破产企业高管对债权人损害赔偿的个人责任研究
本文作者：张世君（1976—），男，法学博士，首都经济贸易大学法学院教授。研究方向为商法学。
本文载于《中国政法大学学报》2019年第05期，感谢作者及杂志社授权！
摘要
我国《企业破产法》关于破产企业高管对债权人承担损害赔偿的个人责任仅有简单规定，应有进一步完善的必要。实践中，国外破产立法与司法实践也已经不同程度地肯定了破产企业高管个人对债权人承担损害赔偿责任的合理性。破产企业高管个人承担损害赔偿责任的事由包括怠于申请破产、违反协助义务以及实施破产诈害。损害赔偿责任的承担应采用间接方式，由破产管理人将赔偿金归入破产财产，对全体债权人进行分配。
关键词：破产? 企业高管? 损害赔偿? 个人责任
破产企业高管个人对债权人的损害赔偿责任，〔1〕是我国破产法上一个重要而又被忽略的问题。因众多破产企业的高管有贪污受贿、玩忽职守、欺诈交易等违法违规行为，除对其课以必要的公法责任之外，通过追究破产企业高管个人的民事责任，更有助于遏制破产程序中不法行为的发生，以增加债务人的破产财产，保护破产债权人的利益，最终实现破产企业的有序清算和市场退出。我国现阶段，追究破产企业高管个人的民事责任，还具有特别的意义，其将有助于防范债务人企业的高管滥用破产程序逃避债务，抑制负债企业的“跑路”现象，维护社会的基本诚信与道德秩序。而在诸多民事责任之中，损害赔偿又是比较重要和经常适用的责任形式，乃至有学者认为“损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实以此为核心。”〔2〕对此，虽然我国《企业破产法》（本文所称法律均用简称）第125条、第128条有所涉及，〔3〕但关于破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任的适用场合、承担方式等问题均未有清晰的规范。因此，本文拟就此做一粗浅探讨，以期能对我国破产法制的完善有所裨益。
一、破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任的域外法制与实践
（一）破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任的产生
企业正常经营情况下，高管对债权人并不承担直接的民事义务，个人的损害赔偿责任也无从发生。但在破产阶段，这种情况将发生变化，除了投资人利益、雇员利益之外，债权人的利益是否应得到考虑就成为了各国破产法所面临的重要问题。从起源来看，破产被视为一种对债务人的财产进行清算分配以维护债权人利益的概括执行程序。据学者考证，破产（bankruptcy）的词源就是意大利语中的“banca rotta”，英文应表述为“broken bench”，其中“banca”是板凳、摊位之义，而“rotta”是砸烂的意思。依据当时的商业习惯，意大利各城市的商人在交易市场都有自己的交易摊位，当某个商人出现无力清偿到期债务的状况，债权人就会集体砸烂债务人的摊位，公示该商人的经营失败。〔4〕随着商业交易范围的进一步扩大，特别是伴随罗马法的复兴运动，地中海沿岸商业城市中发展出来的商人破产制度在中世纪后期很快就被欧洲大陆乃至英国的习惯法所吸收，近代破产法律制度由此开端。〔5〕在其后漫长的历史发展中，尽管英美法系与大陆法系的破产法律制度多有不同，但在一点上是相同的，即都认为破产作为一种债务人不能清偿债务时，保障债权人公平受偿的法定偿债程序，应当强调对债权人的保护。〔6〕
特别是对破产中的债务企业而言，各利害关系人都竭力想使自己的利益在有限的资源分配中得以最大化受偿，股东的投资、普通债权人与担保债权人的债权、政府的税收、管理者的职位、雇员的就业、消费者与供货商等诸多利益纠缠在一起，围绕着同一财产客体——公司而相互冲突，此消彼涨。〔7〕因此，进入破产程序中的企业所影响的利益主体是多元的，众多的社会主体利益将因此而受到牵涉，法律必须考虑这些客观存在的利益。如果说对于政府所在意的税收流失和企业倒闭问题，更适宜通过税法和产业法律制度解决；对于职工所看重的工资分配和失业后的生活保障问题，则可以通过劳动法和社会保障法来解决；那么对于公司法、破产法而言，需要在制度设计时予以重点考虑的，则应是债权人的利益保护问题。而对于破产债权人利益的保护，通过继续对企业高管课以相应的法律义务，并责令高管在违反法律义务而损害债权人利益时承担赔偿责任，则是一种最直接的保护手段。对此，有学者精辟地指出：经营者个人对企业破产的责任，是企业法或者公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，同时也是公司法上强化对债权人利益保护思潮的直接产物。〔8〕这一思潮在英、美、德、日等市场经济发达国家晚近以来的立法改革和破产实践中，均得到了不同程度的肯定。
（二）英国立法对破产企业高管个人责任的规制
关于企业高管、董事、监事对债权人承担法律义务的问题，英国公司立法和破产立法的相关规定比较完善。概言之，在公司正常经营期，董事除了遵守公司与债权人订立的契约，对债权人承担相应的法律义务之外，不再对债权人承担其他的义务；但如果在公司处于特殊的时期，即公司处于资不抵债、破产之际，董事应当对债权人承担民事义务。〔9〕
