完善我国解雇保护法律制度的思路与对策

　　一、问题的缘起

 

　　随着社会分工的日益精细、市场竞争的日趋激烈、社会化大生产方式的持续扩张，我国早已步入“全民雇佣”[1]时代。一方面，作为最基本的社会关系之一，劳动关系的稳定与否直接关系到百姓的安居乐业及国家的长治久安；另一方面，劳动者的劳动权利均以劳动关系的存续为前提，故调整劳动关系退出机制的解雇保护法律制度历来是劳动法乃至整个社会法的重要内容。但我国以《劳动合同法》为基础构建的解雇保护制度的实施效果不甚理想，这与制度本身存在的弊端相关联。具体而言，第一，解雇保护法律制度所采用的正面许可型立法模式（用人单位不具备法定理由实施解雇行为均为非法）在一定程度上导致了用人机制的僵化，第二，解雇保护法律制度不区分雇主违法解雇行为的主观恶性和社会危害性程度，而设置统一的法律后果有违“行为与责任相适应”原则。[2]第三，法律责任轻微难以有效地阻却雇主的违法解雇行为。[3]这些弊端聚合在一起共同诱发了违法解雇行为频发、雇员合法劳动权益屡遭侵害、《劳动合同法》威严不足等后果。就用人机制僵化而言，学者对此一直颇有微词，并坦言我国严格的解雇保护制度为世界之最，[4]甚至认为，同西方发达国家相比，《劳动合同法》将使中国劳动力市场退回到“铁饭碗”时代。[5]就违法解雇成本而言，有学者在对多个国家的违法解雇赔偿金进行对比研究后得出了“我国（违法）解雇赔偿金的水平在数额上处于国际水平的前端”的结论。[6]就违法解雇法律责任缺乏针对性而言，有学者将其概括为解雇保护之“不足”现象。[7]但笔者以为，既有之研究存在以下问题：第一，因我国解雇保护法律制度受欧陆国家立法的影响较大，我国学者在对解雇保护法律制度进行比较研究时多以中欧比较研究为主，不仅无济于摆脱大陆法系国家解雇保护制度固有之用人机制僵化的桎梏，还在一定程度上让我国学者得出“就不定期劳动合同而言，我国的解雇行为灵活性低而经济成本高”的论断。[8]第二，我国学者对解雇保护法律制度所展开的比较研究多以片段比较、纯法条比较为主，而未能深入制度背后的具体运行环境进行考察。这种“就法论法”的研究范式瑕疵显见。第三，既有之研究大多停留在对解雇保护法律制度弊端的初级认识阶段，并未对制度存在的问题给予深入、全面的剖析，更未能提出具体的解决方案。

 

　　故此，笔者认为，就解雇保护法律制度展开研究须采用“法外论法”的研究方法对制度具体的运行背景作一探寻，否则难对解雇保护法律制度本身作出客观评判，更难提出合理的对策。

 

　　美国是主要工业化国家中在劳动法领域唯一适用雇佣自由规则的国家，[9]其私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员而无需承担法律责任。[10]虽然美国的雇佣自由规则自20世纪30年代始不断受到成文法和判例法的限制，但种种迹象表明雇佣自由规则依然是美国普通法中的一条基本规则，亦是美国劳动关系的起点。以雇佣自由规则为基础的美国解雇保护制度拥有用人机制灵活、违法解雇成本较高以及违法解雇法律责任针对性强等特征，对之进行合理借鉴可作为完善我国解雇保护法律制度的一条新路径。

 

　　二、中美解雇保护机制的对比分析

 

　　对一国解雇保护法律制度的剖析不能脱离其运行的社会、经济、政治、法律以及文化背景，法律层面的解雇保护制度仅是众多调整劳动关系之社会控制手段中的一种。法律层面的解雇保护制度与劳动力供求关系、集体劳动关系、市场经济机制、社会舆论监督机制以及宗教道德标准等因素相互作用和渗透，共同对雇主的不当解雇行为形成了综合性制约机制。通过对解雇保护法律制度运行背后的诸因素的全方位、多角度考察方能客观地从法律层面对既有的解雇保护制度作出精准评价。

 

　　（一）美国的解雇保护机制

 

　　透析美国解雇保护机制对雇主不当解雇行为产生的制约作用，以及比较对雇员提供多元化和立体性解雇保护安排的整体强度与效果差异（参见图1），是客观评价美国解雇保护法律制度的必要前提。

 

　　图1美国解雇保护在强度和效果上的差异

 

　　（图略）

 

　　1.劳动力供求关系对不当解雇行为的制约。美国劳动力市场的供求关系是对其雇主不当解雇行为构成有效制约的第一个关键性因素。美国劳动力供给在历史时期曾一直处于短缺状态，至今在一些特定产业中依然存在劳动力供小于求的现象。[11]从美国劳工部的统计数据来看，在2002年至2009年间，美国平均失业率约为5.8%，低于7%的国际失业率警戒水平，2014年和2015年的失业率分别为6.2%和5.3%。[12]故从整体上说，美国劳动力市场大致处于供求平衡的竞争性状态。在一个竞争性的劳动力市场中，雇主和雇员中的任何一方都难以占有劳动力市场优势地位，雇主一方更不具有凭借市场优势垄断劳动力市场的能力。因此，在劳动力市场供求机制的有效调节下，雇主一般不轻易作出解雇决策，其解雇决策行为受到了劳动力市场机制的有效制约。

 

