王静
《实质合并破产法律制度构造研究》
作者简介
王静，法学博士，南京破产法庭庭长，南京市中级人民法院审判委员会委员，三级高级法官，江苏省审判业务专家，获江苏省第四届优秀青年法学家提名奖，入选江苏省“333高层次人才工程”中青年学术带头人、首批卓越法律人才“双千计划”；南京大学中国案例研究中心兼职研究员，中国人民大学法学院兼职导师，江苏省法学会破产法学研究会副秘书长。长期从事民商事司法审判实务及理论研究，2件案例被《最高人民法院公报》刊发，1件案例入选最高人民法院指导性案例，两次荣获最高人民法院优秀案例评析一等奖。已出版个人专著4部、合著1部，在《法制与社会发展》《政治与法律》等国家级刊物发表论文四十余篇，多篇论文被人大复印资料转载。作为主要执笔人参加十余项国家社科基金、教育部、司法部、最高法院等重点课题，获得江苏省哲学社会科学优秀成果二等奖等十余项省部级奖励。
一、小编导读：
正如科斯在《公司、市场与法律》一书中指出：在市场中，人与人之间是平等的，依靠“看不见的手”交换生产要素，但是在企业中，企业家会协调人与人之间的生产工作，从而节省了信息的搜集和契约的制定等交易成本。【1】同理，集团企业可以通过成员企业间的内部交易，在一定程度上降低企业经营过程中因信息不对称的问题造成交易成本过高的问题，从而达到资源的有效配置。但集团企业中的控股股东可能利用其控制权从事不当的资产转移和利用输送行为，损害中小股东和其他关联公司的利益。
王静法官在《实质合并破产法律制度构造研究》一书中指出关联企业之间可能存在财产混同、分离成本高昂的问题。如果简单地适用《企业破产法》中单一企业破产的模式，可能会造成该企业的财产减损，从而损害了债权人的利益。因此，实质合并破产制度（substantive consolidation）是一项因处理关联企业破产问题而发展起来的制度。我国在立法层面尚未引入实质合并制度，但是近年来关联企业破产的数量不断上升，实务中各法院裁量标准不统一，适用制度的范围模糊。本书中，作者对实质合并破产制度的发展历程追本溯源，从实质合并破产的基本定义、价值基础、司法逻辑、构建标准和程序设计五个方面论述了构建实质合并破产制度的必要性和合理性。
二、内容概要：
正如王静法官在采访中所说的“最大的动力来源于兴趣，利用业余时间沉下心去，从个案到论文再到专著，一步一步地发现、解决司法实践中的前沿问题，我享受这样的过程。”【2】她不局限单一角度，从实质合并破产的基本概念、制度发展的世界历史沿革、价值基础、我国的实际状况、实务案例分析等方面出发，提出适合我国关联企业实质合并破产的制度设计。
（一）从基本理论出发分析实质破产制度的必要性
1、厘清实质合并破产制度适用的主体
首先，作者讨论了关联企业的定义，指出关联企业是在法律形式上具有独立法人人格的多个企业联合体，关联企业成员间通过表决权控制、法律规定、合同规定或是对公司执行机构、高级管理人员的控制形成直接或间接的控制关系。【3】关联企业间利用关联关系过度融资，可能引起金融系统的系统性风险；此外，控股股东利用其控制权从事利益输送行为而损害中小股东的利益，这些都已经成为关联企业治理中的棘手问题。单一的企业破产模式无法调和公司基于独立财产权的法人人格独立性和关联企业经营控制同一性的矛盾，因此需要实质合并破产制度以解决关联企业内部结构复杂导致破产程序效率低下的问题。
作者认为法人人格独立和有限责任制度并非不可撼动，尤其是在关联企业的语境下适用有限责任制度和法人人格独立制度可能导致公司追求高风险行为和机会主义行为【4】，从股东有限责任的局限性角度分析了实质合并破产制度的必要性。
2、从公平与效率的角度肯定实质合并破产制度
在分析制度的高效性时，作者引用波斯纳效益正义理论——正义的标准就是社会财富的最大化，指出实质合并利于实现资源的有效分配，节约成本，保护了债权人人的利益。从实用主义的立场来看，实质合并是破产法工具理性的完美阐释。通过分析2016年金顺达系25家关联企业的重整案件和辉山乳业集团等83家关联企业的重整案件，作者认为实质合并可以有助于实现关联企业破产时的社会成本最小化和福利最大化。实质合并制度可以节约破产的成本，提高破产程序的效率。如果适用单一企业破产模式，外部债权人需要对每一个关联企业重复申报债权；集团企业成员也都需要单独支付律师费、会计师、审计师等费用，不仅造成高昂的成本也会延长破产程序的进度。
