广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤破终28号
上诉人（一审申请人）:陈妙玲，女，，汉族，住广东省江门市江海区。
被上诉人（一审被申请人）：广州建莱铜业有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区。
法定代表人：钟庆芬，董事长。
上诉人陈妙玲因与被上诉人广州建莱铜业有限公司（以下简称建莱公司）申请破产清算一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01破申18号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈妙玲以建莱公司无法清偿到期债务为由，向原审法院申请对建莱公司进行破产清算。原审法院依法通知建莱公司进行听证，建莱公司提出异议称：1、陈妙玲的债权人身份不适格；2、建莱公司并不知道本案项下债权的两次转让，该转让程序违法且没有法律效力；3、陈妙玲并未依法催收债权，也没有依法启动法定执行程序便直接申请破产，其申请违法且无效；4、建莱公司目前尚处于刑事诉讼程序中；5、陈妙玲提交的执行根据真实性存疑；6、陈妙玲以第三顺位轮候查封了被申请人名下一块市值在10亿元左右的住房用地，该资产可以进行变现，建莱公司不存在资不抵债的情形，不具备破产的法定事由和法定条件。
原审法院审理查明，2002年3月16日，广州经济技术开发区人民法院作出（2000）穗开法经初字第118号民事判决，判决建莱公司偿还中国银行广州市黄埔支行贷款本金380万元及利息、罚息；广州经济技术开发区秀丽实业总公司、香港永裕长企业有限公司在黄铜公司8082万元留存财产的范围内承担连带责任。中国银行广州市黄埔支行与建莱公司于2002年8月28日达成和解协议，但建莱公司未履行和解协议的义务。后中国银行广州市黄埔支行将上述民事判决中确定的权利等转让给中国信达资产管理股份有限公司。中国信达资产管理股份有限公司据此向广州市萝岗区人民法院申请对广州经济技术开发区秀丽实业总公司、建莱公司及香港永裕长企业有限公司进行强制执行，执行案号为（2007）萝法执民字第540号，执行标的为本金5157873.11元。在该案执行过程中，广州市萝岗区人民法院强制扣划了建莱公司款项32420元，后依中国信达资产管理股份有限公司的申请，对（2000）穗开法经初字第118号民事判决中未执行部分中止执行。此后，中国信达资产管理股份有限公司向广州市萝岗区人民法院申请恢复执行，执行案号为（2007）萝法执民字第540恢一号，但因被执行人没有可供执行的财产，广州市萝岗区人民法院依法作出（2007）萝法执民字第540恢一号执行裁定书裁定终结本次执行。2015年11月27日，中国信达资产管理股份有限公司通过公开拍卖方式处置了包括“广州市黄陂外经贸集团有限公司等7户债权资产包项目”，买受人为陈妙玲。2015年11月30日，中国信达资产管理股份有限公司与陈妙玲签订《债权转让合同》（协议编号：信粤-B-2015-041号），约定将本案债权转让给陈妙玲。2015年12月17日，中国信达资产管理股份有限公司在《羊城晚报》刊登《债权转让公告》，依法以公告的方式向债务人及担保人通知债权转让的事实并予以催收。2016年10月18日，广州市黄埔区人民法院作出（2016）粤0112执恢58号执行裁定书，变更陈妙玲为（2007）萝法执民字第540号案的申请执行人。在执行过程中，广州市黄埔区人民法院于2016年10月10日轮候查封了建莱公司名下位于广州经济技术开发区×××70号中（1）房产登记号：黄统字××1号、权证号码：2×××5号；（2）房产登记号：黄统字××8号、权证号码：2×××2号；（3）房产登记号：黄统字××5号、权证号码：1×××3号的产权，但暂无法处理上述产权。2016年10月20日，广州市黄埔区人民法院作出（2016）粤0112执恢58号执行裁定书，以未能查找到被执行人建莱公司、广州经济技术开发区秀丽实业总公司、香港永裕长企业有限公司有可供执行的财产，暂不具备继续强制执行条件为由，裁定该院（2016）粤0112执恢58号案终结本次执行。另查明，建莱公司成立于1987年2月13日，注册资本9500万元，法定代表人是钟庆芬，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），公司住所地广州经济技术开发区×××70号，营业期限为1987年2月13日至2037年2月13日。建莱公司的登记机关是广州市工商行政管理局。
原审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第三条的规定，“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。建莱公司的住所地位于广州市，其登记机关为广州市工商行政管理局，故该院对本案具有管辖权。陈妙玲依法受让涉案债权，因此具备申请资格。在广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112执恢58号案的执行过程中，该院依法轮候查封了建莱公司名下的3个房产产权，但暂无法处理上述产权；此外，由于未能查找到被执行人建莱公司、广州经济技术开发区秀丽实业总公司、香港永裕长企业有限公司有可供执行的财产，该案暂不具备继续强制执行的条件，故该院裁定终结本次执行。从上述执行过程来看，建莱公司并非没有财产可供执行，而是基于被查封的房产产权暂时无法处置，不具备执行条件导致债务不能及时清偿。根据现有证据，无法证明建莱公司存在资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形。综上所述，陈妙玲申请建莱公司破产清算理由不成立，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、第十二条第一款的规定，作出如下一审裁定：对陈妙玲申请对建莱公司进行破产清算的申请不予受理。
陈妙玲不服上述一审裁定，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，所作一审裁定应予撤销。（一）建莱公司存在资不抵债的情况。根据（2007）萝法执民字第540号恢一号执行裁定书，涉案轮候查封标的物的处置变现尚不足以满足抵押权人，无溢价偿付非抵押权人；除此之外，建莱公司并无其他财产可予还债。据此足以认定建莱公司存在资不抵债的情况。（二）建莱公司明显缺乏清偿能力。另据公开信息，建莱公司因停止生产已被国家企业信用公示系统列入经营异常名录；建莱公司尚欠多宗债务不能清偿而被强制执行，多年未有主动偿付行为，据此足以认定建莱公司明显缺乏清偿能力。请求撤销一审裁定，裁定对建莱公司进行破产清算。
建莱公司辩称：（一）陈妙玲并无证据证明建莱公司当前的债务情况，其所谓的“资不抵债”自然无从谈起。（二）建莱公司并不存在陈妙玲所称的“明显缺乏清偿能力”的情形，建莱公司当前的财产足够清偿陈妙玲所称之债务。（三）建莱公司尚处于刑事诉讼程序中，相关债权债务材料均已被没收或者强制查封，对于本案项下陈妙玲主张之债权无从查证。（四）建莱公司并不符合破产法中“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”之规定。（五）陈妙玲已对建莱公司名下房产进行轮候查封，一审法官经现场查看认定查封房产的价值足以实现陈妙玲的债权，实际上陈妙玲也了解查封房产的价值远远高于债权，仅仅因为被采取刑事强制措施而不能立即处置。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”陈妙玲的债权尚在执行过程中，其债权不能得到实现是因为轮候查封的建莱公司房产不具备执行条件而暂时无法处置。陈妙玲的债权可以继续通过执行程序解决。陈妙玲主张建莱公司存在资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形，未能提供充分有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。陈妙玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 费汉定
审判员 熊 忭
审判员 王 庆
二〇一七年八月三十一日
书记员 黎云香