　　2.市场经济机制对不当解雇行为的制约。完善和发达的市场经济机制是对美国雇主不当解雇行为构成有效制约的第二个重要因素。美国是世界上奉行市场经济机制最彻底、最有效的国家，政府有着充当“守夜人”的历史传统。在缺乏正当商业理由的情况下，雇主实施的解雇行为将因为挫伤员工士气以及不利于企业连续性生产和积累性研发而存在导致企业丧失竞争优势的可能性。故一般而言，雇主在不具正当商业理由的情形下所实施的不当解雇行为大多属于不具有经济效率的解雇行为。在一个竞争性的市场经济机制中，包括优胜劣汰市场调节手段在内的市场经济法则将有效地制约雇主的不当解雇行为。诚如学者所言雇主单方面决定劳动关系和劳动条件的能力受到了市场机制的全面制约。”[13]因此，一个理性的雇主在一个完善的竞争性市场中不会草率地实施不当解雇行为，这也是大多数美国经济学家认为无必要在法律制度层面废除雇佣自由规则的关键理由。

 

　　3.社会舆论机制对不当解雇行为的制约。民主政治体制下发达和完善的社会舆论监督机制是对美国雇主不当解雇行为形成有效制约的第三个重要因素。美国社会历来较为热衷于追求积极的言论自由和出版自由，在无孔不入的媒体报道以及以资讯多元化、信息化为特征的社会舆论监督机制的作用下，雇主所实施的不当解雇行为将会被迅速传播和扩散，甚至有被放大的风险。当求职者以及在职的公司雇员获知同雇主不当解雇行为有关的资讯时，潜在的求职者可能会对实施不当解雇行为的雇主望而却步，而在职的公司雇员可能萌生去意，这均在一定程度上导致雇主难以招聘或留住优秀员工。因此，社会舆论监督机制亦对雇主所实施的不当解雇行为形成了一种有效的阻却。

 

　　4.宗教道德标准对不当解雇行为的制约。以基督教文化为基础的社会道德标准是对美国雇主不当解雇行为构成有效制约的第四个重要因素。美国公民历来有着信仰基督教的文化传统。美国中央情报局（CIA）2007年的统计数据显示，美国基督教徒约占其总人口的78.5%，其中基督教新教徒、基督教天主教徒、基督教摩门教徒以及其他派别的基督教徒分别占美国总人口的51.3%、23.9%、1.7%和1.6%。[14]基督教教义强调无条件侍奉上帝，听从上帝意旨。在体现上帝意旨的《圣经》中，上帝要求基督徒“爱神”以及“爱人”。雇主所实施的不当解雇行为大多属于与基督教精神相悖的不道德的或者不诚信的行为。因此，以基督教文化为基础的美国社会道德标准在一定程度上可打消雇主实施不当解雇行为的念头。

 

　　5.集体劳动关系对不当解雇行为的制约。集体劳动关系是对美国雇主不当解雇行为构成有效制约的第五个重要因素。在建立了工会的企业中，大多数雇员凭借工会与雇主之间建立的集体劳动关系而受到集体劳动合同的保护。美国绝大多数的集体劳动合同均含有正当理由解雇条款。[15]20世纪晚期的资料显示，在工会与雇主所签订的集体劳动合同中，82%的集体劳动合同含有对雇主任意解雇权利进行限制的正当理由解雇条款，且至少有94%的集体劳动合同约定了以仲裁方式解决包括解雇纠纷在内的劳动纠纷。[16]因此，从理论上说，加入工会的美国雇员一般享有与世界主流国家水平相仿的解雇保护。但是，从历史数据来看，美国私人部门中雇员加入工会的比例在逐年下降。1956年非农业雇员加入工会的比例为34%，[17]20世纪70年代大约有20%的雇员加入工会，[18]1985年私人部门中雇员加入工会的比例已低于18%，[19]2012年美国受薪雇员加入工会的比例已不足12%。[20]美国20世纪末期未受到集体劳动合同覆盖的雇员人数高达7500万人，[21]且早在20世纪80年代这个数字便超过了美国雇员总数的70%。[22]此外，随着美国传统制造业的衰落以及产业的升级和转型，有理由认为美国雇员加入工会的比例将呈持续下降之趋势。因此，虽从理论上说美国的集体劳动关系可以有效地对抗雇主所实施的不当解雇行为，但因集体劳动合同覆盖的雇员人数逐年减少，集体劳动关系能为私人部门中的雇员提供的解雇保护制约已较为有限。

 

　　6.美国法律制度对不当解雇行为的制约。美国是发达工业化国家中唯一一个适用雇佣自由规则的国家，而限制适用雇佣自由规则是对美国雇主不当解雇行为构成有效制约的第六个重要因素。而早在1982年，国际劳工组织（ILO）高票通过了含有“禁止雇主无理由实施解雇行为”内容的《雇主主动解除劳动关系公约和建议书》，但美国是少数几个对该公约投反对票的国家。[23]虽然从20世纪30年代开始，美国的成文法和判例法对雇佣自由规则的限制范围和力度越来越大，但截至目前，除蒙大拿州、美属波多黎各自治邦以及美属维尔京群岛外，美国的成文法并未对雇主统一施加正当理由解雇义务。此外，虽然美国一些州法院自20世纪50年代末期开始在判例法制度上逐步创制了三种排除适用雇佣自由规则的普通法制度，[24]但联邦最高法院至今都尚未对此作出态度鲜明的回应。换言之，美国雇主在不违反成文法以及判例法的前提下，依然可无理由地实施解雇行为。有美国律师评价美国劳动关系领域中雇主享有的这种无理由的解雇权利是现今美国法律中最后一块存在特权的阵地。[25]这种解雇保护制度是美国特殊的社会、经济、政治以及文化背景综合作用的结果，在世界范围内极具个性且不可复制。