英国的这一立法态度并非一蹴而就，是其公司法、破产法长期历史发展过程中逐步形成的。英国早期的破产立法更多关注个人无力偿债问题的解决。19世纪随着公司组织的发展，英国制定了1844年的《公司法》，承认公司的法人资格和独立承担法律义务的能力。这就导致了承认公司能够独立于其股东而进入破产程序，从此，英国走上了公司破产与个人破产分别立法的道路。〔10〕自1844年到1985年的多部公司法中，一直都把破产问题吸收在公司法中加以规定。因此，英国的公司法中一直有关于董事对破产公司欺诈性交易的刑事责任和个人责任的规定，只是当时的民事责任适用起来比较困难。〔11〕20世纪后半叶，在新的经济与社会背景之下，作为老牌资本主义强国的英国也面临着进一步改革的压力与要求。1977年，在肯奈斯·库克勋爵（Sir Kenneth Cork）的主持下，英国成立了破产法改革委员会。历经数年的研究，该委员会的最终报告于1982年公开发表，提出对破产立法进行全面改革的建议，〔12〕影响深远。4年后，英国国会颁布了1986年的英国《破产法》，将英国公司法的相关条文整合进来，成为了英国历史上第一部既适用于公司又适用于个人的破产法。1986年的英国《破产法》共433条，14个附录，大量吸收了肯奈斯·库克勋爵领导完成的研究报告的建议，认为应当阻止对公司债权人不负责任的董事行为，适当加重董事对债权人的义务和责任。
为此，英国1986年《破产法》第212、213、214条关于破产公司董事对债权人的赔偿责任有明确规定。例如，第212条规定，如果是或曾经是公司官员的人，法院可以经官方接管人或清算人或者债权人或责任分摊人的申请，命令他偿还、恢复或返还该金钱或财产，或该金钱或财产的任何部分，以及法院按它认为公正的利率计算的利息。第213条规定，如果公司在解散过程中，有情况表明公司的任何业务均为企图欺诈公司的债权人或任何其他人的债权人，或者为任何欺诈目的而进行时，法院经清算人申请，可以宣布知晓以上述方式经营业务的任何人有责任作出法院认为合适的分摊。第214条规定，公司已经进入破产清算，或者在公司解散开始之前的某个时间，该人知晓或者应当断定公司没有合理的期望能够避免进入破产清算，并且该人是公司的董事，法院经清算人申请，可以宣布该人有责任对公司财产作出法院认为合适的分摊，除非法院确信该人为将公司债权人的潜在损失降至最低而采取了他应当采取的每一措施。分析上述三条法律可以发现，英国1986年的《破产法》第212条规定了对有过错的董事或清算人的简易诉讼程序制度，只要有证据证明其有渎职、违反信义义务或其他义务之行为，此诉讼程序就可以提起。第213条确定了英国破产法上对欺诈性交易暨以欺诈债权人为目的之交易的法律规制，第214条确立了对破产法上不当交易暨公司陷入破产后仍继续负债的行为的法律规制，实施该行为的董事需要对债权人承当相应的赔偿责任。但需要注意的是，根据该条文，英国破产立法所确立的董事对债权人的赔偿责任为间接赔偿责任，董事存在欺诈性交易或者不正当交易的情况下，法院可以根据清算人的申请，命令董事承担个人赔偿责任，赔偿的财产归属于破产企业的总财产，由全体债权人共同分配。目前，英国对破产企业高管个人责任的立法较为全面，影响到原英联邦以及英属殖民地的其他国家，如澳大利亚、加拿大、美国等，其中，又以美国的破产判例最为发达。
（三）美国关于破产企业高管个人责任的司法实践
英美法系中，美国的破产法是从英国传入，在法律的术语使用和制度设计上都吸收了英国的做法。〔13〕但与英国不同的是，在美国，无论是联邦的1978年《破产法》还是各州自己制定的公司法或破产规则，都没有涉及董事对破产债权人义务的规定。〔14〕关于破产状态下企业高管对债权人的法律义务与赔偿责任，美国更多是通过判例探索自己的道路。从20世纪80年代初到90年代初，美国相关法院先后通过系列案件的审判，基本确立了破产公司董事应对债权人承担义务的态度。
1981年，美国联邦第二巡回上诉法院在审理Clarkson Company Limited v.Shaheen一案时认为，只要公司丧失清偿能力，公司董事就应对公司债权人承担信用义务，并判决公司董事对相关贷款给债权人造成的巨大损失承担连带赔偿责任。〔15〕该案初次确立了在丧失清偿能力的特定状态下，企业高管可以对债权人承担损害赔偿责任。1982年，在Alman v.Servall Manufacturing Co.案中，美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的Mazzone法官认为公司经理是广义的雇主，应当对陷入破产状态下公司所欠缴的退休金负责。〔16〕1991年，在美国公司审判中具有巨大影响力的特拉华州衡平法院于Pathe案的判决中主张：当公司濒临破产时，董事不仅是公司剩余风险的承担者（即股东）的代理人，而且对企业整体（包含债权人等利益相关者）负有义务。这个判决将董事义务进一步作了扩展解释，使其义务履行对象扩展到了企业整体，也涵盖了破产债权人。〔17〕1992年，该法院在Geyer案中针对债权人对破产公司董事的直接诉讼主张，又使用了“信用义务”一词来表述破产公司董事对债权人的义务。〔18〕
