编者按
为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！
摘要
《执行异议复议规定》第28条规定的一般买受人物权期待权和第29条规定的购房消费者物权期待权在实体法上存在不同的理论基础，但仅仅是实体法上的权利构建，并不足以充分论证两者应受保护的正当性，还需同时结合民事程序法中独立存在的价值判断。在房地产开发企业的破产程序中，一般买受人所购房屋并不属于破产财产，而购房消费者所购房屋应暂时列入破产财产。两者进一步的权利救济都是通过要求管理人继续履行合同来实现，此时管理人在《破产法》第18条第1款项下的解除权应受到限制。但如果房地产开发企业进入破产程序时房屋尚未完全建成，管理人有权解除或申请司法终止合同，之后一般买受人应进行普通债权申报，而购房消费者的购房款返还请求权应优先于工程价款优先权及抵押权实现。
关键词
破产程序物权期待权一般买受人购房消费者生存权
引言
根据《城市房地产管理法》第45条及《城市商品房预售管理办法》第5条、第6条等条文的规定，尽管房屋尚未建成，房地产开发企业在满足法定条件的情况下仍有权对外进行预售。如此以来，房地产开发企业运营资金不足的问题在很大程度上得以解决。但在实践中，有些房地产开发企业逃避行政机关对预售资金的用途监管，并未真正的将预售资金用于工程建设，而是用于盲目扩张，最终因资金链断裂走向破产；还有的房地产开发企业尽管将预售资金用于工程建设，但确实是因为经营不善，最终走向破产。但在上述房地产企业进入破产程序后，往往出现的情况是，尽管买受人已经与房地产开发企业签订了商品房买卖合同并且也已经交付了购房款，但房地产开发企业尚未给购房者办理过户登记，甚至有的房屋尚未完全建成而仍属于在建工程。
由此产生的问题是：在房地产开发企业的破产程序中，买受人应享有何种权利？应如何对其进行救济？对此，司法实践中的裁判观点存在较大分歧，并未形成统一的裁判意见。本文将对此展开讨论，并尝试着提出可能的解决方案。
壹
破产程序中买受人物权期待权保护的裁判现状
有法院认为，尚未给买受人办理过户登记的房产不应列入房地产开发企业的破产财产。主要理由在于：（1）虽然买受人尚未就诉争不动产办理过户登记，但若买受人因符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条的规定而享有一般买受人物权期待权，在出卖人进入破产程序情况下，诉争不动产不应被列入破产财产；（2）在买受人购买的商品房符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第71条第5项有关“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”规定的情况下，案涉商品房不应列入房地产开发企业的破产财产。
但另有法院却认为，尚未给买受人办理过户登记的房产应列入房地产开发企业的破产财产。主要理由在于：（1）根据《民法典》第209条，不动产物权变动采登记生效主义，未经登记不发生物权变动效力，由于买受人尚未办理过户登记，当然应将案涉房屋列入破产财产；（2）《破产案件若干问题规定》只是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（施行）》）所制定的司法解释，但此后施行的《中华人民共和国企业破产法》已经取代了被废止的《企业破产法（试行）》，而针对《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）所制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第2条关于不属于破产财产的列举情形中也并不包含《破产案件若干问题规定》第71条第5项的情形，在解释上应认为《企业破产法》及《破产法解释二》对此持否定态度。不过，持此种立场的法院同样认为，尽管应将尚未给买受人办理过户登记的房产列入破产财产，但并不意味着放弃对买受人的保护。对此，应当将买受人划分为购房消费者和非购房消费者两类，前者应受《执行异议复议规定》第29条规定的特殊债权的优先保护，而后者仅能受到普通债权的一般保护。基于特殊债权的优先保护又可进一步表现为两种形式：第一种，购房消费者有权要求继续履行合同并为其办理过户登记；第二种，购房消费者有权要求返还购房款，并且该购房款返还请求权优先于工程价款优先权及抵押权得以实现。而普通债权的一般保护，其实就是指买受人只能通过普通的债权申报在破产程序中受偿。
为确保《民法典》的统一适用，最高人民法院对之前出台的司法解释进行了全面清理，但《破产案件若干问题规定》却并未在这次全面清理中被废止，目前仍处于现行有效状态。可尽管如此，正如上述对《破产案件若干问题规定》的适用持否定态度的法院所述，《破产案件若干问题规定》是针对《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，在《企业破产法》已经取代《企业破产法（试行）》的情况下，应按照“新法优于旧法”的原则适用《企业破产法》对破产财产的范围进行确定。可从《破产法解释二》与《破产案件若干问题规定》中的条文对比来看，《破产案件若干问题规定》第71条第5项的情形显然并没有再被列入破产财产的范畴内。因此，实践中有法院仍以《破产案件若干问题规定》第71条第5项作为认定破产财产范围的依据并没有说服力，实不可取。