 

　　虽然美国解雇保护法律制度的强度远低于世界平均水平，但在雇员有证据证明雇主实施了不当解雇行为时，雇主仍存在承受陪审团裁定的巨额惩罚性损害赔偿金的可能性。具体而言，一方面，美国法律层面的解雇保护制度行为模式较为宽松，即美国判例法以及成文法仅规制雇主以不正当理由实施的解雇行为，而在雇员无法证明雇主实施了不正当解雇行为时，法律并不要求雇主证明其解雇行为具有正当性；另一方面，美国对雇主不当解雇行为规定了较为严格的法律后果，这表现为实施不当解雇行为的雇主恐将面临巨额损害赔偿金的惩罚。据资料记载，美国法院曾对实施不当解雇行为的雇主施加过总计高达800万美元的侵权法责任以及合同法责任。[26]在1981年联邦第七巡回法院审理的McGrath v. Zenith Radio Corp.案[27]中，法院判决雇主向雇员支付的实际损害赔偿金以及惩罚性损害赔偿金总计高达130万美元。在1982年联邦第九巡回法院审理的Cancellier v. Federated Dep’t Stores案[28]中，陪审团裁定雇主向三位被不当解雇的雇员支付的损害赔偿金总额高达190万美元。在加利福尼亚州1982年至1986年间审理的不当解雇案件中，原告（雇员）的胜诉率为73%，且在这些案件中平均每一个陪审团裁定雇主向胜诉的雇员支付的损害赔偿金高达652100美元。[29]概言之，美国法律层面的解雇保护制度对于制约雇主实施不当解雇行为的作用亦较为有限。

 

　　（二）我国的解雇保护机制

 

　　对我国解雇保护机制同样从劳动力供求关系、市场经济机制、社会舆论监督机制、宗教道德标准、集体劳动关系和法律制度等角度展开解雇保护安排整体强度与效果差异的分析（参见图2），有助于增强制度对比的直观感。

 

　　图2我国解雇保护在强度和效果上的差异

 

　　（图略）

 

　　1.劳动力供求关系对不当解雇行为的制约。我国目前的总人口为1355692576人，[30]为世界人口最多的国家。在庞大的就业人口基数的压力下，就业形势十分严峻。虽然政府近些年发布的城镇人口登记失业率均维持在较低水平，如2005年至2012年的城镇人口登记失业率分别为4.1%、4.0%、3.8%、4.4%、4.4%、4.2%、4.3%和4.5%，[31]但由于城镇人口登记失业率并未涵盖数量庞大的农村人口以及城镇失业人口中未向劳动部门登记的部分，因而城镇人口登记失业率对于我国劳动力供求关系的实际参考价值较为有限。中国社会科学院公布的2009年《社会蓝皮书》显示，我国城镇人口失业率为9.4%。[32]美国国家经济研究局的资料显示，中国2002年至2009年的平均失业率高达10.9%[33]（同一时期的美国平均失业率为5.8%[34]）。依此数据判断并得出“我国劳动力市场总体而言呈现出较严重的供大于求的势态”是可信的。王全兴教授在研究中得出的我国正处于农村剩余劳动力转移的加速期、改革和政策对就业欠账的偿还期以及受生育高峰支配的新增劳动力高峰期，劳动力供大于求是必然现象的结论亦可从一个侧面予以佐证。[35]我国劳动力供大于求的客观现实决定了我国的劳动力市场整体上为买方市场，雇主占据市场优势，这也决定了我国雇员的可替代性较强、替代成本较低，劳动力市场自身难以对雇主的不当解雇行为形成有效的制约。

 

　　2.市场经济机制对不当解雇行为的制约。我国市场经济制度起步晚、发展慢是一个不争的事实。现阶段仍处于从计划经济向市场经济的转型时期，依靠行政力量分配生产要素的资源配置方式的制度惯性以及思维定式仍有着根深蒂固的基础。政府主导投资依然是我国经济发展的基本格局，国有经济依旧把控着主导国计民生的重要领域和产业。在市场经济体制不完善、行政权力主导经济发展以及行政垄断现象较为严重的宏观背景下，我国雇主违背市场经济规律实施不当解雇行为所承受的经济效率损失极为有限，市场竞争机制所发挥的优胜劣汰功能在很大程度上受到阻碍（在经济学语境下，一般而言，雇主实施的不当解雇行为将因为挫伤员工士气以及不利于企业连续性生产和积累性研发而有损企业的市场竞争优势）。换言之，只要企业获得政府相关政策、资金的扶持，雇主（特别是国有企业雇主）即便违背市场经济规律实施不当解雇行为，其最终也不必然会遭受应有之经济效率减损。由此可见，当前条件下对雇主（特别是在国有企业中）所实施的有损经济效率之不当解雇行为的制约效果有限。

 

　　3.社会舆论机制对不当解雇行为的制约。与美国社会舆论机制对照后可见，我国政府主管的官方媒体享有较大的新闻话语权，官方媒体资讯覆盖面广、传播形式多样、传播速度快，能将带有特定主流意识形态色彩的新闻资讯强有力地向社会公众进行传播。由于劳资纠纷属易引起劳资对立甚至群体性事件的敏感话题，在我国政府致力于维护社会稳定以及积极完成招商引资任务的过程中，因官方媒体存在包庇和袒护雇主的动机和需要，导致在一定程度上官方媒体对于与劳资纠纷有关的新闻资讯一般采取选择性报道。于是，与劳资纠纷有关的较为敏感的新闻事件多流传于民间媒体或坊间，这种非官方的资讯传播覆盖的范围有限、形式单一，以及传播的事实真伪难辨，只能作为大众茶余饭后的谈资，难以引起全社会的共同关注。在全社会难以全面、客观、迅速了解劳资纠纷真相的情况下，实施不当解雇行为的雇主自不会陷入招聘和留住优秀雇员的困境。这样的社会舆论监督机制对雇主不当解雇行为难以产生有效的制约。