通过对上述美国法院判例的分析，我们可以发现，虽然美国的破产审判实践开始突破董事等高管人员仅对企业负责的传统观念，但关于董事对债权人承担民事义务的场合，法院的态度都将其限定于企业濒临破产或已进入破产清算的特殊状态。这些判决基本都是公司董事为了内部人和关联债权人的利益而转移公司资产，法院因此认定董事违背忠实义务而要求将被转移的财产返还给公司，〔19〕否则就构成了对债权人的损害。究其原因，可能在于法官认为公司未破产的时候，债权人可以从公司那里得到足够的补偿，因此也就没有理由允许债权人对违法行事的高级职员或董事提起诉讼。〔20〕但当公司陷入困境，资不抵债或濒临破产的时候，就似乎应当考虑对债权人的法律保护更应充分一些，要求此时的董事承担损害赔偿责任也更有效地扩充了维护债权人利益的制度选择。但是，美国特拉华州衡平法院后来的判决又出现了反复，在2006年审理的Nacepf v.Cheewalla案中，推翻了先前判决中所确定的破产董事对债权人负有义务的规则。〔21〕不过笔者认为，美国法院判决的模糊态度并没有完全否认破产企业高管对债权人的法律义务及相应的损害赔偿责任，只是因为在具体的裁判中难以认定义务承担的清晰标准，从而出现了判决的摇摆和反复。但随着破产审判实践的不断发展，美国的法院还要继续思考和探究破产企业高管对债权人承担赔偿责任的必要性、适用条件和承担方式，也很有可能再次创造出新的判决理念。但不管怎样，这些已经出现过的判决启示我们，就濒临破产倒闭和进入破产清算状态中的企业董事、监事、经理等各类高管，对债权人负有法律义务并承担违反义务后的赔偿责任是得到认可的，也是完全可能的。
（四）大陆法系代表性国家相关立法的规定
关于破产企业高管个人对债权人承担损害赔偿责任的问题，大陆法系其他国家的破产立法中也有类似的明确规定。比如，法国《困境企业司法重整和司法清算法》2001年经重大修改后纳入《商法典》第6卷，2003年与2005年又经历了两次修改，其624—3条规定，当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。〔22〕德国的《股份法》、《有限责任公司法》分别对股份公司、有限责任公司的董事因违反破产申报义务而给债权人造成损害的责任进行了更加细致的规定。〔23〕日本2004年修改《破产法》时，在第六章（破产财团）中增加规定了“法人管理人员责任追究”制度作为该章的第三节，其内容包括对破产企业管理人员财产的保全制度、赔偿责任核定的实体与程序制度等。〔24〕
结合国外的破产法制与司法实践，本研究认为，破产清算期间内企业高管所承担的法律义务的指向对象开始发生变化，债权人的利益将被纳入破产法调整的视野，企业高管因自己在破产程序中违反法定义务（忠实义务和注意义务），并给债权人带来损害的，应负损害赔偿责任。因企业高管与债权人之间事前并无任何契约关系，故而，此种损害赔偿的法律性质应为侵权损害赔偿，是为处理企业破产事宜而专门规定的法律责任。对此，Shaffer教授一语中的：“为了应付公司的破产状态，现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，应增加债权人成为公司信义义务关系的受益人，即在破产状态下，公司的经理对债权人负有信义义务。”〔25〕就我国破产企业的高管而言，其道德风险同样存在，个别企业高管为了自己的利益，就可能不惜牺牲企业本身或者债权人的利益，通过违法违规行为谋取不当利益而导致企业破产；或者在企业进入破产程序后实施违反忠实义务和注意义务的行为，以各种方式侵害债权人合法权益。因此，破产企业债权人有权就企业高管个人的违法行为主张损害赔偿，以更好地保障自己的利益，并实现企业的有序清算。
二、破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任
破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任的适用场合，可从不同角度加以研究。本文拟从董事义务的角度来分析破产企业高管个人对债权人承担损害赔偿责任的具体事由，也即损害赔偿的适用场合。根据企业经营与破产的实际情况，可以把破产企业高管因违反法律义务而损害债权人利益的行为分为两大类：一类是在正常经营中实施的违法行为导致了企业陷入破产，从而给债权人带来损害；另一类是进入破产程序后实施了违反破产状态下所负特定法律义务的行为，导致破产财产的不当减损，从而应当对债权人承担损害赔偿责任。第一类所包含的行为种类多样，凡因违反董事所负有的忠实义务、注意义务，致使所在企业破产的行为皆可纳入此类范畴。对此，我国《企业破产法》第125条已经明确地进行了规定。〔26〕至于企业高管对自己因何种行为应承担损害赔偿责任，可结合《公司法》对董事忠实义务和勤勉义务的具体规范加以认定。考虑到本文研究的主题，此处不再赘述。〔27〕但对于第二类损害债权人利益的行为，我国《企业破产法》仅第128条中有所涉及，立法内容也较为简单和粗糙。而这些违法行为于企业破产实践中却客观存在，其危害不容忽视，本文拟在此进行探讨。