如此以来，上述法院在裁判观点上的分歧其实就表现为：买受人在房地产开发企业破产程序中享有的救济权利应该是物权还是债权？具体而言，之所以有法院会认为尚未给买受人办理过户登记的房产不属于破产财产，是因为在法院看来，《执行异议复议规定》第28条是买受人对尚未办理过户登记的房屋享有物权期待权的规定，该物权期待权在法律性质上应理解为物权。既然买受人享有物权，那么当然应将这些尚未办理过户登记的房屋排除在房地产开发企业的破产财产之外。而之所以有法院会认为尚未给买受人办理过户登记的房产应属于破产财产，是因为在法院来看，既然《民法典》第209条确定了不动产物权变动采登记生效主义，那么尚未给买受人办理过户登记的房产便当然的应属于房地产开发企业的破产财产，买受人只能通过对房地产开发企业享有的债权寻求救济。并且，只有当买受人属于《执行异议复议规定》第29条规定的购房消费者的情况下，该债权才能优先于工程价款优先权及抵押权得到优先顺位的保护，否则，便只能是作为普通的一般债权进行保护。
值得注意的是，最高人民法院在官方释义书中谈及《执行异议复议规定》其实规定了两种类型的物权期待权，除第28条规定的一般买受人物权期待权外，还有第29条规定的购房消费者物权期待权。从上述法院的裁判观点来看，无论是一般买受人物权期待权，还是购房消费者物权期待权，尽管其名称上有“物权”二字，但在法律性质上究竟是物权还是债权其实并不清晰，这也正是上述裁判观点出现分歧的根本原因。因此，对于这两种物权期待权在法律性质上进行准确的定位并寻找二者在上位法中的解释依据显得尤为重要，这决定了对尚未办理过户登记的买受人应当采取何种救济路径。
贰
破产程序中买受人物权期待权的争议与共识
在《执行异议复议规定》出台后，无论是民法学者，还是民诉法学者，均对物权期待权的性质展开了深入探讨，并提出了诸多有意义的学理观点。整体来看，民诉法学者倾向于从程序法的角度对物权期待权的性质进行解读，而民法学者则更倾向于从实体法上为物权期待权寻找依据。目前学者们提出的这些观点已经基本涵盖了关于物权期待权法律性质的所有解释可能，尽管这些观点之间存在很大分歧，但也存在着共识。因此，在分歧之外寻求共识，并在共识的基础上寻求出路，或许是解决问题的另一种可能。
（一）物权期待权的理论争议
从既有的研究现状来看，主要存在民法学者提出的债权说、中间权利说、事实物权说和程序法学者提出的公法权利说等不同学说。这些学说的观察视角各有不同，分述如下：
1.债权说
债权说认为，买受人仅依据买卖合同仅对出卖人享有债权，在房屋未能办理过户登记前便已经被出卖人的债权人申请法院查封执行的，买受人应向出卖人主张违约责任。主要理由在于：根据《民法典》第209条的规定，不动产物权的变动非经登记不发生效力，即便买受人已经向出卖人支付价款，但只要尚未变更过户登记，案涉房屋便仍属于出卖人的责任财产，可供出卖人的债权人执行。
不过，在债权说内部也开始有观点认为，虽然买受人享有的是债权，但却并不能对买受人仅进行债权上的保护。有观点认为，在尚未办理过户登记的情况下，买受人仅可以请求出卖人转移房屋所有权，这种请求权在本质上仍属于债权请求权的范畴，但其又不同于普通的债权，其具有排他性和对抗性，是一种特殊的可以受到物权保护的债权。另有观点认为，出于对生存权和实质正义的维护，尽管在房屋未办理过户登记前，买受人享有的是债权，但如果买受人系通常处于弱势地位的购房消费者，仍可以在一定限度内赋予该债权优先性。
2.中间权利说
中间权利说认为，尽管案涉房屋未能办理过户登记，但在买受人符合《执行异议复议规定》第28条所规定的全部要件的情况下，享有介于债权与物权之间的中间性权利。
根据最高人民法院官方释义书中的介绍，《执行异议复议规定》第28条所规定是一般买受人物权期待权，在比较法上源自德国的物权期待权制度，它是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。而《执行异议复议规定》第29条规定的则是购房消费者物权期待权，其理论来源却并非是德国的物权期待权，而是从之前的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款优先权问题的批复》）中推论而来。根据《工程价款优先权问题的批复》的规定，购房消费者的权利优于工程价款优先权人的权利，而工程价款优先权人的权利又优于抵押权和其他债权，那么由此便可以推论出，购房消费者的权利当然可优于抵押权和其他债权。