另一方面，作者认为实质合并制度是对债权平等原则的贯彻。首先，因为关联企业通常存在财产混同的情况，控制企业通常利用其控制权从事利益输送的行为造成不同关联企业成员间的资产与负债的落差【5】，基于此背景对各企业债权人的清偿是不公平的。其次，债权人与债务人之间的交易通常是基于关联企业的整体信用，因此关联企业的实质合并破产并没有超出债权人的预期。最后，关联企业间通常存在互关互保的现象，因此，可以将关联企业作为一个破产实体来对待。
3、从非诉法理角度分析实质破产程序的特殊性
作者通过比较民法和商法在司法逻辑上的区别，指出民法是由几代学者的理论为出发点构建的，商法是经验主义的产物，需要解决实践发展过程中不断出现的商事问题，更加注重效率，因此，商事法官需要的自由裁量的范围更大，才能够使法律更好地适用时代的发展。破产程序不同于普通民商事诉讼程序，本质上属于非诉程序，因为在破产程序中，当事人对实体权利方面没有异议，双方并不存在对抗的关系，主要通过对话、协商、谈判的机制消除分歧。法官需要发挥自身的主观能动性，采用裁定和决定的方式，依职权积极推动程序的进行；而诉讼程序是为了解决民事主体间在实体权利上的纠纷，需要双方当事人举证和辩论，法官充当一个消极的角色。
（二）详细梳理域外相关制度变迁，构建实质合并破产程序
1、实质合并适用的综合判断标准
实质合并破产制度源自于美国，因此，作者梳理了美国法院7个经典案例，使读者清晰地了解到实质合并标准的形成历程。
首先，作者从美国实质破产的第一案——Smapsell v. Imperial & Color Corp案出发，清晰地阐述了道格拉斯法官提出的“欺诈性财产转移”的理论。其次，作者顺着实质合并制度发展的时代背景，详尽地分析法人人格混同标准、资产分离困难标准和债权人期待利益标准的适用条件。
最后，作者基于中国司法实践的发展，提出实质合并适用的综合标准。她认为法人人格混同标准是主要应用实质破产的首要标准，其他各项都是辅助性补强要素。其中资产分离困难是法人人格混同的核心判断标准，作者列出了9个要素审查关联企业财产混同的严重程度，分别是关联企业间的财务报表、会计账簿、资金、互保情况、主要资产、银行贷款适用情况、关联企业间的员工工资支付情况、关联企业成员间费用承担情况和应付账款情况。并且指出高成本的资产区分会使实质合并成为不得已的必然选择。
2、基于非诉法理设计我国的实质合并破产程序
关联公司可能分布在不同的城市，可能会引发管辖冲突的问题；另外，实质合并破产也会影响到集团成员中债权人的实际利益。因此，实质合并破产程序的设计需要体现各方利益的平衡，实现实质正义和破产效率的提升的目标。
作者基于非诉程序的特征，从程序启动、受理审查、申请主体、程序保障、司法管辖和法律效果等角度讨论了实质合并破产的程序。书中概括了实践中四种实质合并的启动模式，但各种模式都有利弊，需要法院积极协调和引导各关联企业成员，提出合并申请，提高破产效率，这也是作为非诉程序中法院职权干预主义的体现。实质合并的裁定结果对所有的参与者都会产生影响，具有参与主体的“共益性”，所以法院应当发挥其自由裁量的职权，推动程序的进一步发展。
三、读后感悟
“实质合并破产”作为一项处理关联企业破产的特殊制度，在理论和实践层面都需要进一步完善，才能保障利益相关者的权益和提高破产程序的效率。
本书的一大亮点是理论和实践的紧密结合。
作者关注实质合并破产制度的价值基础和司法逻辑，通过比较的视角，得出破产法与其他民商法律部门的异同，进而从古典经济学的自由竞争效率思想、新古典经济学均衡效率的思想和新制度经济学的效率理论，论述实质合并破产的效率价值，体现实质合并作为破产法上的一项特殊制度，对实现破产法所要求的公平和效率的目标具有重要作用。并通过民法和商法的比较，确定利益最大化原则可以证成实质合并的公平价值。回溯衡平法实质正义的属性后，指出法院应当积极行使司法职权，适用自由裁量权提高破产程序的效率，实现实质正义。
近几年来，各地法院也在积极探索实质合并在我国破产审判中适用的可行性。王静法官作为南京破产法庭庭长，具有丰富的破产审判经验，在本书中通过对实质合并破产的案例、会议纪要以及最高院对实质合并的个案批复等司法文件的实证分析，在详尽地介绍外国相关制度沿革和实质合并适用的综合判断标准的同时，指出我国关联企业破产所需的改革措施和实质合并破产的制度设计。