（一）怠于申请破产的行为
现代企业多为有限责任公司或者股份有限公司，出资人完成出资后就丧失了对其出资的所有权，而获得作为其对价的股权，并以此参与公司的经营管理并获得投资回报。公司则对所有出资人的出资享有独立的法人财产权，并可依据自己的意思进行支配，并以公司全部财产对债务承担责任。在正常经营的状态下，企业高管实际控制着企业的经营管理，而债权人并没有对企业经营管理进行干预和介入的权利。相对于股东而言，有限责任制度的产生，实际上将交易的风险分配给了债权人。若交易失败，企业进入破产，股东仅以出资为限承担责任，而债权人则处于十分不利的地位，只能寄希望以公平公正的破产程序和破产分配制度来实现债权。因此，如果企业已经处于濒临破产的边缘，企业高管就应当及时申请进入破产程序，以避免善意的债权人因不知情而继续交易，遭受更大的风险。换言之，由于高管对企业的经营情况最清楚，有权利也有义务采取必要措施，在企业出现资不抵债、支付不能或因财务状况恶化而濒临破产时，及时申请进入破产程序。通过及时进行破产事项的宣告和声明，可使债权人、投资人、劳动者、政府等各方尽早获知企业濒临破产的客观情况，对于他们采取相关利益保护措施十分有利。
对此，发达国家和地区的立法有明确规定。比如，德国《民法典》第43条第二款规定，在资不抵债或者负债累累的情况下，董事会应立即申请开始破产程序。申请迟延时，因过失对此应负责的董事会各成员，对于债权人因此而受到的损害负赔偿责任，他们作为连带债务人负其责任。日本《民法典》第70条规定，法人至不能清偿其债务时，法院因理事或债权人的请求或依其职权，实行破产宣告。同时，日本《商法典》第266条之（三）规定，公司董事怠于宣告公司破产，如其有恶意或重大过失时，应对公司债权人负赔偿之责。我国台湾地区《民法典》第35条第一款规定，法人之财产，不能清偿债务时，董事应立即向法院申请破产。第二款则规定，不为前项申请，致法人之债权人受损害时，其有过失之董事，应负赔偿之责任。因此，笔者亦认为，高管在企业出现破产的事由或者有破产危险的，有义务及时申请企业进入破产程序。如果因高管没有及时申请，导致企业债权人受到损害的，在其有过错的情况下，债权人可以请求损害赔偿。同时，作为配套制度，破产立法还应再课以企业高管另一项法律义务，即及时将破产事项向有关方面通报，如及时通知金融监管机关，通知企业登记机关，通知企业的股东等。
（二）违反协助义务的行为
进入破产程序后，企业高管需要继续承担配合破产程序进行的法律义务。〔28〕
1.协助配合破产管理人、法院等主体进行破产财产和物品的移交。企业高管应当在破产程序开始后，积极配合有关主体做好工作交接，不得恶意拖延、阻挠，使破产程序受阻并损害债权人的利益。如我国《企业破产法》第15条规定，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。同时，第127条规定，债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。前述法律条文，清晰地表明了高管在企业进入破产程序时，负有协助配合破产管理人、法院等主体进行相关财产和物品移交的法律义务，这是保障破产程序顺利进行的必要条件。
2.就有关问题进行说明。接受询问和调查并如实回答是企业高管一项极为重要的义务。由于高管多身居企业要职，了解和掌握较多对破产程序实施有着重要价值和意义的信息，如企业的财务、人事、资产等方面的信息，积极履行说明义务有助于破产程序顺利展开。对此，英国《破产法》第66条（1）明确规定，当接管人被任命，他应立即要求以下提及的部分或全部人以规定的形式作出并向他提交公司事务报告。第66条（3）明确规定第（1）项所指的人包括那些是或曾经是公司官员的人。对于高管的解释、陈述和说明义务，我国《企业破产法》第68条第二款亦有规定，债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。第126条规定，有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。
3.限制必要的行动，不得干扰清算工作。企业进入破产程序后，高管应当更加负责任地发表言论，接受对其行动的必要限制，不得再以企业名义对外活动。破产企业高管有义务配合法院、政府、破产管理人与相关方面进行沟通，不得在破产程序开始后随意离开住所或者出境，以最大程度维护清算秩序和其他社会利益。例如，我国《企业破产法》第129条规定，债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。目前，从各国对破产企业高管违反协助义务的法律规定来看，均比较侧重于公法性质的责任处罚。比如，德国《破产法》第98条明确规定，在下列情形下，法院可以强制拘提债务人，并在听取意见之后将债务人交付羁押：债务人拒绝告知、或者拒绝作代宣誓的保证、或拒绝协助履行破产管理人职责的；债务人欲逃避自己的告知及协助义务，特别是准备逃跑的；或者为避免债务人实施与履行自己的告知及协助义务相抵触的行为，特别是为保全破产财团而有必要的。英国《破产法》第66条第（6）项规定，如果公司高管没有合理理由不遵守协助说明的义务，将被法院处以罚款的责任。我国《企业破产法》第126条、第127条、第129条，均规定了法院可对违反协助义务的企业高管进行罚款，并在必要时进行训诫或拘留。这些公法性质的制裁手段当然很有必要，但也不能忽视民事责任的承担。因为在破产程序中要求企业高管履行前述的协助义务，其主要目的还在于避免出现对债权人不利的情况，特别是避免破产财产的减损，以更好地保障债权人的利益，进而实现破产程序的有效运行。因此，破产企业高管不履行协助义务，债权人的利益必将受到损害，债权人有理由请求责任人予以赔偿。