还有观点认为，不动产交易是一个动态的过程，而自合同订立产生债权至登记过户确定物权之间存在一种以“价款的支付”和“占有的交付”为构成要素的中间型权利，处于实质正义的考虑，该中间型权利可以对抗出卖人的债权人。值得注意的是，该学者同样提及了德国的物权期待权制度作为比较法上的论证依据，不过，该学者亦强调，虽然我国司法实践中形成的物权期待权与德国的物权期待权都是为了解决同样的问题，但在具体构成上并不相同。
3.事实物权说
事实物权说认为，虽然不动产物权的变动原则上非经登记不发生效力，但这是关于法律物权的规定，而对于未办理过户登记无过错的买受人应承认其享有事实物权。主要理由如下：
有观点认为，房屋尚未办理过户登记前，在买受人已经满足“支付价款”和“交付占有”要件的情况下，买受人已经取得转让型事实物权。这种观点所论证的转让型事实物权是在上述中间权利说的基础上更为前进了一步，开始为买受人的这种受特殊保护的权利寻找实证法依据，而在寻找到实证法依据后，便不再简单的将买受人的这种受特殊保护的权利称为中间权利，而是称为事实物权。
另有观点认为，虽然《民法典》第209条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，但该条款仍有“但是法律另有规定的除外”的但书规定，构成不动产物权变动非经登记不发生效力的例外情形。在房屋未办理过户登记之前，买受人所享有的受特殊保护的权利便属于这种例外情形，这种权利在法律性质上应界定为事实物权，而这种事实物权也并非抛弃公式要件，而只不过是以“占有”替代了“登记”。
还有观点认为，对于房屋交易已经交付但未登记的情形，如果该履行行为不涉及第三人，根据《民法典》第352条但书部分的规定，应认为买受人已取得事实物权。具体而言，《民法典》第352条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外”，该条但书部分的规定表明，尽管买受人尚未完成过户登记，但如果买受人可以通过双方已经交接不动产权属证书、双方已办理公证、双方已经向登记机构提交登记申请书等证据证明物权合意已经发生的，其仍可据此主张已经取得事实上的物权。
4.公法权利说
公法权利说认为，中国式不动产物权期待权并没有存在的必要，而应借助于民事执行法对买受人与出卖人的债权人之间的权益冲突进行干预。主要理由在于，中国式不动产物权期待权只是与德国的物权期待权制度存在名字上的相同，但实际上却是有名无实，买受人根本无法获得稳固的法律地位，倒不如放弃中国式物权期待权的概念，转而由民事执行法从程序法的角度对当事人之间复杂的利益关系进行干预。
严格来说，按照公法权利说的观点，其并非将物权期待权看作是一种公法权利，而是主张抛弃物权期待权的概念，在实体法上严格贯彻物权法定原则，即使要对未办理过户登记的买受人进行保护，只需要从民事执行法的角度进行特别规定即可。
（二）物权期待权的理论共识
关于购房消费者物权期待权，其最早可溯及至《工程价款优先权问题的批复》中规定的购房消费者享有的权利。根据该批复中规定的保护顺序，购房消费者的权利依次优于工程价款优先权、抵押权和其他债权。最高人民法院执行工作办公室在之后的《关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》〔2005〕执他字第16号中又进一步明确，购房消费者的权利之所以受到优先保护，“是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。《执行异议复议规定》第29条在此基础上进一步明确了受保护的购房消费者应具备的条件：（1）在查封前买受人已经与房地产开发企业签订合法有效的书面买卖合同；（2）买受人所购房屋以居住为目的且买受人名下没有其他用于居住的房屋；（3）买受人已经支付的价款超过合同约定总价款的50%。相较于以往的规定，《执行异议复议规定》第29条设置的受保护条件更为严格，将应受保护的购房消费者限定在一个很小的范围内。从上述不同观点来看，由于《执行异议复议规定》第29条规定的购房消费者物权期待权背后体现的是购房消费者的生存权，学者们也都认为应将生存权置于更高的价值位阶予以保护，形成共识。
关于一般买受人物权期待权的保护理由，最高人民法院在官方释义书中仅提及是缘于我国现行的房地产开发以及登记制度不完善，但并未就此做过多展开。有观点进一步认为，我国房屋权属登记制度以不动产登记簿为依据是在2007年的《物权法》中才得以在立法层面确立，在此之前则处于立法与制度不完善的情况，虽然2007年《物权法》规定了不动产物权变动应以不动产登记簿作为依据，但直到2014年《不动产登记暂行条例》和2016年《不动产登记暂行条例实施细则》颁布、中央到地方都建立起完备的不动产登记机构后，不动产登记制度才得以真正施行。的确，在我国的不动产登记制度真正得以确立之前，确实出现了因登记制度不完善而产生的历史遗留问题，对于在此之前未能办理过户登记的无过错买受人仍有必要进行特别的保护。但问题在于，距离2007年《物权法》施行到现在已经有15年的时间，为何在不动产登记制度确立之后，对于那些并非历史遗留问题情形下的买受人仍进行保护？甚至最高人民法院在《九民纪要》的官方释义书中仍认为，基本社会环境和制度基础尚未得到根本改变，社会上仍存在大量的非买受人原因而未登记的不动产。