 

　　4.宗教道德标准对不当解雇行为的制约。我国传统宗教均具有爱人、利他的道德传统，如佛教“平等慈悲、容忍布施”的理念，道教“齐同慈爱，异骨成亲”的思想，基督教和伊斯兰教“爱人仁慈、慈善公益”的主张，都有助于人与他人、人与社会的和谐。[36]历史时期，我国民众普遍有信奉佛教、道教或伊斯兰教的传统，但至“文革”，国人的宗教信仰几乎丧失殆尽。1982年《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》（即中共中央19号文件）发布后，国人的宗教信仰自由才开始逐步恢复，在现阶段国人普遍不具有宗教信仰是一个不争的事实。在当前社会经济转型期，具有自利本性、追求利益最大化的经济人因缺乏必要的宗教道德标准约束也是导致社会普遍缺乏诚信的一个重要原因。有学者认为，“在向市场经济转轨的过程中，诚信和商业伦理的缺失至今仍是影响我国经济发展、社会稳定的一个突出问题。伪劣产品、债务违约、工资拖欠、金融舞弊和商业腐败等，都可视为商业诚信缺失的结果。”[37]在此背景下，缺失道德标准约束的雇主的人事管理行为自然难以对雇主不当解雇行为产生有效的制约。

 

　　5.集体劳动关系对不当解雇行为的制约。现阶段，我国劳动关系总体上仍以个别劳动关系为主，集体劳动关系有名无实，这与我国工会组织的代表性和独立性欠缺有着相当的关系。现实中，由政府主导的体制内工会以为职工组织文娱活动、发放劳保物资以及提高生产积极性为主，而其维护职工合法权益的职责囿于建立之初的天然缺陷，无法在雇主与雇员发生利益争议甚至权利争议时保持鲜明的立场，存在严重的指标化、数字化和形式化等问题。而民营企业和外资企业组建的体制外工会多为受雇主控制的“挂牌工会”、“空壳工会”甚至是“老板工会”，当发生劳资冲突时工会往往站在雇主一方。[38]工会独立性和代表性严重不足的客观现状使得集体劳动合同的内容总体上流于形式，集体劳动合同“几乎是对上级工会或者地方劳动行政部门提供的示范文本的复制。照搬照抄法规、政策规定的较多，对法规、政策规定进行细化和补充的，以及反映本企业特殊情况的都较少。”[39]

 

　　与美国现阶段集体劳动关系日渐式微不同的是，我国的集体劳动关系目前正处于由个别劳动关系向集体劳动关系的转型时期，集体劳动关系在整体上仍处于发展阶段的初期，不够成熟和强大自在情理之中。美国集体劳动关系由强变弱的主要原因是产业升级导致雇员的结构以及雇员的权利诉求形式发生了变化。从历史的观点来看，美国集体劳动关系的衰落是工会组织发展的必然趋势，是工会组织发展到“高级阶段”的必然结果。总体而言，我国现行集体劳动关系的现状决定了工会对雇主不当解雇行为的制约作用有限，难以为雇员提供实质意义上的解雇保护。

 

　　6.法律制度对不当解雇行为的制约。对不当解雇行为进行规制的法律规范主要体现在我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中。《劳动合同法》36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条、第46条、第47条、第48条以及第87条的相关规定构成了解雇保护法律制度的主体。

 

　　从解雇行为模式上看，我国《劳动合同法》将雇主的解雇情形严格限定在14种类型之中，即一种协商性解雇（36条）、六种过失性解雇（第39条）、七种无过失性解雇（第40条、第41条），并在第42条规定了六种禁止雇主实施无过失性解雇行为的情形，同时在第43条规定了工会的监督职权。相较于美国，我国《劳动合同法》仅允许雇主在出现法定解雇事由时实施解雇行为，而禁止雇主在无理由的情况下实施解雇行为。

 

　　从解雇行为的法律后果上看，一方面，依据我国《劳动合同法》46条和第47条的规定，雇主实施无过失性解雇行为以及主动实施协商性解雇行为需要向雇员支付经济补偿金。当雇主违反《劳动合同法》实施解雇行为时，需依该法47条规定的经济补偿标准的两倍向雇员支付赔偿金，相形之下，美国并无联邦层面的成文法规要求雇主在实施协商性解雇以及无过失性解雇行为的情况下向雇员支付补偿金，其补偿金（遣散费）取决于雇员和雇主的协议或集体劳动合同的规定；另一方面，《劳动合同法》对违法解雇行为所施加的法律责任仅限于经济赔偿金，且时间基数和数额基数双封顶。美国虽未以成文法的形式要求实施无过失性解雇行为的雇主向雇员支付经济补偿金，但法院在判例法中存在对实施不当解雇行为的雇主判处巨额惩罚性赔偿金的可能性。美国田纳西大学Cheryl S. Massingale教授曾指出：“在雇员胜诉的不当解雇案件中，雇主可能会面临巨额的赔偿金。法院似乎十分乐意为遭受不当解雇行为侵害的原告提供合同违约金救济、惩罚性赔偿金以及精神损害赔偿金救济。”[40]因此，单从解雇保护制度的法律后果看，尚难对两国解雇保护制度孰强孰弱作出判断。

