内容摘要： 管理人对破产债务人的破产财产负有妥善管理的法定义务，妥善管理并处置好债务人的各种合同，是管理人的法定职责。但破产程序头绪繁多，管理人的稍微疏忽或认识不足都可能造成债务人所签合同履行不利的情况发生，这不仅损害债务人及债权人的利益，也构成管理人的严重失职。为全面掌控破产程序开始后管理人对债务人合同的处置风险，提高管理人合同处置风险意识，笔者尝试对破产程序中破产管理人常碰到的债务人合同，逐一分析梳理，力图以尽可能广的范围来描述破产程序中债务人合同的种类及清理处置所应关注的重点法律问题，同时对管理人在合同处理中的法律责任进行分析，希冀进一步积累律师事务所担任破产管理人的工作经验。
关键词： 破产程序 合同 清理处置 法律风险
一、合同的接管、分类与基本处置原则
（一） 合同接管
合同接管应注意以下问题：
（1）要求债务人的交接人以清单方式提交合同目录、原件\附件及相关单据；
（2）要求债务人的交接人现场在交接清单上签字；
（3）做好文本内容和原件的校对，并使用合格签字工具；
（二）合同分类与基本处置原则
为从宏观上清晰把握债务人提交的合同范围，笔者以为应对债务人提交的合同按合同效力状态的不同，进行以下5种分类：
（1）意向阶段的合同
（2）已成立但尚未生效的合同
（3）已生效但尚未履行的合同
（4）已生效履行但未履行完毕的合同
已开始履行并履行完毕的合同
如何处置上述5种效力状态不同的合同，是管理人接管破产财产进入破产企业后需重点关注的核心工作所在。根据合同法、破产法等相关法律法规，笔者认为，对上述5种效力状态不同的合同，应分别采取以下法律处置措施：
意向阶段的合同。对于只签订了意向书未签署正式合同的情形，管理人应采取的合同处置措施与步骤如下：a、分析意向书的具体内容，关注不履行意向书债务人是否承担缔约过失法律责任；b、比较缔约过失责任与签署正式合同所承担合同义务的大小，决定是否签署正式合同。
已成立但尚未生效的合同。对于合同已成立但尚未生效的情形，管理人应采取的合同处置措施与步骤如下：
a、分析已成立合同的具体内容，根据合同内容和破产企业经营现状决定是否促成合同生效；
b、若决意促使合同生效，准备履约相关工作；若决意促使合同不生效，分析是否承担缔约过失责任并做好承担相应法律责任的准备；
c、比较缔约过失责任与正式合同生效所承担合同义务的大小，最终决定是否促使成立的合同生效。
已生效但尚未履行的合同。对于已生效但尚未履行的合同，管理人应采取的合同处置措施与步骤如下：
a、根据债务人经营现状，从债务人利益最大化角度出发，分析解除合同或继续履行合同哪一个选项对债务人最有利；
b、根据合同法93、94 条关于合同法定解除、单方解除的法律规定，依法解除合同或继续履行合同。
已生效履行但未履行完毕的合同。根据破产法第18条的规定，管理人有权单方随时解除合同或决定继续履行合同，但必须在破产申请被法院受理之日起2个月内通知对方当事人。若管理人没有履行通知义务，则已生效但尚未履行的合同在法律上视为自动解除，原合同双方当事人应相互返回财产，使债务人的破产财产处于相对稳定的状态。在实务操作中，管理人应对已生效但未实际履行完毕的合同给予充分重视，要认真分析合同继续履行是否会给债务人增加利益。若继续履行合同增加债务人利益，管理人应在破产申请受理2个月内及时通知对方当事人要求继续履行合同。若管理人逾期通知或没有通知，则造成合同自动解除的法律后果，使债务人的预期合同利益丧失，管理人要为此承担管理失职的法律责任。
已开始履行并履行完毕的合同。此类合同，管理人主要做好合同登记及文本归档工作。
需要注意的是合同效力状态的1—3情形，不可适用破产法第18条的规定，只有4的情形方可适用破产法第18条的规定。这是律师担任管理人清理处置债务人合同时需要给予重点关注之处。
除上述针对不同效力合同的具体法律处置措施外，整体而言，针对债务人交接的合同，管理人还应在宏观上掌握合同处理的以下基本原则：
1、 价值最大化原则 合同的解除或继续履行以对债务人破产财产价值增加为首要原则。
2、 逐一时效比对原则 根据破产法第18条之规定，管理人应拿出详细的接管合同清单，就每份合同的具体内容和合同履行结果从价值最大化角度进行逐一评估，根据评估结果，再审慎做出解除或继续履行合同的决定。
3、 审慎性原则 合同的解除或履行关系到债务人和债权人的切身利益，管理人对接管合同处理上的任何疏忽大意或失误都可能造成债务人及债权人利益的损失，管理人必须以审慎性确保工作严谨无误。
二、特殊合同的法律分析与处置