实际上，释义书中所指的登记制度不完善并不仅是指《物权法》实施前后的历史遗留问题，还跟预告登记的制度功能一直处于模糊状态有着很大关系。原《物权法》第20条第1款（现《民法典》第221条第1款）规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条的文义上来看，“处分”一词仅指当事人基于法律行为对不动产物权所进行的处分，而并不包括法院通过强制执行程序对被执行标的进行的处分。全国人大法工委的官方释义书也认为，预告登记的功能只是限制房地产开发企业等债务人处分其权利，以避免房地产开发企业再对外签订买卖房屋协议、不动产抵押协议等其他不动产物权协议的情况发生。从学界讨论来看，大多也都主张原《物权法》第20条第1款的适用范围过于狭窄，应将已办理预告登记的买受人就所购房屋享有对抗出卖人的金钱债权人的权利包含在内。学界如此激烈的讨论，恰恰反映出原《物权法》第20条第1款的适用范围过于狭窄的问题，不然学者们又怎会纷纷就此展开讨论，并主张对该条进行学理上的解释补充。由此来看，既然预告登记的制度功能并不清晰，而买受人在过户登记办理完毕之前又没有其他途径能够保障自己将要取得的所有权，在买受人对于未办理过户登记不存在过错的情形下，确实应考虑对其进行一定程度的优先保护。就此而言，《执行异议复议规定》第28条的规定有一定的正当性。
而从上述理论争议来看，即使是对一般买受人物权期待权概念持否定态度的公法权利说，也并未否认对未办理过户登记无过错的买受人提供保护，而只是主张从民事程序法的角度进行保护而已。而其余的几种观点，都是从实体法角度探讨一般买受人物权期待权的性质，并以此来进一步讨论对未办理过户登记无过错的买受人应如何保护的问题。事实物权说的支持力度最大，因为其已将未办理过户登记的无过错买受人的权利上升至物权的高度，而中间权利说的支持力度次之，其主张据以保护的权利基础并非是物权，而是介于物权和债权之间独立存在的物权期待权。相比之下，债权说对未办理过户登记的无过错买受人的支持力度最小，但尽管如此，债权说也并未完全否认对未办理过户登记的无过错买受人的保护。由此来看，上述理论观点之间的共识是对于未办理过户登记无过错的买受人仍应给予保护，只不过持不同看法的是，对于这种保护的具体解释路径应建立在何种权利基础之上以及保护的具体限度应有多大。
叁
破产程序中买受人物权期待权的法律地位
在对一般买受人物权期待权和购房消费者物权期待权应受保护达成有限共识的前提下，则有必要进一步讨论两者应建立在何种具体的权利基础之上。如果仅仅从实体法的角度将两者视为普通债权，便意味着买受人的权利在针对出卖人的执行程序或破产程序中并不能获得优于出卖人的其他债权人的法律地位，这显然不足以支撑二者的正当性。对此，中间权利说和事实物权说相继被提出，但这些学说仅仅是围绕民事实体法构建买受人物权期待权的理论基础，而未能考虑到民事程序法中独立存在的价值判断，导致其在解释力度上始终存在一定的局限性。因此，只有将民事实体法与程序法中的理论观念相结合或许才是论证买受人物权期待权正当性的可能路径。
（一）民事实体法上理论学说的解释局限性
最高人民法院的官方释义书认为《执行异议复议规定》第28条的一般买受人物权期待权系物权与债权之间的中间权利，并引入德国法上的物权期待权作为的理论基础，但实际上两者存在重大差异。《德国民法典》第873条第2款、第878条等法律条文中对物权期待权制度进行规定的原因在于，双方在达成合意和办理登记之间存在交易一方不遵守合意或者出让人的处分权受限的危险，为此有必要规定相应的补救措施以强化受让人的法律地位。在德国法中，不动产物权期待权的取得需要“物权合意+登记申请”要件的满足，即在不动产买卖双方已达成物权合意，向登记机关提出的登记申请也已经完成的情况下，买受人可取得物权期待权。由于当事人已完成了各自方面引起权利变更的全部任务，使权利变更还仅仅取决于登记，但受让人无从控制登记的时间，理应对受让人进行保护。受让人享有的物权期待权有如下几个方面的功能：（1）可转让性。买受人可将物权期待权转让给第三人，后者向登记机关出示出卖人与买受人的所有权转让合意及自己的物权期待权受让合意后，可要求直接将自己登记为所有权人，而不必经过买受人的中间继受。（2）可扣押性。在出卖人与买受人已经完成“物权合意+登记申请”的情况下，如果其对外负债尚未清偿，债权人仍有权对其物权期待权进行扣押。（3）相当于所有权的保护。买受人可以对非法侵犯其物权期待权的第三人主张第985条规定的所有人向占有人的返还请求权和1004条规定的向侵害人主张除去请求权（所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害）和不作为请求权（有被继续侵害之虞时）。