 

　　（三）中美解雇保护机制的评论

 

　　由于奉行雇佣自由规则，美国法律层面的解雇保护制度规定得较为宽松，远低于世界主流水平，而其集体劳动关系的持续衰落也难以为雇员提供有效的解雇保护。但是，美国供求关系总体均衡的竞争性劳动力市场、完善有效的优胜劣汰市场经济机制以及民主、发达、迅捷的社会舆论监督机制均从社会经济层面对雇主可能实施或已经实施的不当解雇行为构成有效制约。此外，传统基督教文化也从道德层面对雇主所实施的不诚信或者违反社会伦理的解雇行为产生了软约束。因此，纵使美国在法律层面奉行雇佣自由规则，且集体劳动关系对雇员提供的解雇保护程度有限，但是在多元化因素的共同制约下，美国社会整体的解雇保护机制相对比较严厉。概言之，在多元化解雇保护机制的协同作用下，美国雇员实际上能享有的解雇保护水平依然较高。据统计，20世纪80年代末期，在与雇主建立了自由雇佣劳动关系的7200万名雇员中，一年内遭受雇主不当解雇的概率仅为0.2083%。[41]

 

　　相形之下，我国解雇保护机制整体为雇员提供的解雇保护水平不及美国，且运行情况几乎与美国的情形呈倒置关系（参见表1）。具体而言，第一，我国《劳动合同法》对雇主须具有法定解雇理由方能合法实施解雇行为的规定可谓严格，但从解雇行为的法律后果上看，违法解雇行为所产生的法律责任仅限于《劳动合同法》中规定的经济赔偿金，且时间基数和数额基数双封顶。故整体而言，我国解雇保护法律虽强于美国，但法律后果的配置相对宽松相当程度地减损了保护的强度，弱化了保护的力度，所以对雇主不当解雇行为的制约只可谓中等；第二，我国集体劳动关系尚处于成长期，工会的代表性和独立性严重不足，无法担当保护雇员合法权益的重任，致集体劳动合同流于形式；第三，我国目前的劳动力供求关系呈现出供大于求的特点，买方市场下的雇员的可替代性强、替代成本低，雇主在劳动力市场的地位优势明显；第四，我国正处于经济转型期，市场经济制度存在起步晚、发展慢、行政垄断现象严重以及大量生产要素以非市场形式进行配置的现象，阻碍了优胜劣汰竞争功能的发挥，使得雇主实施无效率的不当解雇行为并不必然会引起经济上应有的损失；第五，在致力于维护社会稳定以及通过招商引资来发展经济的过程中，各级政府可能存在袒护和包庇雇主的动机，使民众缺乏获知劳资纠纷真相的正规途径；第六，宗教信仰的普遍缺失导致在发展市场经济的过程中经济人自利本性少了必要的道德标准的约束。

 

　　表1中美解雇保护机制比较

┌──┬──────┬────┬────┬────┬──────┬────┬────┐
│国别│解雇保护法律│集体劳　│劳动力供│市场经济│社会舆论机制│宗教道德│解雇保护│ │　　│制度　　　　│动关系　│求关系　│体制　　│　　　　　　│机制　　│强度　　│ ├──┼──────┼────┼────┼────┼──────┼────┼────┤ │中国│行为模式严格│有名无实│供大于求│不完善不│易受主流意识│普遍无宗│弱　　　│ │　　│法律后果宽松│　　　　│　　　　│发达　　│形态影响　　│教信仰　│　　　　│ ├──┼──────┼────┼────┼────┼──────┼────┼────┤ │美国│行为模式宽松│工会规模│供求平衡│完善　　│高度的言论和│普遍具有│强　　　│ │　　│法律后果严格│持续萎缩│　　　　│发达　　│新闻自由　　│基督教信│　　　　│ │　　│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　　　│仰传统　│　　　　│ └──┴──────┴────┴────┴────┴──────┴────┴────┘ 　　由上分析可见，虽然我国法律层面的解雇保护制度能对雇主的不当解雇行为产生中等程度的制约，但囿于我国集体劳动关系有名无实、劳动力市场供求关系失衡、市场经济机制不完善、社会舆论监督机制不发达、宗教道德标准作用有限的国情，我国解雇保护机制的强度和效果相对于美国仍难掩总体弱势之态，对雇主实施的不当解雇行为难以形成有效的威慑和阻却。鉴于我国集体劳动关系的成熟、劳动力市场供求关系的均衡、市场机制的健全、社会舆论监督机制的完善、宗教道德信仰的复兴均需要一个相对漫长的时间过程，所以在当前的解雇保护机制中，解雇保护法律制度承受了不能承受之重。故而，我国没有条件、没有能力亦无理由像美国那样在法律层面上设置较为宽松的解雇保护制度。从某种意义上说，我国以《劳动合同法》为基础建构的解雇保护法律制度可能是当下能为劳动者提供有效解雇保护的最主要甚至是唯一的措施。从我国解雇保护法律制度的具体运行背景来看，虽然解雇保护法律制度仍有种种的不足，但有理由推定现阶段以《劳动合同法》为基础建构的较为严格的解雇保护制度是对我国特殊国情的合理回应，基于此，完善我国解雇保护法律制度的整体思路应为维持现行较为严格之解雇保护法律制度的整体强度不变。