律师实务中，管理人接管的债务人合同种类繁多，合同关系错综复杂。综合实务中碰到的具体案例及问题，管理人经办人员有必要对债务人合同中的重点业务合同给予重点关注和深度法律分析：
（一）、未到期租赁合同 根据债务人是否对租赁物具有所有权，区别不同情形进行处置
（1）若债务人对租赁物具有所有权，是出租人，管理人可在法院受理破产申请后2个月的期限内以不作为不通知的方式实现合同的解除，也可以在法院受理破产之日起2个月内通知承租人要求继续履行合同。
（2）若债务人是承租人，管理人需要权衡解除合同和继续履行合同这两种方式中哪一种方式对债务人最为有利。鉴于破产法第18条赋予了管理人绝对的单方解约权，管理人需要在对租赁合同进行认真研究后合理行使自己的解约权。若继续承租对债务人有利，则应在法院受理破产申请2个月内及时通知出租人，要求继续履行合同；若继续承租对债务人责任义务加重，不利于债务人，管理人可依照合同法第 94 条及破产法第18条的规定行使单方解除权，解除租赁合同。
（二）、担保合同及担保之债的范围认定
法院受理破产申请且管理人入住破产企业后，为债务人承担担保责任的担保人会主动向管理人申报基于担保合同的担保债权。管理人对此类担保合同需要重点关注掌握的是担保人申报债权的范围。破产法第46条第2款规定“附利息的债权自破产申请受理时其停止计息”，按上述法律规定，管理人对担保人基于对债务人担保合同而申报的担保债权的范围应排除破产申请受理后至担保合同约定的最终计息日期间的债权利息。
值得讨论的是，破产法46条的上述规定与合同法及担保法的立法取向存在明显冲突，在担保人引用合同法及担保法的规定要求法院支持自己的担保债权及约定利息的情况下，法院仅依据破产法第46条的上述规定否决债务人担保人的诉请，也存在选择性适用法律的嫌疑。上述问题的产生本质上是破产法债务人利益保护优先的立法取向与担保法、合同法合同当事人地位平等价值理念的冲撞，应逐步在后续立法中实现不同部门法间的顺畅衔接。
（三）、标的物在途运输的买卖合同
一般的买卖合同的标的物交付随合同约定，买受人不一定必须先履行支付全部货款的义务后才可以取得标的物，但根据破产法第39条的规定，破产申请受理后，无论原买卖合同对标的物交付如何约定，债务人作为买受人的情况下，要想取得标的物，就必须由管理人先行支付标的物的全部对价。管理人不得以原买卖合同的约定对抗卖家单方解约权或在全部对价未付清前要求卖家交付标的物。在取得标的物对债务人有利的情况下，管理人必须第一时间以妥当谨慎的方式筹集并支付买卖合同标的物的全部对价给相对人以取得对标的物的顺利交付。若管理人疏忽了破产法第39条的相关规定，仍依照一般合同处置原则和理由对抗买卖合同卖方的单方解约行为，不支付标的物全部对价，最终造成买卖合同无法履行，使债务人的合理利益受损的，管理人需承担履行职责不力的责任，并赔偿债务人相关损失，破产受理法院也可视情裁决变更管理人。
（四）、合伙合同
破产申请受理前已成立的合伙合同，管理人需注意采取以下法律处置原则：
（1）若合伙合同已成立未生效，管理人应从债务人利益最大化出发，分析是解除合同还是继续履行。若决定解除合同，可依据合同法第 94 条的规定，采用主动书面通知的方式解约，也可以依破产法第18条的规定以法定不作为的方式解除合同，同时承担合同解除的相应法律责任。若决定继续履行合同，且合伙协议其他各方要求债务人提供担保的，管理人需要向合伙协议的其他各方提供担保后继续履行合同
（2）若合伙合同已生效但未开始履行，管理人需重点考虑合同若解除债务人应承担的违约责任的轻重。若解除合同对债务人造成的损失大于继续履行合同的成本，应避免解除合同。
（3）若合同合同已生效且已开始履行，但尚未履行完毕。是否继续履行合同，管理人可以债务人利益最大化的原则，根据破产法第18条的规定，采用最适当的方式决定解除或继续履行合同。解除合同的需要承担违约法律责任，继续履行的，需根据其他合伙方的要求，满足其相关担保要求。
（五）、股权投资类合同
破产申请法院受理后，债务人提交管理人的股权投资类合同大致分为2类：一类是债务人担任GP的股权投资合同，另一类是债务人担任LP的股权投资合同。对上述2种股权投资合同，律师担任管理人进行合同梳理与处置时应把握好以下原则：
（1）债务人担任GP的情况下，若股权投资合同已订立但未生效的，建议一律取消订立合同。因为债务人担任GP继续担任股权投资管理的工作的经济基础已发生动摇，其自身的抗风险能力极低，不再合适继续担任风险度较高的股权投资企业管理人职责。同时，在这种情况下取消正式合同订立对债务人的合同风险最小。若股权投资合同部分已生效且部分履行的，建议已生效且未履行完毕的合同解除后停止履行，避免因债务人的经济危机扩大到其他LP身上并进行传导，已履行的部分合同相对人可以向管理人申报债权。
