的意愿，但因债权人过多或债权债务关系过于复杂，公司账务混乱等情形。也应包括公司解散后本应组织清算，但由于公司股东之间出现僵局而不能选任清算人，或公司被撤销、因违法被责令关闭或吊销营业执照但在主管机关或工商行政管理机关限定的期限内不组织清算人进行清算的情形。利害关系人以此为由要求法院裁定进入特别清算程序的，必须提供证据证明公司清算过程中存有障碍，并且清算活动会因这种障碍或者是由而导致无法继续进行或存在重大的违法可能。
（2）公司负债超过资产有不实之嫌疑时。在普通清算过程中发现，公司资产虽在形式上超过负债之嫌，但对实际上是否超过存有疑问，应由清算人向法院申请进入特别清算程序。实践中，公司股东或清算人往往会在清理公司资产、核对公司账簿的过程中发现公司的负债数额或者资产数额有虚假嫌疑，这时公司就应进入特别清算程序以更好地保护债权人的利益。
2、债权人在特别清算中的地位和作用
由于清算涉及债权人的重大利益，实践中常常出现清算程序的不透明和暗箱操作，严重侵害了债权人的利益。而特别清算程序设立的宗旨就是最大限度的保障债权人的利益，因此债权人会议必须成为公司特别清算中的重要监督力量，通过法律赋予其权利，明确债权人会议在特别清算中的地位和作用，明确其权利设置。
就其程序设计而言，特别清算制度类似于破产清算。特别清算程序中，债权人通过债权人会议得以参加清算程序，对公司的清算过程进行监督，还可以与清算人达成协议来终结清算。
3、法院在特别清算中的作用
法院作为判定公司是否进入特别清算的裁决机关，对清算的全过程实行干预和监督是目前各国公司法特别清算制度的共同特征。要使法院在清算过程中发挥干预和监督的作用，法律就必须赋予其相应的司法权力作为保障，，明确法院在特别清算程序中的主导地位。根据各国公司法相关制度的规定，结合我国自身的特点，我国公司立法应赋予法院在公司特别清算中行使以下权力：
（1）启动特别清算程序的决定权。这种决定权表现为两种方式，一是依公司清算中利害关系人的申请决定进入特别清算程序，即当公司普通清算过程中有法定理由时，人民法院可以依行政机关、公司股东、债权人、公司清算人和其他利害关系人的申请决定是否进入特别清算程序，申请人应在向人民法院提出申请时提供足够法定事由出现的证据；另一种方式是人民法院依职权决定公司进入特别清算程序，这种方式不以有关主体提出申请为条件，如人民法院在对有关选任公司清算人的争议做出裁决之后，认为根据公司的现状不宜继续适用普通清算程序的，可以在没有任何人提出申请的前提下，出于保障公益目的决定公司转入特别清算程序。
（2）委托有关中介机构对公司清算进行审计、评估的权力。一些发达国家和地区的公司清算人大都能够自觉委托资产评估机构、审计机构等中介组织对公司的资产情况进行核实和评定。而在我国，许多中小公司在这方面的法制意识十分淡薄，有关市场中介机构的行为也不够规范。大量公司清算都是在未经审计或是在经过虚假审计的情况下完成的，广大债权人的利益受到了严重侵害。因此，我国的特别清算制度中就有必要赋予人民法院委托有关中介机构对公司的财产价值和资产负债情况进行严格评定和审计的司法权。特别清算有别于破产清算，人民法院只是对公司清算进行适度监管，公司自身在有关的清算事务上仍然具有一定的自主权。 因此，人民法院在决定委托哪家中介机构参与清算时必须先征询公司清算人或清算人会的意见，而且应尽可能尊重公司的意愿。如果中介机构和公司或公司的股东之间存在利害关系，可能影响审计、评估工作的客观性和公正性，法院可另行指定中介机构。
（3）采取保全措施的权力。为保障特别清算的顺利进行，法院应在特别清算中有采取保全措施的权力。保全措施包括财产保全和证据保全。财产保全的目的是为了防止非法财产转移。法院可依利害关系人的申请或依职权，在公司特别清算过程中采取必要的财产保全措施，如：查封、扣押、冻结公司的财产，禁止记名式股份的转让等等。证据保全的目的则是为了便于查清与清算有关的事实，法院可依利害关系人的申请或依职权，对清算公司采取证据保全措施，如查封、扣押公司的资产账簿、财产清单等，这样有助于法院查明清算公司真实的财产状况及明确清算义务人或清算人的责任。
（4）选任、解任公司清算人、检查人及监理人的权力。当清算人有不适当履行其清算职责，不尽清算义务或有重大过失等情形时，法院可以依申请或依职权解除清算人的职务。同样，当清算人因解任、辞任或需增加清算人员时，法院可以补任清算人。鉴于公司清算本身的专业性和复杂性，法院在特别清算程序中，可依职权或依申请，聘请对公司业务具有专门学识和丰富经营经验的非利害关系人为检查人，对公司财产状况进行必要的检查，以检查公司的业务及财产。
（5）对协议的审核和确认的权力。
由于公司清算人或者债权人会议提出的协议涉及到全体债权人债权的清偿程度，因此债权人会议对于协议的决议关系全体债权人的利益。为防止多数债权人利用债权人会议而侵害少数债权人的利益，法律除了要对债权人会议的决议程序有严格的规定之外，还应规定当协议被通过后，须经过法院的审核与确认后，协议方发生法律效力。
（6）特别清算程序的中止和终止权
特别清算程序因公司清算出现了严重的障碍而启动后，如果发现障碍已经消除，没有再继续进行特别清算程序的必要时，为了保障公司对清算事务的自主性，减少不必要的清算支出，法院有权裁定中止特别清算程序，使公司复归到普通清算程序中去。另外，法院裁定终止特别清算程序的情况有两种：一是特别清算程序进行的过程中，发现公司的财产确实不足以清偿债务，而且经过一段时间，债权人会议和公司之间仍然无法达成协议，那么法院就应宣告公司破产，公司特别清算程序终止并转入破产清算程序。二是特别清算过程中，债权人会议决议通过了清算人提出的协议，并且该协议又得到了法院的认可，此时清算的主要任务已经完成，法院即可裁定终止特别清算程序。
应当指出的是，针对上述第二种情况，最高人民法院在《公司法司法解释（二）》第十七条中 作出了相似规定，允许清算组与债权人达成债务清偿方案，经法院认可后终结清算程序。该规定既避免了清算程序转入破产清算的繁杂和不经济，又可以司法权力保障债权人的利益，是我国清算法律制度上的一大进步。但是，该司法解释从效力层级上来说属于法律解释，并不是严格意义上由立法机关制定的法律。其次，终结清算程序后，公司是解散还是可以继续存续经营，以经营所得偿还债务？另外，从节省司法资源、提高效率的角度来讲，除由法院指定清算组的情况下，自行组织的清算是否也可以与债权人达成债务清偿方案？我们期待上述问题能从立法的层面上有所突破，既能更好的保护债权人等利害关系人的合法权益，又能让清算程序更为快捷，更好的保证经济的繁荣和有序。
市场经济的发展需要健康的交易秩序和完善的法律法规予以保障，公司清算作为公司退出市场的必经途径，对于维护债权人、股东及其他利害关系人的利益具有重要作用。针对现实中大量公司规避清算、恶意清算、算而不清的现象，应当在我们国家建立起特别清算制度，强化法院对清算程序的介入和干预，利用司法公正性和终局性的特征切实维护好国家、股东、债权人、职工等的相关利益。
【注】侯继山，山东德衡律师事务所律师。