对此，我国在公司解散清算的司法实践中进行了大胆的尝试，给破产法的完善积累了有益的经验。2008年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条第（一）（二）款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。第19条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。从上述规定可以看出，这些条文中已隐含着企业高管负有妥善保护债务人财产、积极依法组织清算并协助配合清算的法律义务。若企业高管不履行协助配合的法律义务而给债权人带来损害的，债权人可以主张必要的损害赔偿。由于我国现行《企业破产法》关于企业高管的协助配合义务仅设置了罚款、训诫、拘留等公法性质的责任手段，因此，破产法可借鉴公司法司法解释的相关内容，明确规定企业高管因怠于履行协助配合义务而给破产债权人造成损害的，债权人可以主张其在造成损失范围内承担损害赔偿责任。
（三）破产诈害行为
进入破产程序后，企业高管应当以实现破产财产价值最大化为目标，最大程度地增加破产财产，以利于债权人的清偿利益。因此，企业高管不得以各种方式实施破产诈害行为。〔29〕但经济实践中，破产诈害行为却普遍存在。从时间看，有的发生在破产程序启动以后，有的却在破产程序开始前的特定期内实施，而损害结果发生于破产程序开始后；从内容看，有的行为是侵害破产财产的行为，行为的直接客体就是财产，而有的却是企业高管在经营管理中实施的行为，行为的直接客体未必是财产；有的行为以诈害全体债权人为故意，而有的行为以诈害部分债权人为故意；有的行为诈害程度较轻，仅导致民事赔偿责任的追究，而有的诈害行为却可能构成犯罪。〔30〕
为能够最大程度保护破产债权人的利益，笔者认为凡是在破产程序开始前后法定时间内故意实施的有损于破产财产的完整性，并客观上危害债权人利益的行为均是破产诈害行为。破产诈害行为具有以下两个方面的特征。一方面，破产诈害行为具有危害性，即该行为导致了债务人破产财产的减少，从而损害了债权人的利益。从主观意志状态看，行为人必须具有过错，系由企业高管恶意或重大过失的行为导致债权人受损。从客观效果看，应是企业高管的破产诈害行为引起了债务人作为债务履行保障的企业财产的丧失，这种财产的丧失或者使债务人陷于濒临破产倒闭的状态，或者减少了在随后的破产程序中可用于债权人分配的财产。至于该行为是法律行为或者事实行为，则在所不问。另一方面，破产诈害行为应具有法定性。所谓法定性是指诈害行为的种类、发生的期间等都需要法律的明确规定。例如，在美国，破产诈害行为主要由联邦《企业破产法》、《统一欺诈转让法》以及美国《商法典》第六编有关大宗转让的规定进行调整。在英国，则由1986年《破产法》第213条、214条对其进行明确规定。在我国，则受《企业破产法》第31条、第32条、第33条的规制。结合以上各国对破产诈害行为的相关规定，笔者将其细分为以下四类：欺诈交易、偏颇清偿、不当交易以及其他违反法定义务的行为。
欺诈交易和偏颇清偿是我国《企业破产法》中已明确禁止的诈害债权人利益的行为。欺诈交易，也可称为非正常交易，是指在破产程序开始之前法律规定的期限内，债务人以过低价格与他人进行交易而诈害债权人的行为。〔31〕如我国《企业破产法》第31条中所规定的人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人的无偿转让财产行为、以明显不合理的价格进行交易的行为、放弃债权的行为，以及第33条所规定的为逃避债务而隐匿、转移财产的行为、虚构债务或者承认不真实的债务的行为等，均是典型的欺诈性交易行为。偏颇清偿，亦可称优惠清偿行为，是指违反破产法上的债权人平等受偿原则，使个别债权人得到优于破产分配的清偿行为。〔32〕我国《企业破产法》第31条所规定人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人的对没有财产担保的债务提供财产担保的行为、对未到期的债务提前清偿的行为均属此类。另外，《企业破产法》第32条规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有该法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，除非使债务人财产受益的，否则也为偏颇性清偿行为。