（2）债务人担任LP的情况下，若合同未生效，债务人约定的出资尚未交付，笔者认为原则上管理人应促使合同不生效放弃出资，使债务人的破产财产范围尽可能稳定，这样有利于后续破产财产的变现与分配。若合同已生效且债务人出资已交付，管理人应根据投资契约书的约定和投资章程，权衡是继续持有投资还是退出投资。若股权投资企业的组织形式是合伙企业，具体处理原则参照上述合伙合同的处理原则处置。若股权投资企业的组织形式是公司，管理人就无法依据破产法第18条的规定行使单方解除权要求解除股权投资契约，而只能根据公司法股权转让的规定进行股权转让退出。实务中，管理人需要重点衡量的是债务人该笔投资的投资周期与未来回报利益，若股权投资的未来回报利益较大，管理人应将实际情况真是汇报债权人会议，由债权人会议决议债务人投资的退出时间与方式。
（六）、商标、专利、著作权许可使用合同
债务人破产申请被法院受理后，与债务人有关的商标、专利、著作权的许可使用合同往往并未解除或终止。管理人接管债务人合同后，也面临着一个如何清理处置债务人有关的知识产权合同的问题。笔者以为，处理与债务人有关的知识产权许可使用合同，应注意把握以下几点：
（1）为最大限度增加债务人财产的现金偿付能力，建议征得债务人同意后将债务人拥有完整知识产权的商标、专利或著作权的许可使用合同变更为转让合同，使债务人名下的知识产权尽量变现，以最终实现对债务人债务的及时偿付。
（2）认真审查债务人商标专利著作权的权利期限，并进行及时延展，防止工作疏忽造成债务人知识产权权益的灭失。
三、合同处理中管理人失职行为分析
（一） 失职的主要表现
律师作为管理人处置破产程序涉及的合同关系时，经常会发生的失误或失职行为主要表现在以下2个方面：
1、应作为而不作为，损害债务人利益
主要表现在：
（1）因疏忽而未能及时通知。破产申请受理后，在及时通知合同相对人继续履行合同对债务人更有利的情况下，管理人却因自身的疏忽没有及时通知合同相对方造成了合同履行不能，使债务人的利益受到了损害。比如在债务人作为承租人需要继续承租标的物继续经营的情况下，破产申请受理后管理人没有及时通知出租人，造成了合同解除，导致债务人因失去租赁物而无法继续经营，增加了债务人负担。在此情况下，管理人对债务人利益的损害应当承担管理失职的法律责任。
（2）因疏忽而未能行使撤销权。主要是在破产法第31条、32条所列明的特定情形发生时，管理人应发现而未发现，造成债务人财产未能收回，损害了债权人利益或虽然发现有应撤销的不法行为，但疏于行使权利，超出了法定行权期限（1年）。
（3）怠于行使追回权。主要表现在破产法第34条、35条、36条所列明的可被撤销行为、出资不实、高管侵占等情形，管理人未尽到谨慎忠诚义务，造成债务人财产的损失。
2、不当作为，损害债务人利益
主要表现在因业务无知导致应解除的合同被人为继续履行。破产申请受理后，根据法律规定本来可以自动视为解除的合同，因管理人的无知或经验欠缺使合同得以继续履行，结果加重了债务人的负担。比如在债务人为承租人，经营亏损且合约未到期的情况下，依破产法的规定本来可以单方解除合同且不负违约法律责任，但因管理人的无知使合同继续履行，增加了债务人的责任和义务。
（二） 问题与建议
就内在因果关系来看，律师事务所担任管理人失职责任的发生与当前破产法关于管理人责任的规定过于笼统不无关系。破产法关于管理人责任的规定仅体现在该法第130条当中，该条文对管理人在破产程序中法律责任的规定极其笼统，其所规定的“勤勉尽责，忠实履行职务”极其抽象，缺乏具体认定标准，在司法适用中很难引用，事实上造成了管理人法律责任意识的淡漠与缺位。
为提高管理人的业务水准，真正实现破产财产权益最大化，建议在以后的破产法修改或司法解释中增加、细化管理人法律责任的具体种类及管理人承担责任的具体形式，切实增加管理人的责任感。同时律师事务所在担任管理人的具体工作中，也应对债务人的合同处置给予足够的关注和重视，应在破产团队中指定专门律师专门负责债务人合同的整理与处置，以清单和报表的形式动态跟踪、审核债务人合同履行状态，确保以专业合理的合同管理处置实现债务人破产权益的最大化，真正发挥专业中介机构的作用与价值。
【注】作者简介： 谷端宏，男，西北政法大学法律硕士，北京炜衡(宁波)律师事务所律师。