《执行异议复议规定》第28条的一般买受人物权期待权的构成要件与德国法上的物权期待权存在很大差异：第1项构成要件要求买卖双方在查封之前已签订合法有效的书面合同。该要件仅要求买卖双方达成债权合意，这区别于德国法上物权期待权中的“物权合意”要件。第2项构成要件要求买受人在查封之前已合法占有该不动产。该要件要求买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示，而德国法中的物权期待权制度则是以“登记申请”作为最低限度的公示标准。第3项构成要件要求买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。通过比较可以发现，德国法中的物权期待权制度并没有这项要件。第4项构成要件要求非因买受人自身原因未办理过户登记，这跟德国法上物权期待权制度的“登记申请”要件的确形成部分对应，即买受人并不能因登记程序本身的原因而遭受不利。但从裁判现状来看，该项要件的适用范围在司法实践中被过分扩张，并不合理。此外，《执行异议复议规定》第28条的一般买受人物权期待权的功能也与德国法上的物权期待权存在很大差别，前者仅注重于买受人对抗执行的防御功能，而并未涉及物权期待权的可转让性、可扣押性及相当于所有权的保护等权利功能。
从上述构成要件和制度功能上的对比来看，德国法上的物权期待权制度并不足以为《执行异议复议规定》第28条的一般买受人物权期待权提供完全的理论基础。当然，我们不能否认两者在制度功能上存在部分重叠，而对于国外制度的引入也不可能做到在构成要件上完全一致。有观点便认为，我们的“交付占有”要件一定程度上取代了德国法中物权期待权制度的“登记申请”要件，并且“交付占有”本身就是物权合意的外在体现。但实际上，《执行异议复议规定》第28条引入德国法上物权期待权制度的最大难题还在于，其将一般买受人物权期待权作为中间性权利并没有民事实体法上的依据。从法律层级上看，德国法上的物权期待权制度在《德国民法典》中便有集中体现，很显然德国法上的物权期待权制度存在着民事实体法上的有力支撑。相比之下，《执行异议复议规定》只是最高人民法院制定的司法解释，而在《民法典》等民事实体法中并没有将物权期待权作为中间性权利的相关规定。也正因如此，主张应将一般买受人物权期待权作为中间性权利的学者在后来开始主张这实际上是一种事实物权。
事实物权说认为，《民法典》第209条第1款后半句“未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的但书部分和第352条后半句“但是有相反证据证明的除外”的但书部分可以作为《执行异议复议规定》第28条一般买受人物权期待权的实体法依据。就《民法典》第209条第1款后半句的但书部分而言，其中的“法律”并非是狭义上的法律，而应当做广义上的解释，司法解释也应被包括在内；就《民法典》第352条后半句的但书部分而言，只要建设用地使用权人将建好的房屋交付给买受人占有，尽管尚未完成过户登记，买受人也已经取得事实上的物权。但是，事实物权说在解释上仍然存在着一定的不足。按照事实物权说的观点，只要买卖双方存在独立的物权合意，并以一定的公示媒介将这种物权合意表现出来，便应当认为买受人已经取得事实上的物权。问题在于，既然买受人已经据此取得事实上的物权，《执行异议复议规定》第28条另外要求“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”和“非因买受人自身原因未办理过户登记”的意义何在？事实物权说显然无法对此做出合理解释。
而对于《执行异议复议规定》第29条规定的购房消费者物权期待权，尽管大家能够对该条是出于购房消费者生存权至上的特别保护达成共识，但对于该条规定是否存在实体法依据却并未达成一致意见。很显然，中间权利说本身无法为购房消费者物权期待权提供理论支撑，而且该学说本身就面临着无法可依的窘境。而事实物权说也不能为购房消费者物权期待权提供有力解释，因为该条并未包含“占有”或“交付”要件，物权合意根本无从体现，况且，在司法实践中，购房消费者往往面临的是尚未取得房屋的情况下便遭遇房屋被查封执行或出卖人破产。那么在民事实体法上，便只能是将购房消费者物权期待权解释为债权。可问题在于，《民法典》等民事实体法中并没有债权平等性的例外规定。就此而言，债权说本身也无法解释购房消费者的债权为何应优先得到保护。
（二）民事实体法与程序法相结合的理论解释