　　三、完善我国解雇保护法律制度的具体对策

　　是故，在维持现阶段较为严格之解雇保护法律制度整体强度不变的前提下，对解雇保护法律制度进行完善的具体对策可通过以下方式予以实现。

　　（一）适当降低无过失性解雇保护的力度

　　现阶段我国解雇保护法律制度采取正面许可型立法模式对违法解雇行为进行规制，即“只要解雇行为不符合法定情形即违法，只要不符合法定情形即需要承担法律责任”。这种调整模式与美国解雇保护法律制度所采的“只要解雇行为不属于不当解雇行为即合法”之反面禁止型调整模式形成反差。以我国解雇保护法律制度为参照系，中美解雇保护制度的最大差异就在于对无过失性解雇行为模式的设置上。在无过失性解雇行为中，一方面，劳动合同已陷入不能继续履行或者不宜继续履行之困境；另一方面，雇主和雇员对于劳动合同不能履行或者不宜继续履行之困境的产生均无主观过错。依据美国所采用的反面禁止型解雇保护制度，雇主在此情形下可依据雇佣自由规则实施解雇行为，而无需承担法律责任。但按照我国所采用的正面许可型立法模式，雇主在实施无过失性解雇行为时只有满足若干法定实体性要件以及程序性要件方可免责。

　　依据《劳动合同法》40条[42]之规定，雇主在满足一系列近乎“苟刻”的实体性要件和程序性要件后，方具备合法解除劳动合同的基础。尤其是第40条之（二）的规定为雇主的合法解雇行为设置了实体性要件，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。一般而言，劳动者不能胜任工作的情形分为两种：一是劳动者工作态度懒散，如消极怠工，但又未严重违反用人单位的规章制度。在此情形下，将“雇主对雇员进行调岗或培训”作为合法解除劳动合同的必备要件似缺乏正当性；二是劳动者因用人单位技术升级、设备更新换代而不能胜任工作。在此情形下，强制性要求雇主对雇员进行调岗或者培训也不利于企业人力资源的有效配置。另依据我国《劳动法》3条的有关规定，劳动者本身负有提高职业技能的法定义务。[43]在此前提下，再结合雇员不能胜任工作的两种情形，可以发现强制要求雇主对不能胜任工作之雇员进行调岗或者培训均在不同程度上欠缺正当性。与此相似的是，《劳动合同法》41条[44]第1款之（三）也对无过失性解雇行为设置了较为严格的行为模式，雇主只有在满足三个实体性要件后，方具备合法裁员的基础。因变更劳动合同须以双方当事人的合意为基础，雇主无法强迫雇员变更劳动合同，实践中也存在雇员不同意变更合同或者雇员与雇主对合同变更内容存在分歧而未能变更合同的情形。因此，在劳动合同出现履行不能或者不宜继续履行的情况下，将雇主与雇员变更劳动合同作为雇主合法实施解雇行为的前提条件亦缺乏正当性。

　　从中美解雇保护法律制度对无过失性解雇行为截然不同的制度设计来看，我国解雇保护法律制度行为模式的设置在一定程度上压缩了雇主的人事管理权，限制了雇主根据市场资讯和市场需求及时进行人力资源调整的能力，也忽视了法律制度在现实生活中的可操作性。故有必要对现行解雇保护法律制度的行为模式进行适当调整，降低无过失性解雇保护制度的力度。建议《劳动合同法》40条之（二）修改为：“劳动者不能胜任工作，经书面警告，仍不能胜任工作的”；第41条第1款之（三）修改为企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议，仍需裁员的。”

　　（二）有针对性地加重违法解雇的法律责任

　　在降低解雇保护法律制度行为模式强度的同时，应有针对性地加重雇主违法解雇行为的法律责任，从而维持现行解雇保护法律制度的总体强度不变。《劳动合同法》采取不区分主观恶性以及社会危害性而统一地对雇主违法解雇行为机械地设置经济赔偿金责任的立法模式存在明显弊端，对此不妨借鉴美国按照不当解雇行为主观恶性之强弱以及社会危害性的大小而差异性设置不当解雇行为法律责任的做法，即对主观恶性强、社会危害大的不当解雇行为（例如违反公共政策理论或者违反诚实信用和公平交易理论之解雇行为）施加较为严格的法律责任，而对于主观恶性相对较小、社会危害性相对较轻的不当解雇行为（例如违反默示合同理论之解雇行为）施加较为轻微之法律责任。同时有必要对雇主违法解雇行为的类型进行相应区分，当违法解雇行为的主观恶性较强、社会危害性较大时，应加重雇主承担法律责任的强度。具体包含如下情形：第一，无正当理由，雇主因性别、年龄、民族、户籍等因素实施歧视性解雇行为；第二，雇主因雇员履行法定义务（例如，拒绝按照雇主的要求实施违法犯罪行为[45]、违背雇主的意旨出庭作证[46]等）而实施报复性解雇；第三，雇主因雇员行使法定权利（例如，依据有关法律法规的规定向有关部门检举揭发雇主或同事的违法犯罪行为[47]、向雇主讨要拖欠的工资[48]、要求雇主提供符合职业安全标准的工作环境[49]等）而实施报复性解雇。故此，建议将《劳动合同法》87条修改为用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，有下列情形之一的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的五倍向劳动者支付赔偿金：（一）用人单位无正当理由因劳动者的性别、年龄、民族、户籍等原因解除劳动合同的；（二）用人单位因劳动者依据法律、行政法规行使法定权利而报复性解除劳动合同的；（三）用人单位因劳动者依据法律、行政法规履行法定义务而报复性解除劳动合同的。”