对于不当交易和违反法定义务的其他行为，我国《企业破产法》尚未有具体规定。其中，不当交易，源自英国1986年《破产法》第214条的规定，是指高管如果知道或应该知道企业在无合理前景避免破产清算的情况下，应立即停止不当经营行为，董事的行为或不行为如果不是把债权人的损失减少到最低限度的合理措施，那么就构成不正交易。〔33〕企业高管实施不正交易的后果将导致经营者丧失有限责任的法律保障，而须为公司债权人承担个人责任。〔34〕至于其他违反法定义务的破产诈害行为，主要是指破产企业的高管，如董事、监事、经理等高级管理人员以及直接责任人员等破产程序的主体，违背法律规定的义务或违反破产程序的要求，诈害债权人利益的行为。〔35〕这些行为多为非交易性的事实行为，但客观上却侵害了债权人的利益，根据破产法的立法宗旨和企业高管的法律义务，也属于应当被禁止的行为，例如泄露公司秘密的行为。我国未来的破产立法应当将欺诈交易、偏颇清偿、不当交易以及其他违反法定义务的行为一并规定，构建完整的反破产诈害制度。
三、破产企业高管对债权人损害赔偿之个人责任的承担方式
（一）损害赔偿责任承担的不同方式
损害赔偿责任的承担方式问题，指企业高管是对受害的债权人直接承担责任，还是通过企业间接对债权人承担赔偿责任。在企业进入破产的状态下，这个问题具有特别重要的意义。对此如何处理，英美法系国家和大陆法系国家走上了不同的道路，产生了损害赔偿承担的间接方式和直接方式。以英、美为代表的国家认为，由于董事对债权人负有间接责任，其损害债权人利益的行为其实侵犯的就是公司的利益，因此，董事承担赔偿责任的财产应归入公司破产财产，由全体债权人进行分配，而不能仅在受害债权人之间分配；而以大陆法系部分国家为代表的立法认为，公司董事在没有履行自己的义务而给债权人带来损害的，债权人应当以自己的名义直接对董事提起诉讼，公司其他债权人无权对此赔偿主张权利。〔36〕基于此种认识，那么在企业进入破产的状态下，主张承担赔偿责任应当归属于起诉之债权人，所得赔偿不能列为破产财产用于全体债权人的清偿，而应当直接赔偿给受损害的债权人。
笔者认为，两种方式的差异，源于两大法系对高管与公司间法律关系的认识不同。大陆法系国家公司立法一般将董事与公司关系定位于委任，认为董事与公司之间的关系本质上是委托契约，公司是委托人，董事是受托人，董事应按照委托契约的要求为公司处理事务。例如，日本《商法》第254条第3款规定，董事与公司的关系从有关委任的规定。在委任关系的视角下，虽然董事对外实施法律行为的客观效果归属公司，但各类交易行为均以受托人自己的名义作出。因此，董事对外交易所生之债务，应由债权人直接对董事提出诉讼，即债权人对董事的损害赔偿之诉，其结果必然是董事对债权人承担直接责任。而在英美法系国家，学界多认为公司与董事之间的法律关系为信托关系。因为董事通常都控制着属于公司的财产，加之以英美国家的信托制度十分发达，法官就比照信托关系确定公司董事所应负的法律义务。例如，美国著名公司法学家罗伯特．W．汉密尔顿就认为，公司董事对公司所负的义务被称为信托义务，董事有时也被称为受信托人，他们的义务也被类比为信托中受托人的义务。〔37〕在公司资不抵债，濒临破产之际，董事受托的公司资产实际上已经是债权人的资产了，公司董事在处理公司事务时已不再是公司的受托人，而应是公司债权人的受托人。〔38〕因此，董事对外承担赔偿责任的财产名义上也应归入信托财产暨公司的财产之中，由全体债权人进行分配。
（二）损害赔偿责任的承担与免除
无论是直接的方式，抑或是间接的方式，在企业高管应当对债权人承担损害赔偿责任这一点上是达成共识的。客观地评价，从实践操作的角度出发，间接方式比较有利于保护破产债权人的利益。其原因有三点：首先，间接方式的实施效果更公平，破产企业高管承担赔偿责任的财产被列入破产财产后，全体债权人可以获得公平的分配，更符合破产立法的宗旨。其次，采纳间接方式，可以使法律关系更加简单明了，使追究董事的不法行为在司法实践中更易操作。进入破产程序后，债权人可就自己所受损害举证并申报债权，由破产管理人进行核实后进行分配，从而有助于债权人更加便利地维护自己的合法权利。最后，从前文分析的损害赔偿事由可以看出，无论是消极的怠于申请破产行为以及对破产程序的不协助行为，抑或是积极实施了破产诈害行为，客观结果都是破产财产的不当减少，除了受害人自己，全体债权人的共同利益实际上也遭到了损害。如果任由单个的债权人分别发动诉讼追究破产企业高管的损害赔偿责任，不仅成本过高，实践中也不现实。因此，追究破产企业高管的损害赔偿责任应在破产程序中集中处置为宜，所得赔偿也自然应归入破产财产为妥，由全体债权人进行分配更合适。