原则上，民事程序法尊重民事实体法，按照民事实体法的规则处理当事人之间的权利义务关系，但民事程序法仍可基于利益衡量对民事实体法中的规则进行干预，在例外情形下与民事实体法不一致。原因在于，尽管程序法对实体法的实施起着保障作用，体现了程序法对于实体法的工具性价值，但程序法也可以弥补实体法的不足以体现其自身的独立价值。尤其是在民事执行阶段，各种复杂冲突的权益都要在这个阶段做最后的决战，民事实体法固然是应当重要考量的因素，但程序法在对各种复杂冲突的权益做权衡的过程中也存在自身独立的价值取向，其权衡后的结果并非总是与民事实体法保持一致。例如，债权在民事实体法上具有平等性，但民事程序法考虑到查封或申请在先的债权人付出的时间和金钱成本、需要承受的案外人异议之诉的应诉风险，基于“程序法公平观”按照优先原则使查封或申请在先的债权人获得优先受偿，但是一旦债务人进入破产程序，民事程序法又回归民事实体法，注重债权的平等性，普通债权之间按照比例平等受偿。实际上，在房地产开发企业未交付房屋之前，购房消费者享有物权期待权在实体法上仅只能是债权，但并非意味着在程序法上仅将其作为普通债权进行保护，而在一般买受人已经取得事实物权的基础上，《执行异议复议规定》第28条为何还要附加其他的条件才能够承认一般买受人物权期待权的阻却执行效力，同样需要结合民事程序法自身的价值判断。
根据《民事诉讼法》第234条规定，案外人可以对执行标的提出执行异议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第14条进一步明确案外人提出上述执行异议的事由应是“对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第309条将异议事由中的这些权利修改为“足以排除强制执行的民事权益”，官方释义书的修改理由是，阻却执行的权利类型广泛，涵盖了物权、特殊债权甚至“占有”事实状态，而“占有”事实状态及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结财产规定》）规定的对未办理过户登记无过错的房屋购买人权利虽然也可称为排除执行的事由，但难以归入“权利”的范畴。尽管该观点没有认识到一般买受人物权期待权在实体法上其实可归入事实物权的范畴，但其已经注意到不能将这种权利与普通债权等同视之。而且，该观点还注意到，尽管实体法上没有债权平等性的例外，但站在程序法的视角上，有必要承认特殊债权的存在，并赋予其优先保护地位。实际上，案外人在执行异议之诉中的异议事由是否足以阻却执行，尽管首先应以其享有的实体权利作为判断基准，但却并非仅停留于此，还应结合民事程序法的独立价值判断。
在承认一般买受人已经依据占有取得事实物权的基础上，《执行异议复议规定》第28条还要求支付了部分价款的买受人将剩余价款按照法院要求交付执行，这不仅体现出执行权作为公权力对出卖人与买受人之间利益平衡的干预，还体现出执行权作为公权力对出卖人的债权人与买受人之间利益平衡的干预。原因在于，虽然买受人已经取得事实物权，但考虑到出卖人的债权人为查找财产线索所付出的时间和金钱成本，有必要以执行权干预买受人的付款期限利益从而对出卖人的债权人进行公平补偿。《执行异议复议规定》第28条还要求一般买受人之所以未办理过户登记应是非基于自身原因，主要是考虑到如果对买受人自身原因怠于办理过户登记的情况不加以限制，便会出现很多人为原因导致的法律物权与事实物权分离，出卖人的债权人会因为查找财产线索枉费很多无谓的人力物力成本。更为重要的是，买卖双方串通倒签合同企图对抗执行的情况也不在少数，有必要对执行债权人的利益保护有所考虑。其实不仅是在程序法中，《民法典》中也有基于这种考虑对执行债权人特别保护的规定。根据《民法典》第403条、第641条第2款及第745条的规定，若动产抵押未经登记，或者所有权保留买卖、融资租赁等合同中出卖人、出租人的所有权未经登记，便不得对抗善意第三人。若仅依据物权无论如何也优于债权的传统观点，必然得出此处的善意第三人不应包括执行债权人在内，但如果再考虑到通过倒签合同阻碍执行的可能性，如此规定便是合理的。也正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条和第67条明确《民法典》第403条、第641条第2款及第745条中规定的善意第三人应将执行债权人包括在内。
而尽管购房消费者享有的物权期待权在民事实体法上只能是债权，《执行异议复议规定》第29条仍要对其特别保护的原因在于其背后体现了购房消费者的生存权。虽然学界关于对购房消费者生存权的特别保护基本上能够形成一定的共识，但却很少提及这种生存权的依据何在。实际上，生存权为首要的基本人权，不仅在人权体系中具有基础性意义，而且程序法中也多有体现。例如，根据《民事诉讼法》第251条规定，即使执行法院对被执行人名下的财产强制执行，也应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品，《查封、扣押、冻结财产规定》第4条则进一步明确被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋也属于生活必需品，法院仅可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。这实际上便体现了程序法对生存权的特别保护，就是因为生存权是最基本的人权，不能因实现债权而不考虑被执行人的基本生存利益。而《执行异议复议规定》第29条的规范目的同样是如此，其不仅考虑实体法上的债权平等性，更是考虑到了买受人的生存权这一首要的基本人权。