我国破产法的立法上很大程度借鉴了美国联邦破产法典，但没有引进其成熟的配套制度。美国的法官可以通过判例“创制法律”，而我国沿袭了大陆法系国家的传统，法官更多的是对法律的适用。就理论材料而言，我们只有来自西方的各种舶来货。这些舶来货在我国缺乏生存的基础，因而“别国的现实在理论上的表现”，在中国学人的手中“往往变成教条集成”。【6】因此，一方面，法官应结合社会经济发展的形势，综合判断实质合并破产的适用情形，更好地实现破产法追求的效率和公平的目标。另一方面，我国也需构建相关的配套制度，如何有效地维护相关利益主体的权益是实质合并破产制度中的难点问题。本书作者详尽地分析了实质合并破产的程序设计，如确定实质合并破产的申请主体、确定法院管辖权、界定实质合并的标准等，赋予利益相关方公平听审权，保障实质合并破产制度的运行。
但本书中仅提到了在程序上保障利益相关方的权利，并未涉及适用实质合并后如何设计利益受损方的补偿机制。破产法的立法宗旨、立法精神、制度与机制安排都应反映市场经济体制、市场机制的重要原理。【7】 正如本书中序言中李友根老师提到的将关联企业财产、债务合并而统一纳入破产程序会与法人财产独立制度和股东有限责任制度相冲突。【8】破产法是在法院主导下通过严格的程序维护市场交易秩序。实质合并破产打破了一些债权人的最初预期，否定法人财产独立制度也会给增加审判成本，因为法官们必须详细地说明关联企业确实存在财产和债务严重混同、难以区分的情况。法官可能需要运用成本-收益的方法具体说明在适用实质合并破产时，法院的审理过程产生的成本和收益，为集团企业不同类型的债权人、中小股东、供应商等市场主体提供合理的解释；并就如何补偿利益受损的一方给出实际的解决方案，再谨慎地适用该制度。而这些问题都需在实际中深刻理解我国的经济社会生活和法律实务基础上做进一步的分析和讨论，并逐步形成我国的实质合并破产的标准。
此外，我们也应从事前、事中、事后多方面讨论企业集团的治理问题。一方面，我国的资本市场尚不成熟，市场对企业的调节能力微弱，我国绝大多数上市公司都存在“一股独大”的现象，大股东利用关联交易侵吞公司资产的行为缺乏有效的制约；【9】另一方面，集团企业内部结构错综复杂，面临债务危机时通常久拖不决，造成资产缩水，债务规模进一步扩大。虽然实质合并破产制度在一定程度上可以提高企业破产的效率，在信息不对称的情况下保护债权人的利益。破产法提供了一个事后救济的机制，法院的介入保障破产程序顺利运行，使得资源流向更具效率的领域。但是个案的事后救济成本是高昂的，因为法院审理关联企业破产需要投入大量的人力和精力。如果企业集团在银行、证券、实体产业等行业均开展了业务，集团内部存在数量众多的公司，可能存在通过不正当的关联交易进行利益输送的问题，并带来跨机构、跨市场、跨业态的传染风险【10】。
但本书中较少涉及金融机构适用实质合并破产制度的讨论，许多大型金融机构也是以集团企业的形式存在，在多个领域开展业务，对市场经济发展的影响较大。金融机构的破产具有特殊性，因为会产生特殊的风险问题。【11】因此，在金融领域的企业集团成立的初期如何加强目的管制，改进企业信息披露制度，促进投资者、债权人权益保护多元化局面的形成也是需要深入讨论的问题。
关联企业破产涉及债务数量和债权人数量巨大，其背后的法律关系也十分复杂。关联企业破产时会对社会、经济发展带来负的外部效应。因此，构建我国实质合并的标准、适用实质合并破产制度有利于提升破产的效率，并保障债权人的利益，从而实现实质正义。目前《企业破产法》修订方兴未艾，我国也处于市场经济转型的关键时期，破产制度作为市场经济的重要组成部分，为市场主体提供稳定的预期，促进资源的有效配置。本书分析了关联企业破产效率低下的现状，详细地回答了为何适用并如何适用实质合并的问题，将提升实质合并破产理论研究，并有助于司法实践中相关制度的建设和完善。
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责任编辑：陈夏艺
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