当然，为能够在债权人利益的维护和企业高管正常行为的保护之间取得平衡，当破产企业高管个人面对债权人的追责时，可以援引商业判断规则主张自己的免责。商业判断规则是美国公司法中发展起来的一种判断董事、监事等企业高管是否履行自己职责的标准。由于董事往往是利用不完备信息而进行决策，以及决策本身具有风险性，因此董事很难证明自己的行为就是完全正确的，但只要董事当时的判断是通过履行正常的程序而得出的，就可以说明存在合理的依据。例如董事会是在掌握充分信息的基础上通过咨询独立的外部顾问而做出决策，就会对证明董事会行为的正当性起重要作用。因此，在实体制度上，商业判断规则意味着董事必须主观善意地、努力正当地行为，只要他们这样做了，他们行为的妥当性就不被重新裁定，不管其行为事实上是否真的妥当。〔39〕至于商业判断规则的适用，应考虑高管所实施的行为是否经过内部会议的讨论、行为发生的次数、补救措施的采用情况以及调查中的配合程度等因素来综合认定。〔40〕但只要破产企业高管能够成功援引商业判断规则，那么即使对债权人造成损失的，高管个人也无须承担赔偿责任。
结语
针对破产企业高管的法律义务，我国《企业破产法》只是初步构建了高管个人对债权人承担损害赔偿的制度，但有关责任追究的规范设计尚不甚清晰。本文对破产企业高管个人承担赔偿责任的域外法制与实践进行了系统的考察，对损害赔偿责任适用的场合与方式进行了全面的研究。但限于笔墨，对其中的若干问题，如损害赔偿的数额计算、破产管理人在追责过程中的角色等未能予以探讨。主要是因为这不仅涉及实体法对破产企业高管损害赔偿责任的规定，可能还涉及民事诉讼程序和破产程序的进一步完善，而这些问题的解决已经进入到诉讼程序和司法体制之中。因此，我国能否建立起完善的破产企业高管个人的民事赔偿制度，尚有众多问题需要在实体和程序操作结合的层面上做出回答。〔41〕
注：
〔1〕 相较于“高管”的称谓，“高级管理人员”是我国企业经营实践中经常使用的概念，对其范围有两种理解方式。第一种是依据法律的规定，即根据《公司法》第 216 条的规定，高级管理人员有其特定的含义，不包含公司的董事、监事等人员；另外一种是日常生活中的理解，即公司的董事、监事和经理等都属于高级管理人员的范围。考虑到本文的研究对象，笔者更倾向于采用第二种解释，即对“董事、监事”和“高级管理人员”不作区分，将高级管理人员解释为董事、监事、经理等企业各类高级管理人员的集体名词，而非公司董事、监事之外的其他公司管理人员。同时又考虑到学术研究虽可以有自己的独立见解，但也不能与现有立法完全背离，因此，本文拟采用另外一个概念“高管”，泛指对公司经营负有领导职责的公司高级官员，包括董事、监事、法定代表人以及具有管理职权的部门经理、财务负责人等。此种理解，也可以很好地涵盖我国《企业破产法》第 125 条、128 条中所指的各类法律主体。有兴趣者，可参见拙著：《破产企业高管的公法责任》，载《中国矿业大学学报》（社会科学版）2014 年第 3 期。
〔2〕王泽鉴 ：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社 1997 年版，第 320 页。
〔3〕我国 2006 年施行的《企业破产法》第 125 条第一款规定了企业董事、监事或高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。同时，第 128 条规定了债务人的法定代表人和其他直接责任人员实施了破产法第 31 条、32 条、33 条所禁止的破产无效行为以及可撤销的行为，损害债权人利益的，应当承当赔偿责任。
〔4〕Janette J．Anderson , Bankruptcy For Paralegals , Prentice Hall Inc. 1997, p8.
〔5〕刘清波 ：《破产法新论》，台湾东华书局 1984 年版，第 15 页。
〔6〕参见拙著 ：《公司重整的法律构造——基于利益平衡的解析》，人民法院出版社 2006 年版，第 30 页。
〔7〕 张忠野 ：《公司重整制度若干问题研究》，载顾功耘主编 ：《市场秩序与公司法的完善》，人民法院出版社 2000 年版，第 325 页。
〔8〕韩长印 ：《经营者个人对企业破产的责任》，载《法学评论》2003 年第 1 期，第 28 页。
〔9〕张民安 ：《现代英美董事法律地位研究》（第二版），法律出版社 2007 年版，第 185 页。
〔10〕Ian F． Fletcher , The Law of Insolvency , Third Edition , London Sweet ＆ Maxwell 2002 , p6—14.
〔11〕韩长印 ：《经营者个人对企业破产的责任》，载《法学评论》2003 年第 1 期，第 30 页。
〔12〕 Kenneth Cork: Insolvency Law and Practice : Report of the Review Committee, London : HMSO ,reprinted 1990 , p445—448 .
〔13〕郭兵 ：《中美破产制度比较》，载江平主编 :《比较法在中国》，法律出版社 2002 年版，第 557 页。
〔14〕Mohammad r. Pasban, A Review Of Directors’Liabilities Of Insolvency Company In The U.S. AndEngland. Business Law(January Issue) ,Sweet ＆ Maxwell 2001, p34.