肆
破产程序中买受人物权期待权的法律保护
破产程序与强制执行程序处于“整体的强制执行”与“个别的强制执行”的关系，两种制度的区别在于普通债权人的受偿原则是平等受偿还是先到先得受偿。但普通债权人在两种制度下受偿原则的不同，对买受人能否对抗普通债权人的“强制执行”方面并无差异，如果其享有的物权期待权可对抗出卖人的普通债权人的个别强制执行，也应当承认其可以对抗出卖人的普通债权人的整体强制执行。不过，由于一般买受人物权期待权和购房消费者物权期待权的法律地位不同，两者在具体保护上会有所不同。
（一）一般买受人物权期待权在破产程序中的法律保护
由于一般买受人物权期待权在实体法上应属于事实物权，在房地产开发企业的破产程序中便不应再将其所购房屋列为破产财产。不过，一般买受人为完整的取得法律物权，仍需依据合同要求管理人履行办理过户登记的义务。但根据《企业破产法》第18条第1款的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除，而实践中也确实存在一般买受人虽已占有房屋但仅支付部分价款的情形，这是否意味着管理人可以行使解除权从而将房屋重新列为房地产开发企业的破产财产？
对此，有观点认为，一般买受人的物权期待权是比其他普通破产债权顺位更为优先的权利，对于一般买受人交易安全的保障应居于更为优先的地位，在此情形下应对管理人的解除权进行必要的限制。这种观点值得肯定。实际上，对管理人的解除权进行必要限制的最有力理由还在于，《企业破产法》第18条第1款赋予管理人解除权的目的在于使债务人财产最大化，但如果实现破产财产最大化的目标根本不能通过管理人的合同解除来实现，该合同就不应成为上述解除权的客体。从另一个角度来看，全体普通债权人参与分配破产财产前，破产财产不得被随意处分，否则便会影响全体普通债权人的公平受偿。在一般买受人已经取得事实物权的情况下，其所购房产原本就不应被列入房地产开发企业的破产财产，应列入破产财产的只是房地产开发企业对一般买受人享有的价款债权。因此，只要一般买受人能够按照破产管理人的要求尽快将购房款支付完毕，债务人财产最大化的目标便已经得到实现，管理人不得再依据《企业破产法》第18条第1款解除合同。
还需注意的是，《执行异议复议规定》第28条第4项要求的“非因买受人自身原因未办理过户登记”应当进行严格认定，以极力避免出现买受人协助倒签买卖合同而损害全体债权人利益的情形。在一般买受人所购房屋是期房的情况下，应结合《执行异议复议规定》第30条的规定进行把握，即只有一般买受人未能通过办理预告登记为自己提供保障的情况下才可以启动《执行异议复议规定》第28条对其进行救济。根据《执行异议复议规定》第30条，已办理预告登记的买受人有权要求执行法院停止对仍在出卖人名下房屋的强制处分，而待具备办理物权登记条件时，买受人可进一步主张排除执行法院对所购房屋的执行。该条实际上已经弥补了《民法典》第221条第1款规定的预告登记制度适用范围过于狭窄的缺陷，为买受人购买期房提供了足够的权利保障措施。因此，如果一般买受人从房地产开发企业购房期房却怠于办理预告登记，最终导致房屋建成后被房地产开发企业的债权人申请强制执行或房地产开发企业进入破产程序的，便不应当对一般买受人再给予特别保护。
但如果一般买受人向房地产开发企业购买的是现房，便不能过多苛责买受人是否办理预告登记。在现房交易中，买受人往往具备和出卖人直接办理过户登记的条件，只要买受人曾经向不动产登记机构提交过登记材料，原则上便应认为买受人非因自身原因未能办理过户登记。原因在于，买受人已经尽自己所能办理了过户登记前的所有事项，如果是在不动产登记机构办理手续的过程中，出现所购房屋被出卖人的债权人申请法院查封的情形，不能令买受人承担不利后果。当然，这并不意味着买受人提交了任何的登记材料，都应认定其为无过错买受人，仍需结合《执行异议复议规定》第28条“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一要件进行严格把握。例如，若买受人提交的买卖合同涉及违章建筑或违反限购政策等情形的，既不满足“合法有效的书面买卖合同”，也不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。而对于买受人曾经向出卖人提出过办理过户登记的请求，而出卖人拒不履行的，能否就此认定为非因买受人原因未能办理过户登记？最高人民法院的官方释义书认为，不能将普通的买受人都视为法律专家，并不能因此认定买受人对于未办理过户登记存在过错。该观点实在过于绝对，缺少对具体情形的综合考量。例如，房屋长达数年未能办理过户登记，而仅以一般买受人曾提出过办理过户的请求便认定其对未办理过户登记没有过错，难言妥当。
（二）购房消费者物权期待权在破产程序中的法律保护