　　四、结语

　　通过移植和借鉴他国法律制度来解决本国法律问题历来是法学研究中的一种重要方法。以中美解雇保护制度的具体运行背景为基础对中美解雇保护机制展开比较研究，避免了“就法论法”式以及“拿来主义”式的纯法条比较的研究范式。比较分析可知，一方面，我国以《劳动合同法》为基础建构的较为严格的解雇保护制度符合基本国情，具有正当性；另一方面，我国解雇保护制度中用人机制僵化、违法解雇行为成本较低以及违法解雇法律责任缺乏针对性等弊端较为明显。因此，完善我国解雇保护法律制度的整体思路应为维持现行较为严格之解雇保护法律制度的整体强度不变；具体对策应为在适度降低无过失性解雇保护力度的同时，有针对性地加重雇主违法解雇行为的法律责任。

[1]美国著名劳动关系学家Frank Tannenbaum在20世纪50年代即言：“我们（美国）已进入全民雇佣时代。我们要依靠他人才能维持生计，大部分人完全依靠工资为生。如果他们失业，除有限的社会保障救济外，他们就丧失了一切生活来源。这种大部分人对他人依赖的现象是前所未有的。对我们这代人来说，生活的实质已掌控在他人之手。”Frank Tannenbaum, A Philosophy of Labor, New York, N. Y.: Knopf,1951, p.9.

[2]我国不区分雇主违法解雇行为的主观恶性和社会危害性，而“一刀切”式地设置法律责任，难以对主观恶性较大、社会危害后果严重的违法解雇行为形成有效的威慑和阻却。将雇主确实具有合理的商业理由，但在实施无过失性解雇行为时未能达到《劳动合同法》第40条或第41条规定的行为标准要件（如雇主发现劳动者不能胜任工作即将其解雇，或者企业在存在转产、重大技术革新以及经营方式调整的情形时对雇员实施的解雇行为）的情形与企业实施报复性解雇行为（如雇员因拒绝按照雇主的要求实施违法犯罪行为，或者因行使法定权利、履行法定义务、检举揭发雇主违法行为而遭雇主解雇）或者歧视性解雇行为（如雇主因雇员的性别、民族、年龄、户籍等因素而实施的解雇）的情形进行对比，可以发现，依据《劳动合同法》的有关规定，雇主实施前一种主观恶性较小、社会危害后果较轻之违法解雇行为与实施后两种主观恶性较大、社会危害后果较重之违法解雇行为所面临的法律责任是一致的此种设置方式严重违反了“行为与责任相适应”的法律原则.

[3]我国现行违法解雇行为的法律责任仅限于两倍经济补偿金（时间基数和数额基数双封顶），且将包括精神损害赔偿以及惩罚性损害赔偿在内的侵权损害赔偿金以及合同违约金的救济方式排除在外。将违法解雇行为与未订立书面劳动合同行为相比较可发现，《劳动合同法》对于主观恶性以及行为危害性较小的未与雇员订立书面合同的行为设置了“两倍工资”的严格法律责任，而这种设置仅是因劳动关系的建立欠缺形式要件（在诸多欧美国家，法律并未对劳动合同的订立形式进行强制性规定，且存在大量以口头劳动合同建立劳动关系的情形），对于主观恶性以及危害后果更大的违法解雇行为，《劳动合同法》却仅仅设置了两倍于经济补偿金的赔偿金。

[4]参见董保华：《论我国无固定期限劳动合同》，《法商研究》2007年第6期。

[5] See Yin Lily Zheng, It’s Not What Is on Paper, But What Is in Practice: China’s New Labor Contract Law and the Enforcement Problem, Washington University Global Studies Law Review, Vol.8,2015, p.601.

[6]钱叶芳：《个人解雇保护立法实践的国际比较：回应与建设》，《法律科学》2011年第1期。

[7]沈同仙教授认为，解雇保护“不足”的方面主要表现为我国尚没有针对歧视性、报复性等具有反社会性的不当解雇救济作出明确的法律规定。参见沈同仙：《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，《中国法学》2012年第6期。

[8]钱叶芳教授在得出这一结论时似乎仅将视野集中于各国成文法所规定的法定赔偿上，而未将美国、加拿大等国家遭受违法解雇的雇员还可能获得包括精神损害赔偿金和惩罚性赔偿金在内的侵权损害赔偿金以及合同违约金的情形考虑在内。同前注[6]，钱叶芳文。

[9]See Cheryl S. Massingale, At-Will Employment: Going, Going, University of Richmond Law Review, Vol.24,1990, p.201.

[10]有几点需要说明的是：（1）美国雇主和雇员所缔结的劳动关系以无确定期限为主，即大部分书面或口头劳动合同未明确约定劳动关系的终止期限，这是适用雇佣自由规则的基本前提。（2）美国公共部门中的雇主不能任意实施解雇行为。（3）美国私人部门中绝大多数的集体劳动合同禁止雇主任意实施解雇行为。但由于美国雇员加入工会的比例自20世纪50年代以来呈持续下降趋势，及至2012年，美国受薪雇员加入工会的比例已低于12%，故自前美国私人部门中绝大多数的雇员未在集体劳动合同的覆盖范围内。（4）自20世纪30年代以来，美国社会不断加大对雇佣自由规则的限制力度，并形成了以判例法为主、以成文法为辅的解雇保护制度。就成文法而言，较为典型的是1935年美国国会领行的《国家劳动关系法》（National Labor Relations Act）禁止雇主因雇员加入工会或者参加工会活动而实施解雇行为。1964年美国国会额行的《民权法案》（Civil Rights Act）第7条规定，雇主因为雇员的种族、肤色、宗教信仰、性别或者出身地而在劳动报酬、劳动合同条款、劳动条件以及其他劳动权利方面拒绝雇佣、解雇雇员或者实施歧视性差别对待是违法的。尤为重要的是，美国法院先后创制出了三种排除适用雇佣自由规则的普通法理论，分别对雇主违反公共政策、默示合同以及违反诚实信用和公平交易原则的解雇行为予以限制。上述美国雇员2012年加入工会比例的教据，See Robert Sprague & Abigail E. Fournier, Online Social Media and the End of the Employment-at-Will, Washburn Law Journal, Vol.52,2013, p.578.