〔15〕任自力：《破产公司董事对债权人信用义务的终结——Nacepf v. Cheewalla 案述评》，载赵旭东、宋晓明《公司法评论》（总第 11 辑），人民法院出版社 2007 年版，第 93 页。
〔16〕吴伟央、周佳磊 ：《论公司经理对第三人的民事责任》，载《河北法学》2010 年第 4 期，第 144 页。
〔17〕任自力：《破产公司董事对债权人信用义务的终结——Nacepf v. Cheewalla 案述评》，载赵旭东、宋晓明《公司法评论》（总第 11 辑），人民法院出版社 2007 年版，第 93 页。
〔18〕任自力：《破产公司董事对债权人信用义务的终结——Nacepf v. Cheewalla 案述评》，载赵旭东、宋晓明《公司法评论》（总第 11 辑），人民法院出版社 2007 年版，第 94 页。
〔19〕孙宏友、咎俊敏：《英美董事个人在破产中所担民事责任及对我国完善破产法的启迪》，载《现代财经》2010 年第 3 期，第 92 页。
〔20〕罗伯特·W．汉密尔顿著 ：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社 1999 年版，第 307 页。
〔21〕任自力 ：《破产公司董事对债权人信用义务的终结——Nacepf v. Cheewalla 案述评》，载赵旭东、宋晓明 ：《公司法评论》（总第 11 辑），人民法院出版社 2007 年版，第 91 页。
〔22〕甘培忠、赵文贵 ：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，载《政法论坛》2008 年第 2 期，第 119 页。
〔23〕韩长印 ：《经营者个人对企业破产的责任》，载《法学评论》2003 年第 1 期，第 31 页。
〔24〕李飞 ：《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006 年版，第 790—792 页。
〔25〕Andrew D. Shaffer .Corporate Fiduciary-Insolvency: The Fiduciary Relationship Your Company Professor(Should Have )Warned You About[J],8 Am. Bankr. Inst. L. Rev(2000).p491
〔26〕《企业破产法》第 125 条规定 ：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”
〔27〕这两类行为，涉及到公司法与破产法衔接的问题。第一类问题更多发生在企业正常经营过程中，适合由公司法调整；而第二类行为，多发生于企业濒临破产或已进入破产清算的特殊期间内，更适合由破产法调整。本文主要研究破产企业高管的个人责任，解决破产状态下企业高管对债权人承担个人赔偿责任的问题，因此，重点讨论第二类损害债权人利益的行为。
〔28〕 企业进入清算程序后，董事、监事等高管人员所承担的法律义务的要求将发生一定的变化，但尽职协助清算的法律义务是不可或缺的。
〔29〕相较于“破产诈害”的说法，我国学者多使用“破产欺诈”的表述。但本研究认为，“破产诈害”一词兼具欺诈与侵害的双重含义，其所指代的行为包括但不限于破产欺诈，还包括了其他非欺诈性的损害债权人利益的行为。如果使用破产欺诈一词，则无法涵盖本文所列举的各类行为。因此，笔者认为使用破产诈害的表述更为妥当。
〔30〕 如日本《企业破产法》第 265 条规定，债务人，不问其在破产宣告前或宣告后，以图谋自己或他人利益、或以损害债权人为目的，而实施下列行为之一者，于破产宣告确定时，即构成破产欺诈罪，处 10 年以下徒刑 ：隐匿、毁弃属于破产财团的财产或实行对债权人不利的处分 ；虚伪增加破产财团负担 ；不制作依法律规定应当制作的商业账簿，不于商业账簿上进行足以使人明了财产现状的记载，或于商业账簿上进行不当记载，或隐匿、毁弃商业账簿 ；对法院书记官依第 187条规定规定截止的商业账簿加以变更或者将其隐匿、毁弃。
〔31〕李永军 ：《破产法律制度》，中国法制出版社 2000 年版，第 271 页。
〔32〕李志强 ：《论破产法上的偏颇性清偿》，载王保树主编 ：《中国商法年刊》，北京大学出版社 2007 年版，第 421 页。
〔33〕沈达明、郑淑君 ：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社 1993 年版，第 208 页。
〔34〕刘仁伍 ：《金融机构破产的法律问题》，社会科学文献出版社 2007 年版，第 99 页。
〔35〕张艳丽 ：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社 2008 年版，第 123 页。
〔36〕曹顺明 ：《股份有限公司损害赔偿责任研究》，中国法制出版社 2005 年版，第 306—311 页。
〔37〕[ 美 ] 罗伯特．W．汉密尔顿著 ：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社 1999 年版，第 249 页。
〔38〕郭丹 ：《破产公司董事对债权人之个人民事赔偿责任》，载《审计与经济研究》2007 年第 1 期，第 107 页。
〔39〕李劲松 ：《公司反收购与董事受信义务研究》，载《现代法学》2003 年第 3 期，第 151 页。
〔40〕吴伟央、周佳磊 ：《论公司经理对第三人的民事责任》，载《河北法学》2010 年第 4 期，第 143 页。
〔41〕 如韩长印教授认为，要在我国建立完备的经营者对企业破产的个人责任制度可能涉及的法律问题很多，比如立法模式的选择，个人责任的形式，经营者行为的过错认定，法院内部审理机构的设计等等。参见韩长印 ：《经营者个人对企业破产的责任》，载《法学评论》2003 年第 1 期，第 35 页。