由于购房消费者在实体法上对房地产开发企业仅享有债权，故购房消费者所购房屋仍应暂时被列为房地产开发企业的破产财产。有观点认为，尽管购房消费者享有债权，但应承认依债权可产生取回权的情况，购房消费者此时行使取回权表现为要求破产管理人协助办理过户登记。从《企业破产法》第38条的规定来看，破产取回权的对象是债务人占有的不属于债务人的财产，但在购房消费者仅享有债权的情况下，其所购房屋仍属于房地产开发企业的破产财产，并不满足行使破产取回权的前提条件。而且，即使承认购房消费者享有取回权，其表现形式仍然是要求管理人协助办理过户登记，这跟购房消费者依据买卖合同要求管理人继续履行办理过户登记的义务并没有任何差别。实际上，在承认购房消费者因生存权需要而享有特殊债权的情况下，债务人财产最大化原则势必要对购房消费者的生存权进行让步，即使购房消费者仅完成部分价款支付，管理人也不能再依据《破产法》第18条第1款任意解除合同，而购房消费者则有权要求管理人继续履行合同。
为避免对全体债权人利益保护的失衡，还有必要对购房消费者主体范围的认定做严格把握。对此，《执行异议复议规定》第29条确立的认定标准是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，尽管该条原本是针对执行异议程序而规定，但由该条本身也包含一定的实质性审查内容，法院在执行异议之诉中也往往根据该条中的要件作为认定购房消费者的标准。从《九民纪要》第125条的规定来看，针对该要件的适用还有进一步放宽的趋势，尽管买受人名下原本已经有1套房，但再次购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住要求的，也应认定该买受人属于购房消费者。从最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）来看，最高人民法院内部在购房消费者的认定上，似乎并未形成一致意见。该意见稿第10条预设了两种处理方案，方案一的认定标准与《九民纪要》第125条一致，而方案二则是与《执行异议复议规定》第29条一致。很显然，两种方案在购房消费者生存权的保护边界上存在分歧。我们应注意到，对购房消费者生存权的维护，不仅是普通债权要做出让步，甚至是牺牲了抵押权及工程价款优先权的优先顺位利益，这对于正常的法律规则而言本身便是例外，应将购房消费者生存权的维护限定在严格的维持正常生活所必需的范围内，不得随意扩大。同样是出于对生存权的特别保障，在被执行人的唯一住房能否被执行的问题上，《查封、扣押、冻结财产规定》第4条规定法院仅可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债，而之后的《执行异议复议规定》第20条则规定，只要申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的，仍可以申请法院推进执行。这种做法将对生存权的保护限定在维持生活所必需的合理范围内，有效的平衡了各方的利益冲突，值得肯定。就此而言，上述方案二的认定标准似乎更为合理。
此外，《执行异议复议规定》第29条要求的购房消费者“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”只是其能够对抗出卖人的债权人的要件，但如果房地产开发企业进入破产程序，并依据《企业破产法》第46条第1款对购房消费者享有的债权加速到期后，购房消费者未能将剩余价款进行支付的，管理人仍然有权依据《破产法》第18条第1款要求解除合同。
结语
上述情形讨论的前提均是建立在买受人所购房产已经建成并登记在房地产开发企业名下，但如果房地产开发企业在进入破产程序时，房屋尚未完全建成而房地产开发企业也尚未取得登记的，上述结论便会有所不同。此时，一般买受人仅享有普通债权，待管理人依据《破产法》第18条第1款解除双方之间的合同后，一般买受人只能作为普通债权人进行债权申报。但如果一般买受人已完成全部价款支付，管理人便不再享有《破产法》第18条第1款项下的解除权，可此时买卖合同已经不可能再履行下去，不然房地产开发企业也不会进入破产程序，管理人仍有权依据《民法典》第580条第2款的规定申请司法终止以避免出现合同僵局，一般买受人在合同终止后仍然只能进行普通的债权申报。而对购房消费者而言，出于对其生存权的保障，购房消费者享有的该债权属于特殊债权，无论其是否完成全部的价款支付，债务人财产最大化原则都要对此做出让步，管理人无法再依据《破产法》第18条第1款行使解除权。同样，由于此时买卖合同不可能再履行下去，在购房消费者不主动解除合同的情况下，管理人仍有权依据《民法典》第580条第2款申请司法终止。不同于一般买受人的是，出于对购房消费者生存权的保障，购房消费者在买卖合同被终止后的购房款返还请求权仍优先于工程价款优先权及抵押权受偿。在该问题的处理上，最高人民法院在《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》【（2014）执他字第23、24号】持同样的态度，值得肯定。
文章来源：《法律适用》2022年第11期