[11] See Roger I. Abrams & Dennis R. Nolan, Toward a Theory of “Just Cause” in Employee Discipline Cases, Duke Law Journal, Vol.l 985,1985, p.598.

[12]2002年至2009年的失业率分别为5.8%、6.0%、5.5%、5.1%、4.6%、4.6%、5.8%、9.3%。See United States Department of Labor, http://www.bls.gov/timeseries/LNU040000007years_option=all_years&peribds_option=specific_periods&periods=Annual+Data, last visit on January 16,2016.

[13]Ian Maitland, Rights in the Workplace: A Nozickian Argument, Journal of Business Ethics, Vol.8,1989, p.954.

[14]See Central Intelligence Agency, The World Factbook, https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/us.html, last visit on December 10,2014.

[15]See Daniel A. Mathews, A Common Law Action for the Abusively Discharged Employee, Hastings Law Journal, V61.26,1975, p.1448.

[16]同上注。

[17]See Seymour Moskowitz, Employment-at-Will and Codes of Ethics: The Professional’s Dilemma, Valparaiso University Law Review, Vol.23,1988, p.47.

[18]See Mary Ann Glendon & Edward R. Lev, Changes in the Bonding of the Employment Relationship: An Essay on the New Property, Boston College Law Review, Vol.20,1979, pp.461-462.

[19]同前注[17]，Seymour Moskowitz文，第47页。

[20]同前注[10]，Robert Sprague, Abigail E. Fournier文，第578页。

[21]See Peter Stone Partee, Reversing the Presumption of Employment at Will, Vanderbilt Law Review, Vol.44,1991, p.690.

[22]See Clyde W. Summers, The Contract of Employment and the Rights of Individual Employees: Fair Representation and Employment at Will, Fordham Law Review, Vol.52,1984, p.1082.

[23]See Timothy H. Heinsz, The Assault on the Employment at Will Doctrine: Management Considerations, Missouri Law Review, Vol.48,1983, p.862.

[24]美国法院自20世纪50年代末期开始在判例法制度中逐步创制了三种排除适用雇佣自由规则的理论，即（1）当雇员因拒绝实施违法犯罪行为、履行公共义务、行使法定权利或者检举揭发违法犯罪行为而遭受雇主报复性解雇时，绝大部分州的法院允许雇员依据公共政策理论提起不当解雇诉讼。（2）当雇主的解雇行为违反员工手册、人事政策或者雇主就职业稳定对雇员作出的口头承诺时，大部分州的法院允许雇员依据默示合同理论提起不当解雇诉讼。（3）当雇主实施不诚信解雇行为时，美国有少部分州承认雇员享有依据诚实信用和公平交易理论提起不当解雇诉讼的权利。

[25] See William L. Mauk, Wrongful Discharge: The Erosion of 100 Years of Employer Privilege, Idaho Law Review, Vol.21,1985, p.254.

[26]同前注[9]，Cheryl S. Massingale文，第203页。

[27]See McGrath v. Zenith Radio Corp.,651 F.2d 458（7th Cir.）, cert, denied,454 U. S.835（1981）.

[28]See Cancellier v. Federated Dep ’ t Stores,672 F.2d 1312（9th Cir.1982）.

[29] See William B. Gould IV, The Idea of the Job as Property in Contemporary America: The Legal and Collective Bargaining Framework, Brigham Young University Law Review, Vol.1986,1986, p.905.

[30]See Central Intelligence Agency, The World Factbook, https://www.cia.gov/Iibrary/publications/the-world-factbook/geos/ch.html, last visit on December 12,2014.

[31]See The World Bank, http://data.worldbank.org/indicator/SL. UEM. TOTL. ZS, last visit on December 12,2014.

[32]See Li Xiaokun, Wen Upbeat on US Relations Despite Strains, http://www.chinadaily.com.cn/cndy/2010-03/23/content_9625705.htm, last visit on December 12,2014.

[33] See Shuaizhang Feng, Yingyao Hu and Robert A. Moffitt, Long Run Trends in Unemployment and Labor Force Participation in China, August 2015, NBER Working Paper No.w21460.

[34]同前注[30], Central Intelligence Agency文。

[35]参见王全兴：《〈劳动合同法〉实施后的劳动关系走向》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期。

[36]参见方立天：《和谐社会的构建与宗教的作用》，《中国宗教》2005年第7期。

[37]董志强、汤灿晴：《大规模诚信缺失为何出现在转轨时期——一个基于微观行为的解释框架》，《财经研究》2010年第9期。

[38]参见常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年第6期。

[39]王全兴、谢天长：《我国劳动关系协调机制整体推进论纲》，《法商研究》2012年第3期。

[40]同前注[9]，Cheryl S. Massingale文，第203页。

[41]See Mayer G. Freed & Daniel D. Polsby, Just Cause for Termination Rules and Economic Efficiency, Emory Law Journal, Vol.38,1989, pp.ll06-1107.

[42]《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

[43]我国《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

[44]《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

[45]我国《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”

[46]我国《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

[47]我国《劳动合同法》第79条规定：“任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。”

[48]我国《劳动合同法》第30条第1款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”

[49]我国《劳动法》第54条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”